12.1998.195

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.04.1999 12.1998.195

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.98.00195 Lugano 13 aprile 1999/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa a procedura ordinaria (inc. no. OA.94.496 della Pretura del Distretto di Lugano - Sezione 1) dipendente da petizione 23 settembre 1992 di __________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ chiedente la condanna della società convenuta al pagamento di fr. 71'394.55 oltre accessori; cui la convenuta si è opposta, chiedendo -in via riconvenzionale- la condanna dell'attore al pagamento di fr. 149'484.- e accessori; domande sulle quali il pretore ha deciso con sentenza 31 agosto 1998, respingendo la riconvenzionale e accogliendo parzialmente la petizione, ossia limitatamente all'importo di fr. 65'194.55 e interessi al 5% dal 15 dicembre 1991; appellante la convenuta con allegato 21 settembre 1998 che, in riforma della sentenza pretorile, postula la reiezione della petizione e l'integrale accoglimento della domanda riconvenzionale; mentre l'attore non ha presentato risposta all'appello; esaminati gli atti e i documenti dell'incarto; considera in fatto e in diritto: 1. L'attore è stato titolare del __________ i cui locali sono situati in un immobile di proprietà dei coniugi __________. All'inizio del 1985 egli ha ceduto l'esercizio pubblico a __________ il quale gli è subentrato nel contratto di locazione ed ha acquistato l'inventario del ristorante ed ogni altro onere per la somma di fr. 660'000.-(doc. C). Per far fronte a questo impegno l'acquirente si è rivolto alla convenuta con cui ha stipulato un contratto di leasing per l'importo di fr. 350'000.- La pattuizione -di data 7 gennaio 1985- prevedeva il pagamento di 84 rate mensili di fr. 5'810.- alla condizione che lo stipulante si impegnasse per una locazione di almeno 12 anni con un diritto di subentrare in quel contratto a favore di __________ (doc. E / doc. 2). A dipendenza del forte onere complessivo a carico del signor __________, in data 31 gennaio 1985, è stata conclusa una convenzione tra i signori __________, lo stesso signor __________ e la convenuta, da una parte, e l'attore, nonché __________ di __________ dall'altra, al fine di regolare le conseguenze di un'eventuale inadempienza da parte del nuovo gerente del ristorante nel far fronte alle obbligazioni assunte nei confronti dei locatori, rispettivamente della società di leasing (doc. D, punto 1, cpv. 2). In quella convenzione i signori __________ comparivano nella veste di successori ("Nachfolger"), ossia come responsabili illimitatamente, individualmente e solidalmente, assumendosi l'impegno a subentrare nel contratto di locazione, nel caso in cui -a determinate condizioni- il conduttore fosse in ritardo nel pagamento delle pigioni, rispettivamente a rispondere nei confronti della convenuta nel caso di ritardo nel pagamento delle rate di leasing (doc. D, punto 4). Di ogni altra clausola della complessa pattuizione si dirà nel seguito. 2. Nel 1990, quando __________ fino a quel momento aveva fatto fronte regolarmente al pagamento di 61 rate di leasing, chiese e ottenne dalla convenuta un nuovo finanziamento per fr. 100'000.-, somma corrispondente a una parte della spesa da lui sostenuta per ristrutturare il ristorante (doc. F, G e H). L'operazione fu formalizzata in data 5 marzo 1990 (contratto L-85), aumentando l'ammontare delle rate a fr. 6'114.-, dovute per 48 mensilità a partire da marzo 1990 (doc. 4.1). Sennonché nel corso del 1990 la situazione finanziaria del ristorante è precipitata, portando al fallimento di __________ che -tra l'altro- aveva sospeso sia il pagamento delle pigioni, sia delle rate dovute alla convenuta. Soltanto nell'agosto 1991 la gerenza dell'esercizio pubblico è poi stata assunta da terzi. 3. Con la petizione l'attore, che per alcuni mesi aveva versato la pigione dovuta ai locatori e che lamenta di aver dovuto affrontare altre spese in seguito alla situazione susseguente al dissesto finanziario descritto, considera responsabile della medesima la società di leasing per aver concluso nuove condizioni con __________, senza interpellarlo né informarlo, ma procedendo, in sostanza, a mutare le basi sulle quali è nata la convenzione di garanzia. D'altra parte, sostiene che la convenuta è subentrata al conduttore nel rapporto di locazione, pagando le pigioni fino al mese di aprile 1991, ma rifiutandosi poi di farlo per i mesi seguenti. Essa inoltre, in diverso modo, ha reso particolarmente difficili i tentativi di contenimento dei danni, successivi alla cessazione dell'attività da parte di __________ credito dell'attore si compone perciò:

-     degli importi da lui versati per la locazione, in vece della convenuta ossia le mensilità di maggio, giugno, settembre e ottobre (pro rata) 1991;

-     di spese connesse con l'occupazione dei locali, rispettivamente con la ricerca di un subentrante nel rapporto di locazione;

-     di cosiddette "altre spese" attinenti alla fattispecie. 4. La convenuta sostiene invece di non essere subentrata nel rapporto di locazione e di aver pagato la pigione per alcuni mesi per conto del conduttore. Ritiene invece responsabile l'attore, nella sua veste di garante, sia nei confronti dei locatori, sia nei suoi confronti, sostenendo che il nuovo contratto di leasing (L-85) non aveva mutato che in misura irrilevante i rapporti fra le parti, sicuramente non al punto da mettere in dubbio la validità della convenzione di garanzia; comunque afferma che i garanti erano stati informati di quella modifica. Considera pertanto tutte le spese affrontate dall'attore come da lui dovute in base a tale suo impegno. Calcola le proprie perdite, ossia il proprio credito nei confronti di __________, in fr. 149'484.-, ossia: fr. 51'203.- sul valore matematico di riscatto del contratto di leasing; fr. 25'081.- per canoni di leasing rimasti impagati e fr. 73'200.- per canoni di locazione pagati erroneamente dal novembre 1990 all'aprile 1991. 5. Con la sentenza impugnata il pretore, stabilito anzitutto che la convenzione 31 gennaio 1985 costituisce un contratto di garanzia e non una fideiussione, come sostenuto in prima sede dall'attore contestandone la validità per vizio di forma, ha ritenuto che il nuovo contratto di leasing -che annullava e sostituiva quello precedente- ha comportato un aggravio delle obbligazione di __________ e di conseguenza dei garanti, ciò che avrebbe imposto l'approvazione da parte di quest'ultimi, come all'art. 6 della convenzione di garanzia. Nel processo la convenuta, cui incombeva l'onere della prova, non ha portato elementi che potessero indurre a ritenere rispettata quella clausola che il giudice ha perciò ritenuto violata da parte di __________. Tale violazione concerne tuttavia un elemento essenziale dell'impegno, di modo che -mutate le obbligazioni di base del contratto (così come al nuovo rapporto di leasing)- il pretore ha considerato decaduta la convenzione di garanzia e liberati i garanti da ogni loro obbligo. In quanto fondata esclusivamente sulla convenzione in esame, ha perciò respinto integralmente la domanda riconvenzionale. Per quanto concerne la petizione e in particolare i canoni di locazione versati dall'attore, oltre alla decadenza del suo impegno come garante, il pretore ha considerato la volontà chiaramente espressa dalla convenuta di subentrare al conduttore nel rapporto di locazione, ciò che corrisponde alla rinuncia da parte sua alla garanzia promessa dall'attore; d'altra parte i versamenti effettuati da questi per complessivi fr. 46'900.- sono avvenuti in un momento in cui egli ignorava la citata violazione della convenzione e si riteneva obbligato a intervenire di fronte alla mora del conduttore. Ciò giustificherebbe la sua domanda di causa, fondata sui principi dell'indebito arricchimento. La stessa causa giustifica le sue ulteriori domande, ad eccezione della posta di fr. 6'200.-, carenti del necessario supporto probatorio. 6. Con il proprio appello la convenuta censura la decisione pretorile anzitutto in merito alla violazione della clausola n. 6 della convenzione di garanzia e, comunque, le conseguenze giuridiche di tale violazione. In particolare sostiene di essere riuscita a provare l'avvenuta comunicazione all'attore dell'operazione di rifinanziamento dell'aprile 1990, ossia della conclusione di un nuovo contratto di leasing. A tal proposito assevera che il pretore ha valutato erroneamente le prove; in specie ha preferito la deposizione del teste __________ a quelle dei testi __________ che hanno affermato la conoscenza della fattispecie da parte del signor __________, dimenticando che __________ era egli stesso un garante e quindi nella stessa posizione dell'attore, ovvero non disinteressato all'esito della lite, sia per le potenziali conseguenze di un giudizio sfavorevole all'attore, sia poiché garante solidale. La poca credibilità del teste __________ è poi riscontrabile anche dalla contraddittorietà delle sue affermazioni. A proposito della posizione del signor __________ alla cui testimonianza l'attore ha rinunciato- sostiene che questi avrebbe "approvato per sé e per gli altri garanti, l'operazione di rifinanziamento": i tre garanti infatti -contrariamente alle conclusioni del pretore- costituivano una società semplice, per cui la conoscenza dei fatti da parte di __________ impegnava anche gli altri garanti. Ma l'appellante critica anche la valutazione della deposizione __________, fiduciario dell'attore, il quale avrebbe affermato in sostanza che quel che faceva una parte era perfettamente noto anche all'altra parte. Ne conclude che essa aveva informato i garanti dell'intenzione di rifinanziare __________, ottenendone l'approvazione. Quindi la convenzione di garanzia non è stata violata ed è perfettamente valida. Se il giudice d'appello dovesse però condividere le conclusioni del pretore in punto al mancato rispetto della clausola n. 6 della convenzione di garanzia, l'appellante considera che -al limite- potrebbe essere ipotizzata la caducità di quel patto limitatamente al contratto di leasing -i cui termini erano stati modificati- ma non relativamente alla locazione; e ciò con particolare riferimento al capoverso 2 della stessa clausola 6 e al contenuto della convenzione accessoria doc. 13. Pertanto l'obbligo dell'attore di subentrare nel contratto di locazione è rimasto valido fino al termine del rapporto concluso da __________. Ciò che rovescia la situazione giuridica così come considerata dal primo giudice. Contesta inoltre di non aver mai avuto l'intenzione di subentrare lei stessa nel rapporto di locazione; attribuisce a una svista la propria dichiarazione scritta in tal senso, dovuta al primitivo tenore degli accordi in discussione; ritiene comunque che essa è in aperto contrasto con la convenzione di garanzia in base alla quale, per giungere al preteso subingresso, sarebbe stato necessario l'accordo delle parti di liberare i garanti dal loro impegno: ciò che i signori __________ non hanno mai fatto. Né l'attore  ha mai ritenuto che la controparte avesse effettivamente agito in quel senso. 7. La citata e controversa convenzione di garanzia (doc. D), al suo punto 2, impone un obbligo di informazione alla società di leasing e ai locatori (__________) reciprocamente e nei confronti dell'eventuale successore (" dem Nachfolger"), ossia dei successori, in merito a ogni ritardo di __________ nel far fronte ai pagamenti ricorrenti (della pigione, rispettivamente delle rate leasing) che superasse 30 giorni oltre i termini di scadenza. D'altra parte, l'art. 6 cpv. 1 della stessa convenzione indica che mutamenti nei contratti di base conclusi da __________ (contratto di locazione, rispettivamente di leasing) necessitano del consenso di tutte le parti della convenzione. Il richiamo alla prima norma citata appare irrilevante già perché le pretese mancate informazioni non sostanziano la contestazione. Oggetto d'esame dev'essere invece il rimprovero formulato dall'attore alla convenuta di avere leso la clausola 6 della convenzione. Al proposito l'appellante -per la prima volta in questa sede- sostiene che i __________ hanno costituito fra loro una società semplice, e ciò per poter affermare che, quand'anche il solo __________ fosse stato informato dell'avvenuta modifica del contratto di leasing, la comunicazione deve valere anche nei confronti dell'attore. Con riferimento al tipo di responsabilità assunta dalle tre persone, l'appellante conclude che, ancorché essa non ne abbia dato una qualifica giuridica- in sostanza sia stata costituita "una unità, nel senso che quel che faceva uno aveva effetti anche per gli altri. Esattamente come una società ..." (appello, pag. 8). Sennonché questa rappresentazione dell'appellante non trova riscontro negli atti; anzi la stessa convenzione in modo non equivoco indica che la responsabilità dei garanti era individuale, nel senso che ognuno di loro avrebbe agito "einzeln ... für sich selbst" (doc. 2, preambolo); tant'è che -anche dal punto di vista formale- il testo della convenzione non parla dei successori, ma del successore per indicare colui che, fra le tre persone indicate, avrebbe assunto gli impegni di __________: vedi al riguardo l'art. 2, il titolo dell'art. 4 e il suo testo ripetutamente ("Der Nachfolger verpflichtet sich ..."), l'art. 5 e la seconda frase dell'art. 6 (al proposito si rinvia anche al doc. 13, art. 15, cpv. 1). Di converso, in nessuna clausola e in nessun altro documento della causa figurano impegni a carico dei garanti collettivamente, né appare comunque la loro volontà di conseguire con mezzi comuni uno scopo comune (art. 530 CO), o ancora che sussistano interessi comuni dei pretesi soci (Siegwart A . in Comm. di Zurigo al CO, 1938, art. 530, n. 18); ciò che peraltro è esplicitamente negato dal teste __________. Indifferente al riguardo è il fatto che essi abbiano avuto fra loro altri legami d'affari che emergono qua e là nell'istruttoria, ma senza relazione concreta con la convenzione in esame. Quindi, a prescindere dalla tardività dell'argomento proposto dall'appellante, la censura non può trovare accoglimento. 8. L'appellante critica la valutazione pretorile delle testimonianze, sostenendo che dalle stesse emergerebbe, contrariamente alle conclusioni del primo giudice, che i tre garanti -ma almeno __________ - avrebbero conosciuto i termini della modifica del leasing avvenuta nel 1990. In realtà non si può escludere, come d'altra parte ha osservato il pretore, che il signor __________ sia stato informato dell'aumento di fr. 100'000.- concesso al finanziamento leasing, fatto riferito -pur con qualche cautela- dai testi __________. Ma gli stessi testi non hanno saputo dire nulla a proposito del consenso alla stessa operazione da parte di __________ unico garante / successore coinvolto nella lite, né da parte di __________ Quest'ultimo ha negato la circostanza, essendone venuto a conoscenza posteriormente, ossia solo in relazione alla sua comparsa come teste. Pertanto, la valutazione del pretore che ha concluso facendo carico alla convenuta di non aver raccolto il consenso dell'attore per concedere un ulteriore finanziamento a __________ regge alla critica dell'appellante. Che poi il teste __________, escludendo la conoscenza del fatto, avesse un interesse a dipendenza della sua posizione di garante può essere almeno messo in dubbio: l'appellante sottolinea in questa sede la solidarietà dell'intervento di garanzia, quasi a suggerire l'esistenza di un tale rapporto fra i garanti e non fra il successore e __________: essa dimentica tuttavia di aver pacificamente ritenuto quest'ultima versione dei fatti e di averne tenuto conto nelle sue comparse di prima sede (cfr. in particolare Risposta, pag. 9 e 10). Su questo aspetto, finora pacifico, si veda anche la deposizione del teste __________ (risposta n. 3). Oltre a costituire un fatto nuovo, quindi in urto all'art. 321 CPC, la tesi appare contraria al principio dell'affidamento nel processo. La credibilità del teste __________ è messa in discussione anche in virtù della clausola no. 2 di una seconda convenzione 31 gennaio 1985, sottoscritta soltanto da __________ e dai garanti, che prevedeva tra l'altro l'impegno del primo -per tutta la durata della convenzione doc. D- di affidare la contabilità della sua impresa ad __________ o a una ditta del ramo da lui designata (doc. 13). Sennonché l'appellante, pur sostenendo che il teste -a dipendenza di questa pattuizione- doveva sapere tutto sugli affari di __________, nemmeno dice se nei fatti la clausola fu rispettata, rispettivamente se la contabilità fu affidata a __________ o a terze persone. 9. La conformità dei fatti con la discussa clausola n. 6 è sostenuta dall'appellante anche su altri elementi, non da ultimo perché l'attore ha prodotto in causa una serie di documenti relativi al rifinanziamento (doc. E, F, G, H, J, W) a riprova del possesso degli stessi e quindi della conoscenza del loro contenuto. A parte la circostanza, invero banale, secondo cui appaiono processualmente indifferenti il modo e il momento in cui l'attore si è procurato la documentazione in esame, ciò che rende inefficace qualsiasi deduzione di merito, si rileva che ancora una volta il fatto è proposto tardivamente, ossia soltanto con le conclusioni di causa e pertanto è sfuggito al contraddittorio (art. 78 CPC: cfr. Cocchi / Trezzini, CPC, art. 78, n. 1, 2 e altri). Ma anche l'ulteriore argomento proposto dall'appellante non può trovare miglior accoglimento; è vero infatti -e può suscitare perplessità- che il teste __________ revisore di una ditta dell'attore, compare in una lettera della convenuta a __________ come persona di contatto della società di leasing (doc. J); su questa particolarità della fattispecie tuttavia la stessa convenuta non ha ritenuto di interrogare il teste, né di chiarire altrimenti i fatti. Ma in virtù di questo solo elemento non verificato nel suo significato reale essa non può, in questa sede, sostenere che vi fosse quasi confusione tra gli atti di una parte e quelli dell'altra, tanto stretto era il legame che le univa: al proposito va precisato che, se il teste ha affermato che le persone che stavano dietro la __________, rispettivamente la __________, erano fra loro legate, l'ha fatto rispondendo alla domanda a sapere se avesse seguito le vicende del contratto __________ dall'inizio, direttamente, o per interposta persona; domanda alla quale ha risposto di non avere egli stesso concepito la convenzione, ma di averne preso conoscenza in seguito, aggiungendo l'osservazione sul legame esistente fra le parti "soviel mir noch bekannt ist". Ben poca cosa rispetto alle deduzioni che vuol trarne l'appellante. E' pertanto corretta la conclusione del pretore secondo cui v'è stata violazione della clausola no. 6 della convenzione di garanzia a dipendenza del mancato consenso delle parti alle nuove condizioni di leasing. 10. Contrariamente a quanto ha concluso il pretore non è tuttavia possibile dedurre eo ipso dalla cennata violazione la caducità della convenzione, già perché non tutti gli impegni che in concreto deriverebbero al garante __________ così come descritti nella presente vertenza, hanno a che vedere con le modifiche del contratto di leasing. A tal proposito è opportuno precisare che non v'è prova agli atti in grado di stabilire un nesso di causalità tra la modifica delle condizioni di leasing e il dissesto di __________ in particolare nessun elemento dell'istruttoria spiega i motivi per cui, fino a marzo 1990 (doc. 5) egli abbia regolarmente fatto fronte ai suoi impegni (leasing e locazione) e poi, ottenuto il successivo finanziamento, la sua situazione debitoria abbia assunto, verosimilmente in poco tempo, proporzioni fallimentari. Tanto più che, fino a quel momento, ossia a prescindere dalla durata più lunga del leasing, che comunque si sarebbe concluso ben oltre il 1990 anche in regime del primo contratto, l'unico maggior onere a suo carico è stato l'aumento delle rate da fr. 5'810.- a fr. 6'114.- (doc. 2 e doc. 4.1).  Ma anche la convenzione di garanzia prevede la continuazione del rapporto tra locatori e successore nel caso in cui il contratto di leasing venisse anticipatamente a cessare (clausola 6, cpv. 2). Se questo non è il caso nella fattispecie in esame, la norma indica comunque l'indipendenza dei diversi rapporti, da una parte nei confronti dei locatori e dall'altra nei confronti della società di leasing, e conferma lo scopo principale della convenzione stessa ossia la tutela degli interessi dei locatori, così come espressa alla clausola 1 cpv. 2: "Sie soll den Fall regeln, wenn .... die Mietnachfolge durch den Vermieter neu geregelt werden muss" (doc. D). In tal senso non è ipotizzabile che l'agire di __________ e della società di leasing -beneficiari anch'essi della convenzione- possa privare i locatori della garanzia sulla locazione, ossia compromettere lo scopo primo della pattuizione stessa. Non essendo data la caducità della convenzione di garanzia, viene a mancare l'unico motivo per il quale il primo giudice ha deciso la reiezione della domanda riconvenzionale (sentenza, ad 10). 11. La convenzione di garanzia, malgrado la durata della locazione stipulata per 12 anni a far data dal gennaio 1985 (doc. 9) e la durata del leasing -prevista per il 1992 e per il 1994 in base alle nuove condizioni-(doc. 2, 3 e 4.1), è stata conclusa con effetto fino al 31 gennaio 1992. I crediti vantati dalle parti in questa vertenza sono precedenti a tale data. Prima di giungere a qualsiasi conclusione riguardante gli obblighi dell'attore, è tuttavia necessario valutare il comportamento della convenuta a dipendenza della sua dichiarazione di subentrare nel contratto di locazione (doc. J) e dell'avvenuto pagamento da parte sua della pigione dal mese di novembre 1990 alla fine di aprile 1991, ciò che l'attore considera come conclusione tacita di un contratto di locazione tra la convenuta e i locatori. Con sentenza 24 agosto 1990 il presidente del Tribunale circondariale di __________ ha constatato l'avvenuta cessazione del rapporto di locazione di __________ sul __________, ordinando al conduttore di abbandonare quei locali per il 30 settembre 1990 (doc. K). A dipendenza di questa nuova situazione, la convenuta, con scritto 5 settembre 1990 a __________, preso atto del ritardo nel pagamento delle rate leasing così come delle pigioni, gli ha comunicato l'intenzione di succedergli nella locazione a partire dal 1. ottobre, a meno che egli trovasse un acquirente del ristorante entro la metà di settembre; il tutto in base al contratto di leasing e a un accordo separato (doc. J) Questa presa di posizione, sottoscritta dal dott. __________, è stata inviata per conoscenza anche all'attore (doc. J, secondo foglio). Tenendo fede a questo impegno, la convenuta ha iniziato a pagare la pigione mensile e ciò fino al mese di aprile dell'anno successivo, senza suscitare nessuna nota reazione da parte dei locatori o dell'amministrazione dell'immobile. In causa, la convenuta ha sempre sostenuto di aver eseguito quei pagamenti per errore, ossia "credendosi in obbligo di subentrare nel contratto di locazione in virtù della convenzione intercorsa fra le parti" che in un primo tempo lo prevedeva, fino cioè alla versione definitiva della convenzione di garanzia (in particolare duplica, pag. 9). In appello la convenuta evoca anche il fatto che i locatori non approvarono mai una liberazione dei garanti dai loro obblighi. Al proposito va anzitutto puntualizzato che la conclusione di un contratto di locazione non è vincolata a nessuna esigenza formale e che se è vero che non equivale a pattuizione una semplice dichiarazione unilaterale (Comm. SVIT, Schweizerisches Mietrecht, 1991, art. 253 CO, N. 2), è altrettanto vero che la dottrina ammette la nascita di un contratto in presenza di un comportamento concludente, come l'occupazione di un appartamento accompagnata dall'accettazione senza riserve da parte del locatore del pagamento della pigione (Higi P ., Die Miete, in Comm. di Zurigo al CO, 1994, art. 253, N. 33). Nel caso concreto, non è nota -come detto- nessuna reazione da parte dei locatori fra il novembre 1990 e il successivo mese di aprile: la reazione cui accenna l'appellante (doc. L) non rappresenta alcunché, sia perché data del 7 giugno 1991, quando ormai le prestazioni della convenuta erano cessate, sia perché -al dilà delle considerazioni giuridiche dell'avvocato dei locatori che l'ha redatta- viene semmai confermato il ripetuto pagamento delle pigioni da parte della convenuta. Comunque la tesi dell'errore, invocata dall'appellante a sostengo dell'applicabilità dell'art. 63 cpv. 1 CO, a un'attenta verifica, non regge. Anzitutto la volontà di __________ di "subentrare nel contratto d'affitto" è stata ammessa anche dal teste __________ il quale sostiene anche il suo buon diritto ad agire in tal modo e comunque l'interesse della società "di tenere aperto il locale"; interesse poi venuto meno, tant'è che lo stesso teste non sostiene di aver sospeso il pagamento delle pigioni poiché a quel debito avrebbero dovuto far fronte i garanti, ma perché "insistere per tenere aperto l'esercizio non era più un affare per nessuno". Su due punti invece il teste sbaglia; laddove afferma di aver pagato le locazioni a nome e per conto di __________, mentre egli stesso nel citato doc. J, aveva menzionato l'avvenuta cessazione del contratto __________ / __________, e dove osa affermare di aver saputo solo successivamente, ossia dopo aver sottoscritto -in data 5 settembre 1990- il citato doc. J,  che "i signori __________ e __________ si erano impegnati personalmente a pagare l'affitto". Il teste, ma soprattutto l'appellante, vorrebbe con ciò dimenticare di aver sottoscritto la convenzione di garanzia, valida fin dal 31 gennaio 1985, a firma dello stesso signor __________ per conto della società di leasing, anche in favore della quale la convenzione era stata pensata. Né fra la sua sottoscrizione e il 5 settembre 1990 l'appellante può sostenere l'intervento di alcunché che potesse adombrare la validità dell'accordo; anzi, in margine alla conclusione del contratto di locazione con ____________________ aveva scritto alla convenuta, proprio mettendo in evidenza che sarebbe stato omesso "das Nachmietrecht der Leasing-Gesellschaft" (doc. 8); inoltre, mentre il primo contratto di leasing (L-37), concluso prima della convenzione di garanzia, parla ancora di "Nachmietrecht zg. __________ " (doc. 2), il secondo (L- 85), concluso nel 1990, non reca più tale indicazione in conformità con la citata convenzione (doc. 4.1); ma la stessa convenuta, con invio raccomandato 31 luglio 1990 -ossia di poco precedente alla sua dichiarazione doc. J- esponendo la situazione debitoria di __________, fa esplicito riferimento alla convenzione di garanzia, elencando le parti della stessa e, in parte almeno, gli scopi della pattuizione (doc. 12). Per tutto questo complesso di fatti e di considerazioni si deve concludere che la convenuta, ancorché in perfetta conoscenza della convenzione di garanzia e degli eventuali obblighi dei garanti, ha voluto succedere a __________ nel rapporto di locazione e per questo esclusivo motivo ha versato ai locatori la somma complessiva di fr. 73'200.- Essa pertanto non può sostenere con successo di essersi creduta erroneamente debitrice di quell'importo, né lo ha provato, né ha provato che il suo pagamento non fosse dovuto a dipendenza dell'inesistenza del contratto di locazione (al riguardo cfr. Schulin, in Comm. di Basilea, ed. 2, art. 63 CO, N. 3): la locazione è infatti venuta in essere validamente, prima che qualcuno abbia sollecitato i garanti, in particolare l'attore, a subentrare nella locazione. Ancorché a titolo abbondanziale può essere ricordato al proposito che la convenzione aggiuntiva, pure di data 31 gennaio 1985 (doc. 13) precisa il meccanismo di eventuale intervento dei garanti nel senso che, dati i presupposti sostanziali per l'intervento di un cosiddetto successore (doc. D, punto 4), per quanto riguarda la locazione, sarebbero stati i locatori a farne richiesta ("Sobald die Nachfolger ... auf Verlangen des Vermieters in den Mietvertrag eintreten müssen ...": doc. 13, punto 5). Ciò che non risulta essersi verificato, in particolare non prima del 5 settembre 1990. D'altra parte se -come ha sostenuto il teste __________ - il pagamento delle pigioni è avvenuto "fuori dall'ambito del contratto leasing", non si può escludere l'attualità della cifra 4.1 della convenzione di garanzia, ossia nel senso che l'impegno dei "successori" non esiste ("erfolgt nicht") nel caso in cui il locatore abbia concluso una locazione con un altro subentrante. Ciò si spiega facilmente, nello spirito della convenzione, poiché in quel caso l'interesse dei locatori, in quanto beneficiari della stessa, è salvaguardato in modo tale da non esigere l'intervento di nessun garante. 12. La domanda riconvenzionale, a parziale conferma del giudizio pretorile, dev'essere respinta almeno per quanto riguarda la rifusione dell'indebito profitto attribuito all'attore e relativo ai canoni di locazione versati dalla convenuta. Per le altre poste della riconvenzionale, così come formulate a pagina 11 dell'allegato di risposta (fr. 51'203.- sul valore matematico di riscatto del contratto leasing nonché fr. 25'081.- per canoni di leasing rimasti impagati che costituirebbero le perdite della convenuta nell'affare in esame cui l'attore dovrebbe far fronte), va osservato che l'appellante -verosimilmente a dipendenza del fatto che il pretore non ha dovuto affrontare il merito di questa parte della controversia- non ne fa più menzione particolare, ma non rinuncia per questo a quella parte del proprio credito. In conformità con quanto esposto nel proprio scritto riassuntivo ai garanti 31 luglio 1990 (doc. 12), __________ chiede all'attore il pagamento delle rate scadute relativamente ai mesi di aprile, maggio, giugno e luglio 1990, nonché della differenza fra il valore di riscatto matematico del contratto leasing L -85 al 31 luglio 1990 -ossia fr. 211'203.85- e il ricavo della vendita degli oggetti locati, corrispondente a fr. 160'000.- (doc. V). Richieste che si fondano sulla norma 12.2. delle condizioni generali (doc. 14) -cui fa esplicito riferimento l'attrice riconvenzionale- con l'unica rettifica concernente il cosiddetto indennizzo che prevede uno sconto del 5% in detrazione dal valore di riscatto matematico. Sennonché, se il credito in esame dev'essere considerato conforme alla pattuizione con __________ (contratto L-85), a dipendenza del mancato consenso dell'attore al rinnovo e quindi alle nuove condizioni di leasing (cfr. al proposito i precedenti considerandi 7., 8. e 9.), esso non può essere opposto a quest'ultimo nella sua veste di garante/successore in virtù della convenzione di garanzia. Inoltre, siccome quell'impegno come tale non è decaduto a causa dell'accertata violazione da parte della convenuta (cfr. il precedente considerando 10.), si pone il problema dell'estensione della validità degli obblighi dell'attore a seguito dell'inadempimento da parte del fruitore del leasing nei confronti della società di leasing. In virtù della convenzione (doc. D), il successore deve tenere indenne quest'ultima per tutti gli impegni contratti da __________ limitati tuttavia alle perdite sofferte (clausola 4.2.). Su questo punto il contraddittorio è stato carente; in particolare, non v'è stata una chiara contestazione delle poste del danno, così come esposte nel doc. W (= doc. 12): se ne deve concludere che le perdite subite da __________ __________ siano senz'altro costituite sia dalle rate impagate, sia dall'indennizzo, previsti dalle cennate condizioni generali. Importi che vanno però calcolati non sulla base del nuovo contratto di leasing, pattuito in contrasto con la convenzione di garanzia, ossia senza il consenso dell'attore, ma sulla base del contratto di leasing che aveva funto da piattaforma -insieme al contratto di locazione- per l'impegno dei successori il 31 gennaio 1985. Al proposito -osservato anzitutto che il primo contratto di leasing era destinato a durare fino a febbraio 1992 (doc. E), quindi che esso sarebbe stato pienamente valido durante il 1990- va anzitutto ricalcolato l'importo complessivo delle rate impagate in base alla rateazione prevista nel contratto L-37, ossia fr. 5'810.-; ciò che comporta un credito della convenuta di fr. 23'240.-. Per quanto riguarda il calcolo dell'indennizzo è la stessa __________ a fornire l'elemento determinante: infatti, il teste __________, al momento dei fatti dipendente della __________ che curava i contratti di leasing pattuiti dalla convenuta, precisa di aver apposto egli stesso in calce al documento 3 la descrizione della situazione contabile fra la convenuta e __________ al momento del passaggio dal vecchio al nuovo contratto: e ciò "al fine di ottenere il finanziamento della __________ con la quale lavorava la __________ ". Se ne deduce che a fine gennaio 1990 il valore di riscatto matematico (dopo il versamento di 61 mensilità sulle 84 originariamente previste) era di fr. 127'000.- Questo importo, a fine luglio 1990 sarebbe stato lievemente inferiore, e da quel risultato, per ottenere l'indennizzo previsto, andrebbe detratto -come già considerato- un ulteriore 5%. Somma indubitabilmente inferiore al ricavo della vendita degli oggetti locati, per cui la convenuta non può vantare altra perdita in base al vecchio contratto di leasing all'infuori delle rate impagate per quattro mesi. Solo limitatamente a tale importo può pertanto essere accolta la domanda riconvenzionale. 13. Delle pretese avanzate in petizione il primo giudice ha accolto la posta di fr. 46'900.- relativa ai canoni di locazione pagati dall'attore e chiesti in rifusione alla convenuta quale indebito arricchimento e quella di fr. 18'294.85, pari alla somma di diverse fatture per spese sostenute da __________ e "inerenti il ristorante nel periodo privo di gestione" (sentenza, consid. 11). Se con la petizione l'attore invero non spiega perché si è assunto le spese -in particolare a titolo di locazione- di cui chiede la rifusione alla convenuta, in replica sostiene di averlo fatto per errore nella valutazione della propria responsabilità, vittima ("consciamente o inconsciamente") della confusione creata dal comportamento di controparte e "ignaro della vera realtà giuridica". Contrariamente all'opinione del primo giudice, anche questo errore però (l'altro era sostenuto dalla controparte) non può essere ammesso. Infatti, dopo aver preso atto della chiara volontà della convenuta di assumersi la locazione, per aver ricevuto copia dello scritto 5 settembre 1990 (doc. J), e dopo aver preso formalmente atto della violazione della convenzione di garanzia da parte della stessa controparte, come risulta dal suo scritto 14 ottobre 1990 ai signori __________ (doc. M), egli disponeva di tutti gli elementi caratteristici della fattispecie per valutarla correttamente e agire di conseguenza. Non va dimenticato infatti che egli ha iniziato a pagare i canoni di locazione solo dopo che la convenuta, per motivi suoi, aveva cessato di farlo, comunque diversi mesi dopo il 14 ottobre 1990 (sicuramente non prima del 7 giugno 1991: doc. L). Che poi i locatori, con quest'ultimo scritto del loro patrocinatore abbiano fornito una versione dei fatti che l'ha indotto a pagare la pigione, almeno per un certo tempo, può essere condiviso, ma è oggettivamente insostenibile che l'attore possa fondare un suo errore sull'opinione di chi -tutto sommato- era anzitutto interessato a vedersi versata una pigione mensile di oltre fr. 13'000.- Perché l'attore si sia comportato in tal modo non è chiaro, ma nemmeno è rilevante nella fattispecie; sta di fatto che, non essendoci motivi per ritenere decaduta la convenzione di garanzia, venuta a mancare la prestazione fin'allora effettuata dalla società di leasing in favore dei locatori, egli ha assunto un obbligo che rientra nel campo d'applicazione di quel patto, così come previsto al punto 4.1. (doc. D). Viene così a mancare -come sostiene l'appellante- ogni titolo giuridico per chiedere la rifusione a controparte della somma di fr. 46'900 - per le pigioni pagate. La posta di complessivi fr. 18'294.85 si compone di diversi addendi per cause diverse: bollette dell'elettricità relative al ristorante, fatture per interventi di pulizia e di manutenzione, spese legali e di consulenza economica relative alla ricerca di un subentrante nella gestione dell'esercizio pubblico. L'attore sostiene di avervi fatto fronte esclusivamente nell'interesse della convenuta, in quanto divenuta conduttrice ed essendo comunque proprietaria dell'inventario del ristorante in seguito al mancato pagamento delle rate leasing da parte di __________. La convenuta sostiene per contro che le fatture prodotte sono sempre connesse con la locazione e quindi sono a carico di chi, per i motivi ricordati, è subentrato in quel contratto. Orbene, non tutte le spese indicate possono essere ricondotte alla condizione di conduttore del signor __________: se questo può essere affermato per le bollette dell'elettricità e per le spese di manutenzione del locale, esulano dal contesto le spese per consulenza, in particolare connesse con la ricerca di un subentrante. Esse tuttavia rappresentano una parte degli sforzi compiuti dall'attore non nell'interesse della controparte, ma nell'interesse proprio di contenere il pregiudizio che gli stava causando il suo impegno di garante, protraendosi il periodo di attesa fra l'abbandono del campo da parte di __________ e l'inizio di una nuova gerenza. Su questa considerazione non è possibile individuare titolo giuridico per postulare la rifusione dell'importo litigioso da parte della convenuta; certamente non adeguato è il richiamo agli art. 62 segg. CO poiché, come s'è visto, in nessun modo l'attore può vantare di essersi erroneamente considerato debitore delle somme versate. 14. In riforma della sentenza pretorile, la petizione dev'essere così respinta, mentre la domanda riconvenzionale è ammessa limitatamente all'importo di fr. 23'240.- Il giudizio sulle spese segue l'esito della vertenza, osservando che, non avendo presentato risposta all'appello, l'attore non ha diritto a ripetibili di questa sede, malgrado la parziale minor soccombenza. Per i quali motivi, richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA pronuncia I. L'appello 21 settembre 1998 di __________ in liquidazione è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 31 agosto 1998 del Pretore del distretto di Lugano è così riformata: 1. La petizione è respinta. 2. La tassa di giustizia dell'azione principale, in fr. 2'500.- e le spese di fr. 335.-, da anticiparsi come di rito dalla parte attrice, restano a suo carico. Essa verserà inoltre alla parte convenuta la somma di fr.5'000.- a titolo di ripetibili. 3. L'azione riconvenzionale è parzialmente accolta. Di conseguenza __________, è condannato a versare a __________ in liquidazione la somma di fr. 23'240.-, oltre interessi al 5% dal 15 dicembre 1991. 4. La tassa di giustizia della domanda riconvenzionale, in fr. 1'000.- e le spese di fr. 405.-, da anticiparsi come di rito dalla parte attrice riconvenzionale, restano a suo carico per 5/6 e per un 1/6 sono poste a carico dell'attore. __________ in liquidazione verserà inoltre a __________ l'importo di fr. 6'500.- a titolo di ripetibili parziali. II. Le spese e la tassa di giustizia dell'appello, per complessivi fr. 2'500.-, anticipati dall'appellante, restano a suo carico per 2/3, mentre per 1/3 sono posti a carico di __________ III. Intimazione:       - __________ Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario