12.1999.50

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.05.1999 12.1999.50

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.99.00050 Lugano 5 maggio 1999/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa a procedura accelerata prevista dall'art. 85a LEF (inc. no. DI 99.27 della Pretura di Bellinzona) proposta con petizione 11 febbraio 1999 da __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ chiedente l'accertamento dell'inesistenza di un debito dell'attrice di fr. 14'550.- nei confronti dei convenuti, oggetto dell'esecuzione no. __________ UE Bellinzona e l'annullamento della medesima esecuzione, nonché -in via provvisionale (art. 85a cpv. 2 LEF)- la sospensione provvisoria dell'esecuzione e la sospensione della causa principale in virtù dell'art. 107 CPC; domande cui i convenuti si sono opposti con allegato di risposta 22 febbraio 1999; in cui il segretario assessore, con decisione 24 febbraio 1999, ha provvisoriamente sospeso l'esecuzione fino alla pronuncia del merito, sospendendo nel contempo anche il processo; appellanti i convenuti con allegato 2 marzo 1999 che, in riforma della decisione provvisionale, chiedono la revoca della sospensione nella procedura esecutiva e la riattivazione del processo; non avendo controparte presentato osservazioni all'appello; letti gli atti e i documenti di causa, considera in fatto e in diritto: 1. La presente vertenza si colloca nell'ambito dell'esecuzione __________ dell'UE di Bellinzona, promossa dai signori __________, locatori di un bene immobile sito a ____________________) in cui si trova un locale pubblico, nei confronti della società conduttrice, per l'incasso delle pigioni e spese accessorie arretrate relative ai mesi di settembre, ottobre e novembre 1998. Il credito posto in esecuzione è di complessivi fr. 14'550.- (doc. 6). L'opposizione tempestivamente interposta al precetto esecutivo è poi stata ritirata dall'escussa in sede di contraddittorio nella procedura di rigetto dell'opposizione, stralciata conseguentemente dai ruoli (verbale, doc. 7). La successiva causa di disconoscimento del medesimo debito, proposta da __________ in data 5 gennaio 1999, di per sé improponibile in assenza di un giudizio di rigetto dell'opposizione (art. 83 cpv. 2 LEF), è stata pure ritirata dall'attrice non avendo ottenuto dal pretore la sospensione della procedura (art. 107 CPC) in attesa dell'esito di due altre vertenze da lei promosse e aventi per oggetto crediti propri nei confronti dei signori __________, opposti in compensazione al credito dell'esecuzione. La causa è stata così stralciata per desistenza dell'attrice (sentenza 1. febbraio 1999, doc. 10). Le due vertenze tuttora pendenti sono: la prima, oggetto di un'azione creditoria, in cui __________ postula la condanna dei locatori alla rifusione di spese da lei affrontate per rendere agibili i locali locati e alla restituzione della pigione di un mese (marzo 1998) in seguito a ritardo nell'inizio dell'effettiva locazione, il tutto per complessivi fr. 10'372.25. La seconda è stata oggetto di decisione 21 gennaio / 8 febbraio 1999 dell'ufficio di conciliazione di Giubiasco e, per quanto qui esposto dalla conduttrice, dovrebbe essere sottoposta al giudizio del pretore. Essa dipende da pretesi difetti dell'ente locato che hanno indotto la conduttrice a sospendere il pagamento delle pigioni per i mesi da aprile ad agosto 1998, ossia per complessivi fr. 15'707.55, depositati solo in data 21 settembre 1998 presso l'ufficio di conciliazione (doc. 4). I difetti lamentati sono una minor superficie effettiva dei locali e il cattivo funzionamento dell'impianto di riciclaggio e di condizionamento dell'aria: il primo difetto non è stato riconosciuto dall'ufficio di conciliazione, mentre il secondo lo è stato in parte: pertanto, per il periodo 1. maggio - 30 settembre 1998, è stata ammessa una riduzione della pigione pari a fr. 900.- al mese, mentre dell'importo corrispondente alle pigioni depositate l'ufficio di conciliazione ha disposto la liberazione in ragione di fr. 3'300.- a favore di __________ e per il rimanente a favori dei locatori (doc. L e 11). 2. In seguito allo stralcio dell'azione di disconoscimento del debito, i creditori nell'esecuzione hanno chiesto all'UEF la realizzazione dei beni immobili inventariati. L'ufficio -con decisione 2 febbraio 1999- ha pertanto fissato all'escussa un termine di cinque giorni per pagare l'importo richiesto con la comminatoria della vendita secondo modalità da determinare (doc. A). Ciò ha indotto la stessa società a proporre l'azione in esame e in particolare la domanda cautelare di sospensione dell'esecuzione. Essa adduce al proposito di vantare nei confronti della controparte un credito complessivo maggiore di quello posto in esecuzione che essa dichiara di voler estinguere per compensazione: tale credito assomma all'importo oggetto della causa creditoria pendente in pretura, fr. 16'960.- a dipendenza dei difetti notificati e giudicati finora soltanto dall'ufficio di conciliazione e fr. 10'000.-, pari alla garanzia versata ai proprietari all'inizio della locazione ma da questi non depositata conformemente alla legge, per cui prospetta di dovervi provvedere in proprio. I convenuti si sono opposti alla petizione sostenendo che i presupposti per l'accoglimento della domanda cautelare prevista dall'art. 85a cpv. 2 LEF sono maggiori di quelli normalmente richiesti nell'ambito delle provvisionali; in altre parole incombe al debitore di provare che la sua azione è molto probabilmente fondata. Nel concreto osservano come il credito posto in esecuzione sia riconosciuto dalla debitrice e vogliono trarre conclusioni di merito già dall'avvenuto ritiro dell'opposizione al precetto e dalla desistenza nell'azione di disconoscimento del debito. In particolare considerano che, a dipendenza della conclusione di quella causa, la pretesa fatta valere da loro ha acquistato forza di cosa giudicata sostanziale, ciò che permette alla controparte- in questa procedura- di far valere soltanto fatti successivi. Per quanto concerne i litigi di merito non ancora risolti (di cui s'è detto al numero precedente), osservano che -proprio perché la compensazione proposta nella presente vertenza concerne gli stessi crediti già sub iudice- la causa d'accertamento non è proponibile a dipendenza della litispendenza nelle citate cause condannatorie. Contestano inoltre le singole poste di credito vantate dalla controparte. 3. Il segretario assessore della Pretura di Bellinzona, ritenuto che per pronunciare la sospensione provvisoria dell'esecuzione basta che l'azione appaia molto verosimilmente fondata, ha considerato la complessità dei rapporti fra le parti e, anche in base alla cennata decisione dell'ufficio di conciliazione, la circostanza secondo cui le ragioni dell'istante non sarebbero sprovviste di fondamento. Ha così concluso essere opportuna la sospensione dell'esecuzione. 4. Con l'appello i convenuti ripropongono in sostanza le loro precedenti allegazioni. Inoltre rimproverano al primo giudice i criteri applicati per l'accoglimento della domanda cautelare. 5. L'art. 85a LEF è stato introdotto in seguito alla revisione della legge ed è entrato in vigore il 1. gennaio 1997. Esso permette all'escusso -a determinate condizioni- di chiedere l'accertamento giudiziario dell'inesistenza del debito oggetto d'esecuzione. Al proposito occorre ricordare come in una recentissima decisione -in data 16 febbraio 1999- la II Corte civile del Tribunale federale, in una causa svoltasi nel Canton Zurigo, ha chiarito i termini e i limiti del disposto in oggetto. Secondo questa sentenza (non ancora pubblicata), con l'azione dell'art. 85a LEF è stato creato un ausilio giuridico -oltre quelli già esistenti previsti dagli art. 85 e 86 LEF- in virtù del quale l'escusso può far accertare giudizialmente che il debito non esiste, o non esiste più o è stato dilazionato. La doppia natura dell'azione si esplica relativamente al merito, ossia all'inesistenza del debito come tale, rispettivamente alla procedura esecutiva, conferendo al giudice la possibilità, secondo i casi, di annullare o di sospendere l'esecuzione (cpv. 3). Con particolare riferimento al Messaggio sulla modifica della LEF (ma anche ad autorevole dottrina), il giudice federale espone che l'azione in esame -da trattare in procedura accelerata (cpv. 4)- rappresenta un mezzo d'emergenza ("Notbehelf") in favore dell'escusso che ha omesso d'interporre opposizione, che non può ottenere la restituzione del termine per compiere quell'atto in un secondo tempo e che non può provare l'estinzione o la dilazione del credito, affinché non debba poi ricorrere all'azione di ripetizione per il pagamento di un indebito (art. 86 LEF). In altre parole, la nuova azione è data quando il precetto è diventato esecutivo; di converso, vale la presunzione del carente interesse all'azione se l'escusso ha già interposto tempestiva opposizione. Questa interpretazione trova parziale conferma nel testo stesso della norma: infatti, conferendo al giudice la competenza, se l'azione è ammessa, di annullare o sospendere l'esecuzione, il legislatore ha sottinteso l'esecutività del precetto; poiché fintanto che l'opposizione non viene tolta definitivamente, l'esecuzione è sospesa per legge (art. 78 LEF). 6. Nell'ambito di questa azione il giudice, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può pronunciare la sospensione provvisoria dell'esecuzione, se ritiene la domanda principale molto verosimilmente fondata (art. 85a cpv. 2 LEF). Per quanto riguarda l'aspetto processuale, la lettera della norma offre indicazioni sufficientemente precise e cioè esige che la parte convenuta abbia preso posizione -nella forma prevista dalla procedura cantonale- sulle domande dell'attrice (o ne abbia avuto debita occasione), rispettivamente che il giudizio provvisionale può basarsi su un esame limitato delle prove. Se ne deve concludere che la provvisionale segue una procedura di tipo sommario e che la sua decisione esclude ogni effetto sorpresa, ossia la concessione di misure superprovvisionali (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, vol I, art. 85a, N. 20 e 21). La dottrina è invece incerta a proposito del grado di verosimile fondatezza dell'azione principale quale presupposto sostanziale alla sospensione provvisoria dell'esecuzione (cfr. Bodmer B., in Komm. zum SchKG, Basilea 1998, art. 85a, N. 21); prevale tuttavia l'opinione che con la locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" la norma abbia inteso porre esigenze qualificate alla verosimile fondatezza dell'azione (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, op. cit., ibidem, N. 22), almeno nel senso che le possibilità di successo del debitore appaiano evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle del creditore, mentre non è necessaria una fondatezza evidente (Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ed. 6, § 20,

n. 25; Bodmer, op. cit., ibidem; Gilliéron P.-R ., Commentaire de la LPF, Losanna 1999, art. 85a, n. 71). 7. Nel caso concreto non si pongono eventuali problemi relativi all'onere probatorio (cfr. Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, op. cit., ibidem, N. 22) poiché l'attrice afferma l'inesistenza del debito posto in esecuzione per il tramite della compensazione con un credito proprio; in ogni modo quindi, sia nell'azione principale, sia per quanto riguarda la provvisionale, incombe alla stessa parte l'onere di provare il benfondato della propria domanda. Per quanto fin qui esposto e considerando gli elementi a disposizione non è possibile condividere le conclusioni del primo giudice. Appare infatti chiaro che i locatori, dopo la compensazione della pigione relativa al primo mese di locazione, operata dalla conduttrice sulla base di un credito corrispondente a proprie prestazioni, non hanno più visto un centesimo: le pigioni da aprile ad agosto 1998 sono tuttora depositate presso l'ufficio di conciliazione e quelle da settembre a novembre dello stesso anno (ossia fino alla scadenza del contratto: cfr. doc. L, dispositivo 3) non sono state pagate e sono oggetto di esecuzione. Quindi, a fronte di un credito complessivo (ancorché solo in parte riconosciuto e solo in parte oggetto di esecuzione) di fr. 38'800.- (fr. 4'500.- pigione + fr. 350.- anticipo spese per otto mesi), la conduttrice avanza le seguenti richieste:

-     la rifusione della pigione di marzo (fr. 4'500.-), verosimilmente tacitata con l'accordo 6 aprile 1998, senza che il signor __________, firmatario del medesimo in apparente rappresentanza della conduttrice abbia messo in dubbio il debito come tale (doc. 2);

-     il preteso "futuro" versamento di una garanzia sostitutiva, né provato, né reso verosimile in alcun modo;

-     la riduzione della pigione per difetti della cosa locata. A proposito di questi è senz'altro appropriato -a questo stadio della causa- far riferimento alla decisione della prima istanza che, pur non essendo autorità giudiziaria, può procedere a una valutazione in forma giuridica (Higi, in Comm. di Zurigo, art. 274a CO, N. 27). Essa ha stabilito che la lamentata non conformità della superficie fruita dalla conduttrice con quella indicata (peraltro approssimativamente) nel contratto sarebbe addirittura "inverosimile", mentre -per quanto riguarda il carente funzionamento dell'impianto di condizionamento e riciclaggio dell'aria- ha concluso che il difetto è stato parzialmente ammesso dai locatori e per il rimanente (la decisione sembra separare il riciclaggio dal condizionamento dell'aria, contrariamente a quanto appare nella convenzione allegata al contratto di locazione) non è stata versata prova sufficiente. Per quanto riconosciuto la decisione ha così accordato alla conduttrice una riduzione della pigione di fr. 900.- per cinque mesi, ossia complessivamente fr. 4'500.- (doc. L). A questo importo può esser sommato quello di fr. 5'872.25, corrispondente alle spese sostenute dalla conduttrice in favore dell'ente locato, poiché i convenuti non l'hanno contestato in questa sede. In conclusione tuttavia, la debitrice non è in grado di rendere sufficientemente verosimile di poter compensare interamente con un credito proprio quello di fr. 14'550.- per il quale è stata avviata l'esecuzione in esame. Non v'è pertanto motivo di decidere la sospensione provvisoria dell'esecuzione. 8. A dipendenza di questa conclusione possono rimanere senza risposta definitiva quelle censure formulate dagli appellanti che attengono alla proponibilità della causa di accertamento, considerata come presupposto all'esame della domanda provvisionale. Pertanto solo a titolo abbondanziale può essere osservato che -a mente di questa Camera- non dovrebbe essere possibile trarre conclusioni rilevanti dall'avvenuto ritiro dell'opposizione al precetto esecutivo da parte dell'escussa. Determinante per la proponibilità dell'azione di cui all'art. 85a LEF è l'esecutività del precetto (cfr. il precedente consid. 5), data anche quando l'escusso non ha sollevato tempestiva opposizione. E' sostenibile che la norma voglia venire in soccorso di chi è stato colto di sorpresa dalla procedura esecutiva ("Sie soll dazu dienen, dem überrumpelten Schuldner Schutz vor dem Fortgang der Betreibung zu gewähren": Jaeger / Walder / Kull/ Kottmann, op. cit., art. 85a, N. 7), ma l'applicazione di questo concetto supporrebbe la valutazione di una situazione soggettiva dell'escusso, ciò che mal si concilia con l'apprezzamento di un giudice il quale comunque non dev'essere chiamato a decidere sul perché un escusso non abbia sollevato opposizione a un precetto esecutivo, né a operare dei distinguo tra chi abbia agito in tal modo e chi (per chissà quale motivo) abbia ritirato l'opposizione in un secondo tempo. Né dovrebbe essere determinante la soccombenza della società attrice nella causa di disconoscimento del debito. Anzitutto a dipendenza della circostanza concreta della già menzionata improponibilità di quella causa per l'assenza di un giudizio di rigetto dell'opposizione (che ne è presupposto sostanziale): infatti, solo per quel motivo il giudice avrebbe dovuto respingere l'azione: ogni parola spesa in più in quella vertenza rappresenta un esercizio senza significato. Inoltre, v'è da chiedersi se, dal profilo processuale, il ritiro dell'azione così come proposto dall'attrice equivalga a desistenza, ossia a esplicito o implicito riconoscimento della tesi di merito dei creditori in conformità con l'art. 352 cpv. 3 CPC (Guldener M ., Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo, 1958, p. 295), o non piuttosto a un ritiro condizionato così come previsto all'art. 353 CPC (Guldener, op. cit., p 297), dal momento che l'attrice aveva vincolato la presentazione (e quindi la continuazione della causa) all'ottenimento della sospensione in attesa di altri giudizi. Ma tant'è, anche perché, impregiudicata la questione di sapere se l'azione dell'art. 85a LEF sia data nel caso in cui il debitore abbia adito tempestivamente il giudice del disconoscimento (ciò che parrebbe essere in contrasto con il presupposto dell'esigibilità del precetto), la soccombenza del debitore e il contestuale riconoscimento del credito posto in esecuzione dovrebbero essere tenuti nella giusta considerazione dal giudice della causa di accertamento (così Bodmer, op. cit., art. 85a, N. 9), ma se l'azione di disconoscimento è stata respinta per motivi di forma, il debitore è libero di sottoporre al giudice dell'art. 85a LEF tutti gli argomenti che ritiene necessari e che avrebbe sottoposto al giudice del disconoscimento (Gilliéron, op. cit., art. 85a, N. 30). Per tutti questi motivi, richiamati per le spese l'art. 148 CPC e la TOA pronuncia: I. L'appello di __________ e di __________ è accolto. Di conseguenza la sentenza 24 febbraio 1999 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è riformata come segue: 1. Le domande provvisionali __________ sono respinte. 2. La tassa di giustizia di fr. 50.- e le spese di fr. 50.-, da anticipare dall'istante, verranno assegnate con il merito, unitamente alle ripetibili. II. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 150.-, anticipati dagli appellanti, sono poste a carico dell'istante. Essa verserà ai signori __________ l'importo di fr. 400.- a titolo di ripetibili. III. Intimazione:    -    __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario