12.1998.184

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.01.1999 12.1998.184

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.98.00184 Lugano 21 gennaio 1999 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa a procedura ordinaria -inc. OA.96.00684 della Pretura del distretto di Lugano, Sez. 1- promossa con petizione 7 ottobre 1996 da ___________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ chiedente la condanna dalla convenuta al pagamento dell'importo di fr. 66'076.50 oltre accessori; domanda contestata da __________ la quale, vantando un credito complessivo di fr. 121'081.65, ne oppone in compensazione una parte sufficiente per estinguere il credito dell'attore e, per il resto, formula domanda riconvenzionale; in cui il pretore, con sentenza 1. settembre 1998, ha accolto la petizione, mentre ha respinto la domanda riconvenzionale; appellanti entrambe le parti: l'attore limitatamente al giudizio sulle ripetibili di entrambe le pronunce e la convenuta, proponendo la riforma del giudizio di merito nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale, nonché di assumere prove negate dal primo giudice; viste le osservazioni delle parti a entrambi gli appelli; esaminati gli atti e i documenti della causa; considerato in fatto e in diritto 1. La petizione di __________, già titolare di una carrozzeria a __________ si fonda su una polizza assicurativa a copertura del rischio professionale in caso di malattia ("Krankentaggeld-Versicherungsvertrag Police") da lui contratta a suo tempo presso la convenuta. L'importo oggetto della vertenza corrisponde alle indennità giornaliere dovutegli per i seguenti periodi di inabilità al lavoro: 100% dal 1. novembre 1992 al 2 febbraio 1993 e 50% dal 3 febbraio 1993 all'11 maggio 1994. La somma delle indennità risulta da uno scritto 13 settembre 1994 della stessa __________ alla patrocinatrice dell'assicurato in cui vengono elencati dapprima tutti gli importi riconosciuti e versatigli in seguito a malattia sofferta nel corso del 1992 e, nel seguito, gli importi corrispondenti ai periodi menzionati, per un totale di fr. 66'076.50. Tali prestazioni vi sono indicate come sospese ("pendent"), con la seguente precisazione: "Diese Beträge halten wir für eine Verrechnung mit unseren Ansprüchen aus Police __________ blockiert". In causa la convenuta si è preoccupata esclusivamente della compensazione del credito dell'attore, ossia "per un importo di entità almeno uguale a quella della pretesa dell'attore, fr. 66'076.50. La frazione dell'importo corrispondente alla contropretesa della convenuta che eccede quello appena indicato è oggetto della riconvenzionale" (risposta, pag. 5). Di conseguenza, il primo giudice non ha dovuto far altro che prendere atto del riconoscimento del credito, suffragato dalla volontà della compagnia di assicurazioni di opporvi in compensazione una parte del proprio credito complessivo. In questa sede la situazione processuale riguardo al credito dell'attore non è mutata; dovessero venir respinte le domande ricorsuali della convenuta, resterebbe così immutato il giudizio del primo giudice sul credito vantato da __________. 2. Con la sua risposta e riconvenzionale la società convenuta sostiene di essere creditrice nei confronti dell'attore di un importo capitale di fr. 121'081.65 a titolo di risarcimento per atti illeciti da lui commessi in suo danno e concretizzatisi in ripetute infrazioni del codice penale, fatti descritti nella sentenza 3 luglio 1996 del Tribunale cantonale di __________: rinvia pertanto agli atti prodotti, concernenti quella procedura, mentre -per il rimanente- richiama quell'incarto penale. Respingendo l'eccezione di compensazione sollevata dalla convenuta, rispettivamente la sua domanda riconvenzionale, il pretore ha preso atto che __________ ha fondato l'accertamento dell'atto illecito esclusivamente sulla sentenza penale con cui l'attore, con altri, è stato riconosciuto colpevole di diversi reati penali; ha rilevato che in quel contesto l'attore non ha riconosciuto le pretese avanzate dalle parti civili, che comunque queste sono state rinviate al foro civile per quanto riguarda i danni da loro vantati e che la sentenza penale indicata non è cresciuta in giudicato a seguito di appello introdotto in data 15 novembre

1996. Ne consegue che i fatti esposti nella sentenza penale, a prescindere dalla loro rilevanza in questa causa, non possono essere considerati come definitivamente accertati. Accennando a un certo numero di accordi di liquidazione prodotti in causa, il primo giudice ne considera la rilevanza limitatamente all'entità del danno patito dall'assicurazione, ma non altri presupposti d'applicazione dell'art. 41 CO. 3. Con l'appello 21 settembre 1998 la convenuta, pur postulando formalmente anche la riforma del giudizio sul merito, sostanzia unicamente le sue domande di carattere processuale, ossia che anzitutto questa Camera ordini il richiamo dal "Verhöramt" e dal Tribunale cantonale di __________ di tutti gli incarti che hanno per oggetto procedure o procedimenti che concernono rispettivamente nei quali è coinvolto l'attore, in particolare quelli che portano i numeri seguenti: Verhöramt: Unt./ K/ P-Nr. K-2/ 93/ch; Kantonsgericht: SG.95.02635; propone inoltre che le venga assegnato un termine di almeno 60 giorni per elencare gli atti degli incarti richiamati da acquisire al presente incarto. Ai fini di questa domanda censura l'ordinanza 5 maggio 1998 con cui il pretore aveva respinto la prova del richiamo dell'incarto penale in questione, sostenendo che in mancanza di indicazione degli atti ivi contenuti, rilevanti per la presente vertenza, la prova proposta assumeva carattere inammissibilmente indagatorio. Afferma che quella decisione l'ha privata del fondamento probatorio principale in relazione al credito da lei vantato; sostiene di non aver potuto rispettare il termine impartitole dal primo giudice per indicare i documenti rilevanti, non essendole noto il contenuto preciso degli incarti richiamati, anche a dipendenza del fatto che gli illeciti penali commessi dall'attore in suo danno sono riferiti alle sedi proprie ma di diverse località svizzere; rileva comunque -con scritto 30 aprile 1998- di aver indicato al pretore tutta una serie di documenti o di fascicoli da richiamare almeno a titolo esemplificativo. Delle osservazioni di controparte all'appello della convenuta di dirà -se necessario- nel seguito. 4. Per quanto riguarda la compensazione del credito dell'attore, la convenuta propone l'applicazione dell'art. 120 CO secondo il quale, se due persone sono debitrici l'una verso l'altra di somme di denaro o di altre prestazioni della stessa specie, ciascuna di esse può compensare il proprio debito col proprio credito, purché i due crediti siano scaduti (cpv. 1). Il debitore può opporre la compensazione sebbene il suo credito sia contestato (cpv. 2). Nel caso concreto, il credito di __________ è contestato: è pertanto necessario che la medesima parte ne provi l'esistenza e l'esigibilità (Peter W., in Comm. di Basilea al CO, 1992, art. 120, n. 6, 44 e 46), ciò che le incombe anche per quanto riguarda la parte del credito oggetto della domanda riconvenzionale. Giacché il credito della convenuta, nel suo insieme, si fonda sull'art. 41 CO, in virtù dell'art. 8 CC per quanto riguarda l'onere della prova, essa è tenuta a provare l'esistenza dei presupposti  d'applicazione di quella norma. Nella controversia in esame balza anzitutto all'occhio che la convenuta, contravvenendo peraltro all'art. 165 CPC, ha omesso di presentare un'articolata esposizione dei fatti che pone a fondamento della sua domanda, rispettivamente della sua eccezione di compensazione; essa cioè non dà una versione dei fatti, né indica con sufficiente puntualità su quali elementi probatori fondi la verifica del suo credito in relazione alle norme sostanziali invocate, limitandosi a rinviare -in modo generico- a ciò che scaturisce dagli atti prodotti, concernenti la procedura penale contro l'attore. Dagli stessi emerge in particolare: che __________ cittadino italiano, residente a __________, in data 3 luglio 1996 è stato condannato dalla Camera penale del Tribunale cantonale di __________ alla pena di tre anni di reclusione, non sospesi condizionalmente, poiché riconosciuto colpevole di ripetuto furto, di istigazione al furto, di complicità in furto, di ricettazione per mestiere, di truffa per mestiere, di ripetuta truffa, di complicità in truffa, di ripetuta falsità in documenti, e di altri reati minori (sentenza cit. = doc. 13, n. 1); che quel procedimento è stato promosso non solo nei confronti dell'attore, ma di 13 accusati, tutti giudicati nella stessa occasione (cfr. separata motivazione della sentenza penale - doc.14, punto I/1) e che la causa penale è riferita a un numero molto alto di fattispecie analoghe (un'ottantina) in cui, di volta in volta, gli accusati possono aver avuto ruoli diversi e quindi colpa più o meno grave (vedi tabella riassuntiva allegata all'atto d'accusa, pag. 2 segg. sentenza cit.); che fra le parti lese compaiono una quindicina di compagnie di assicurazione, fra le quali la qui convenuta (sentenza cit., n. 10); che la __________ si è costituita parte civile (doc. 2, 3 e segg.), ma che il giudice penale ha rinviato le parti lese a quello civile per tutte le pretese di natura patrimoniale (sentenza cit., n. 8); che, se in particolare il convenuto ha ammesso buona parte dei fatti addebitatigli dalla pubblica accusa (doc. 14, punto I/3), gli stessi giudici di prima sede lasciano chiaramente intendere la difficoltà sia dell'effettiva quantificazione del danno, sia della diversa responsabilità dei coautori nelle diverse fattispecie prese in considerazione (doc. 14, p. 57, 60). Questa situazione complessa ha certamente determinato la decisione di rinvio al giudice civile; il Tribunale di __________ afferma al proposito che le richieste di tale natura vengono giudicate dall'autorità penale soltanto se sono "spruchreif", ossia liquide, concludendo che ciò non è dato in concreto anche perché l'accusato non ha riconosciuto nessuno dei crediti annunciati (doc. 14, punto VII). Inoltre, risulta da un atto dell'Obergericht di __________ (versato alla corrispondenza dell'incarto) che la sentenza penale è oggetto d'appello  da parte di __________; la decisione della prima istanza non è pertanto cresciuta in giudicato, ciò che per il momento rende inefficace anche l'accertamento dei fatti operata dai primi giudici. Comunque, sulla base delle emergenze del processo penale appare oggettivamente impossibile giungere a un giudizio condannatorio relativo alle pretese della parte lesa __________. Rinunciando a sostanziare le fattispecie su cui essa fonda le proprie pretese nei confronti dell'attore, ossia in concreto rinunciando a formulare un allegato debitamente descrittivo dei fatti e delle responsabilità attribuite a controparte, essa ha optato per una soluzione che scaturisse eo ipso dagli atti del processo penale, delegando in sostanza al giudice civile il compito di individuarvi ogni elemento del credito da lei vantato. Orbene, a prescindere dall'irritualità di un simile modo di procedere, va osservato che un giudizio penale -definitivo- potrebbe creare soltanto una base d'accertamento dei fatti (né si dimentichi al proposito che simile possibilità è data con esplicito riferimento alle sentenze condannatorie pronunciate nel Cantone: art. 112 cpv. 1 CPC). Ciò che non può supplire alla motivazione e alla prova di tutti i presupposti d'applicazione dell'art. 41 CO. 5. Il comportamento della convenuta non è però negligente soltanto per questa impostazione della propria difesa. Infatti, con particolare riferimento alla censurata ordinanza sulle prove, appare addirittura inverosimile che una compagnia d'assicurazioni di interesse nazionale come la convenuta non abbia saputo esporre in causa i fatti e le prove relativi alle proprie pretese, rispettivamente che non abbia saputo indicare al pretore quali documenti dell'incarto penale avrebbero suffragato le proprie domande nella sede civile. Tanto più che essa stessa, ha almeno elencato (risposta, p. 3) i capitoli dell'inchiesta penale che -nel complesso dell'attività delittuosa dell'attore- concernevano i suoi interessi. Così facendo essa si è privata dei mezzi necessari per disporre di quel giudizio sulle pretese civili che il giudice penale non ha potuto prendere. Ne consegue che, mancando la prova del credito contestato, la controversa compensazione dei crediti non può essere operata. Né il credito può essere suffragato sulla base di altri elementi dell'incarto. In particolare, il teste avv. __________, unico responsabile della pratica (cfr. lettera alla Pretura 26 novembre 1997 del patrocinatore della convenuta), non ha dimostrato di conoscerne le particolarità e non ha quindi fornito nessun elemento oggettivo di rilievo. All'incarto sono stati versati alcuni fascicoli riguardanti i riscontri assicurativi concernenti i casi per i quali la convenuta procede; le considerazioni formulate al riguardo dall'attore, ossia che egli mai ha riconosciuto di dovere alcunché alla controparte (replica, punto 6), sono rimasti senza concreta contestazione (duplica, ibidem). 6. Per quanto riguarda la procedura di questa sede è sintomatico della sua impostazione processuale di non aver elementi per contestare il merito della decisione impugnata: la convenuta infatti ha sostanziato il proprio appello unicamente per quanto riguarda la prova del mancato richiamo di documentazione da parte delle autorità giudiziarie di __________ Per quanto riguarda l'esito della lite, l'appello è quindi irricevibile, poiché carente di qualsiasi motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC). 7. In virtù dell'art. 322 lett. b CPC il giudice dell'appello può ordinare, su istanza di parte, l'assunzione di quelle prove che vennero offerte ma che furono rifiutate dal pretore. Si tratta di una norma a carattere eccezionale, tenuto conto del divieto di nova in sede d'appello (Cocchi / Trezzini, CPC, art. 322, n. 4). Per quanto riguarda il richiamo di documentazione da pubbliche autorità (art. 215 CPC), vale la regola secondo cui esso può essere accordato soltanto se la parte che lo chiede non abbia avuto la possibilità di ottenere gli stessi mezzi di prova direttamente (Cocchi / Trezzini, CPC, art. 215, n. 3). Nel caso concreto -a meno di un divieto procedurale di cui la convenuta non si è avvalsa- essa non ha sostenuto di non poter accedere direttamente all'incarto penale nella sua veste di parte civile: avesse agito in tal modo, la convenuta sarebbe stata in grado, dopo aver scelto la documentazione rilevante nelle presente vertenza, di sottoporla al pretore con gli altri documenti prodotti in sede di risposta e di duplica, nel doveroso rispetto del principio dell'economia processuale. Ciò conforta il giudizio pretorile sul richiamo dell'incarto penale, rettamente assortito con l'ordine di indicare i documenti di rilievo: ciò che si giustifica -anche dal profilo pratico- sia tenendo conto dell'ampiezza della documentazione che costituisce quell'incarto penale, sia potendo esigersi dalla convenuta che fosse in grado di indicare i documenti determinanti per la fattispecie civile, dal momento che lei stessa (o sue filiali) avevano già chiesto al giudice penale -certamente in base a elementi concreti e a documentazione corrispondente- di dirimere le vertenze di natura civile che la opponevano all'attore. Anche per questa parte quindi, l'appello di __________ dev'essere respinto. 8. L'appello di __________ concerne unicamente il calcolo delle ripetibili sia per l'azione principale, sia per la domanda riconvenzionale. L'appellante propone -per la prima- che gli vengano assegnate ripetibili in misura di fr. 4'400.- invece di fr. 1'500.-; per la seconda domanda, postula ripetibili per fr. 9'700.- invece di fr. 3'000.- come giudicato dal pretore. Le domande devono venir parzialmente accolte. Della domanda principale, l'appellante ammette non essere stata particolarmente laboriosa, per cui ipotizza un calcolo dell'onorario in base alla percentuale minima prevista dall'art. 9 TOA. Il valore della domanda, per contro, dev'essere fissato in fr. 66'076.50, non potendo sommarvisi gli interessi capitalizzati (cfr. 9 TOA seconda frase e art. 5 cpv. 2 CPC): la richiesta dell'appellante può così essere accolta limitatamente a fr. 4'000.- Per quanto riguarda la riconvenzionale, contrariamente all'assunto dell'appellante, il valore è quello indicato dalla parte convenuta, ossia fr. 55'005.15, non corrispondendo a quello dell'intero credito vantato, in parte giudicato nell'ambito della petizione. Potendosi accogliere la proposta di applicazione di un tasso dell'8%, tenuto cioè conto  delle particolarità della fattispecie, la domanda può essere accolta limitatamente a fr. 4'400.- In tal senso dev'essere riformata la sentenza pretorile. 9. In merito alla tassa di giustizia e alle ripetibili di questa sede, il valore di causa determinante per l'appello di __________ è quello di fr. 121'081,65, pari cioè all'intero credito in discussione. Relativamente all'appello di __________, la tassa di giustizia viene stabilita tenendo conto della limitata entità degli interessi in gioco. La convenuta -che si è rimessa al giudizio della Camera- non può essere considerata soccombente (Cocchi / Trezzini, CPC, art. 314, n. 2): di conseguenza non può avere conseguenze pecuniarie d'ordine processuale. Per tutti questi motivi, richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA pronuncia I. L'appello 21 settembre 1998 di __________, in quanto ricevibile, è respinto . II. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 1'200.-, già anticipati dall'appellante, restano a suo carico. Essa verserà a __________ la somma di fr. 2'800.- a titolo di ripetibili d'appello. III. L'appello 18 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 1. settembre 1998 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformata: 1. -omissis- - omissis- La tassa di giustizia in fr. 1'700.- e le spese di fr. 125.-, da anticiparsi dall'attore, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. 2. -omissis- La tassa di giustizia della domanda riconvenzionale, in fr. 800.- e le spese di fr. 235.-, da anticiparsi dall'attrice riconvenzionale, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 4'400.- a titolo di ripetibili. 3. -omissis- IV. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 400.-, anticipati dall'appellante, restano a suo carico per 1/4. Alla __________ non vengono caricate tassa di giustizia, né ripetibili. V. Intimazione:    -    __________ Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario