12.1998.171

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.01.1999 12.1998.171

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.98.00171 Lugano 8 gennaio 1999 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nelle causa ordinaria appellabile OA.96.306 della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 8 agosto 1996 da __________ rappr. dall’avv.  __________ contro __________ rappr. dall’avv. __________ con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di U$ 154’860.-- oltre accessori in conseguenza del contratto di commissione; Domanda avversata dal convenuto, ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 16 luglio 1998 ha ammesso per U$ 53’647.-- oltre interessi; Appellante l’attrice, che con atto di appello del 7 settembre 1998 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per U$ 148’019.-- e fr. 3’133.90 oltre interessi; Mentre il convenuto con osservazioni del 5 ottobre 1998 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili; Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, Posti a giudizio i seguenti punti di questione 1.-  se deve essere accolto l’appello 2.-  tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. Con la petizione l’attrice afferma di avere consegnato al convenuto nel 1995 128 diamanti affinché egli avesse a procedere alla loro vendita al prezzo complessivo di U$ 176’480.--. Il convenuto nel gennaio del 1996 avrebbe venduto 87 diamanti al prezzo di DM 184’000.--, trasmettendo tuttavia all’attrice unicamente U$ 25’000.--. Ne conseguirebbe che questi, in esecuzione del contratto di commissione stipulato dalle parti, sarebbe tuttora debitore della differenza di U$ 151’480.--, nonché delle spese di due trasferte in Svizzera dell’attrice e del marito, effettuate vanamente nell’intento di appianare la vertenza con il convenuto. B. Il convenuto si è opposto alla petizione contestando che il valore complessivo dei diamanti da realizzare fosse di U$ 176’480, adducendo che il valore di vendita all’ingrosso ammonterebbe a non più del 60% del prezzo al dettaglio, ossia a soli U$ 105’888.--. Al convenuto spetterebbe poi una mercede del commissionario del 7,5% di questo importo, pari a U$ 7’941.--, ed inoltre il credito residuo dell’attrice sarebbe da compensare con determinati crediti del convenuto, sicché vi sarebbe un credito per l’attrice di soli U$ 27’118.--, da tenere tuttavia in sospeso in conseguenza dell’inadempienza dell’acquirente dei primi 87 diamanti, che sarebbe tuttora debitore di DM 117’000.--. C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO, ha ritenuto che dal prezzo complessivo di U$ 176’480.-- risultante dal contratto di commissione andrebbe dedotto lo sconto usuale del 40%, dal che il prezzo, come affermato dal convenuto, sarebbe in realtà di U$ 105’888.--. Il commissionario dovrebbe tuttavia lasciarsi imputare l’intero prezzo di U$ 125’297.-- (meno gli U$ 25’000.-- già versati all’attrice) della vendita di 87 diamanti a tale __________ non potendone egli validamente eccepire l’inadempienza, scaturita dalla sua negligenza nell’incasso del prezzo di vendita. Quo alle altre pretese compensatorie del convenuto, risulterebbero fondate quelle relative a due mutui di U$ 33’000.-- e U$ 1’186.--, ad un versamento di U$ 417.-- fatto al figlio dell’attrice, alla mercede del commissionario di U$ 7’941.-- e alla mercede di U$ 4’106.-- dovuta alla __________ per un trasporto effettuato, credito ceduto al convenuto. Dal che l’accoglimento della petizione per il residuo di U$ 53’647.-- oltre interessi. D. Con l’appello l’attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per U$ 148’019.-- e fr. 3’133.90 oltre interessi. Il Pretore avrebbe a torto ridotto del 40% il prezzo di commissione, essendo una simile pattuizione estranea al contenuto del contratto tra le parti. Essa ha inoltre contestato l’accoglimento della pretesa compensatoria relativa al mutuo di U$ 33’000.--, da lei già rimborsato, di quella di U$ 7’941.-- relativa alla mercede del convenuto, ed è insorta contro il mancato accoglimento della di lei richiesta di risarcimento delle spese di viaggio di U$ 2’380.-- e fr. 3’133.90. E. Delle argomentazioni del resistente, che con le osservazioni all’appello del 5 ottobre 1998 postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. L’art. 8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di fatto l’obbligo di provare detta circostanza. In conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC). In applicazione di questa norma, chi, come l’attrice, procede per ottenere l’adempimento di una pretesa contrattuale è gravato dell’onere di dimostrare l’esistenza dell’asserito contratto nonché la congruità della sua pretesa (per tante: II CCA 22 luglio 1998 in re B./F. SA). Nel concretizzare questo principio, il giudice cantonale valuta poi nel modo previsto dal diritto procedurale, secondo il suo libero convincimento secondo l’art. 90 CPC, quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte tenuta a farlo, e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi provato (DTF 84 II 33, 80 II 298; Rep . 1989, pag. 440; Kummer, opera citata, n. 64 ad art. 8 CC). 2. L’esistenza tra le parti di un contratto di commissione è pacificamente ammessa dalle parti, mentre oggetto di contestazione è il prezzo che il commissionario avrebbe dovuto realizzare. L’attrice, come si è detto gravata dell’onere della prova in proposito, fornisce per mezzo del doc. A, recante la firma del convenuto, la prova della pattuizione di un prezzo complessivo di U$ 176’480.--, così da ribaltare sul convenuto l’onere di dimostrare l’esistenza di una differente pattuizione, divergente dal chiaro testo contrattuale. Tale prova, a non averne dubbi, non è stata fornita. La tesi del prezzo indicato ai fini assicurativi è sorretta solo dall’interrogatorio formale del convenuto medesimo, ed è contraddetta dal testo medesimo del contratto, che non menziona alcun rapporto d’assicurazione ma parla chiaramente di prezzo di commissione, così da non risultare nel complesso per nulla convincente. Non decisiva -a fronte della chiara indicazione di cui al doc. A- risulta la tesi dello sconto usuale nel settore, che il convenuto pretende essere sottinteso e addirittura del 40% del prezzo indicato. Una simile usanza, quand’anche esistente nel settore, non può infatti essere automaticamente applicata in presenza di un’esplicita indicazione di prezzo, posto che per le parti, se quella fosse stata la loro volontà, sarebbe stato semplice far cenno della circostanza nel doc. A. L’argomento del convenuto è del resto sconfessato dall’esito della vendita della partita di 87 diamanti a __________: se dovesse valere un prezzo complessivo di soli 105’888.-- quale reale prezzo di  mercato dei 128 diamanti, mal si comprenderebbe il motivo per cui per soli 87 di  essi sarebbe stato spuntato un prezzo di vendita di DM 184’000.--, ossia U$ 125’297 secondo i calcoli del Pretore. Ed infatti, il giudizio impugnato è su questo tema chiaramente incongruente, non potendosi ragionevolmente conciliare l’ammissione di una pattuizione tra le parti di un prezzo globale di U$ 105’888.-- (consid. 2.2, pag. 5), per poi disattenderla affermando che al convenuto sarebbe imputabile il maggiore importo di U$ 125’297.-- della vendita al __________ (consid. 3.3, pag. 8). Vero è invece che tale importo, spuntato per la vendita all’ingrosso di circa i 2/3 dei diamanti, è indicativo dell’esattezza dell’importo indicato dal doc. A per l’intero lotto di preziosi, così che il giudizio pretorile, lesivo delle regole in materia di onere probatorio, deve su questo punto essere riformato. 3. L’attrice si aggrava inoltre contro il mancato accoglimento della di lei richiesta di risarcimento delle spese di viaggio in Svizzera di U$ 2’380.-- e fr. 3’133.90, a suo dire effettuate per contattare un legale. La doglianza è ingiustificata. A prescindere dal fatto che in petizione (punto 5) l’attrice si era limitata ad affermare che i viaggi servirono a “cercare di risolvere la disputa”, senza invece indicare che le fu indispensabile il contatto personale con il legale -il che può comunque essere ammesso secondo l’ordinario andamento delle cose e la comune esperienza-, è del tutto manifesta l’esorbitanza della richiesta, tendente tra l’altro al risarcimento di un soggiorno del marito di ben 12 giorni, mentre si deve ritenere che la fattispecie, tutto sommato relativamente semplice, poteva essere risolta in una sola giornata o al massimo in due giorni con la prima trasferta dell’attrice nel marzo del 1996 (petizione, punto 6), che avrebbe già in quell’occasione potuto conferire il mandato ad un legale di fiducia fornendogli tutte le informazioni del caso. Se non che, nessuno dei giustificativi in atti appare relativo al mese di marzo 1996, sicché la pretesa, teoricamente ammissibile limitatamente al costo del biglietto aereo dell’asserito viaggio di marzo, deve essere disattesa per il motivo che il giustificativo indicato (doc. H), riguarda in realtà la trasferta di giugno, effettuata unitamente al coniuge (doc. I). 4. La ricorrente insorge anche contro la mancata ammissione da parte del Pretore dell’avvenuta restituzione del mutuo di U$ 33’000.-- circostanza per la quale, stante l’ammissione da parte sua dell’esistenza del mutuo e della avvenuta erogazione dei soldi, essa sopportava l’onere della prova. Con l’appello (pag. 6) essa pretende di fornire tale prova in primo luogo per mezzo delle affermazioni fatte in replica -prive di efficacia probatoria in quanto semplici affermazioni di parte- e per mezzo del contenuto del medesimo doc. 5 contenente l’ammissione del debito di U$ 33’000.--, documento che deve per contro essere esaminato. Si tratta di un manoscritto redatto dall’attrice in cui figura l’ammissione di avere ricevuto “da __________” determinate somme di denaro, senza tuttavia l’indicazione della causale, sicché la prova costitutiva dell’esistenza del mutuo di U$ 33’000.-- va in realtà individuata nell’ammissione di cui al  punto 10 b/c della replica, e non nel doc. 5. Analogo discorso vale per gli asseriti crediti in favore dell’attrice: a prescindere dal fatto che la considerazione globale del doc. 5 non impone di tenerne conto dal momento che la prova del debito di U$ 33’000.-- non risiede in quel documento, in esso figura l’ambigua dicitura “__________ deve se vuole a __________”, che non consente di ritenere provato in modo certo l’asserito credito dell’attrice per tutte le voci che seguono tale dicitura. In definitiva, il doc. 5 si rivela essere -per un terzo lettore- ambiguo ed inconcludente, così da non consentire alcuna decisione certa in merito all’esistenza degli asseriti crediti o debiti. Il mutuo di U$ 33’000.-- è stato esplicitamente ammesso dall’attrice, mentre le altre voci, prive di riscontri sicuri, devono essere disattese nella loro globalità. 5. L’appellante censura infine la decisione di addebitarle una mercede per il commissionario di U$ 7’941.--, ma anche in questo caso la doglianza è ingiustificata. La generica doglianza di incongruità di questa pretesa può essere evasa con la constatazione che l’importo non deve più essere valutato, come ha fatto il Pretore, per rapporto ad un prezzo di vendita di U$ 105’888.--, ma bensì al prezzo pattuito di U$ 176’480.--, in rapporto al quale esso appare a mente di questa Camera adeguato, costituendo circa il 4,5% del prezzo di vendita. Ingiustificata è anche l’adduzione dell’inadempienza del commissionario: atteso che questa procedura pone il venditore nella posizione in cui egli si sarebbe trovato in caso di corretta esecuzione del contratto, non vi è più alcun motivo per rifiutare al commissionario la mercede alla quale avrebbe in tale eventualità avuto diritto, posto che nella specie non ricorre alcun caso di applicazione dell’art. 433 CO, invocato a torto dall’attrice. 6. In definitiva, l’unica modifica rispetto al giudizio pretorile riguarda l’aumento da U$ 105’888.-- a U$ 176’480.-- del prezzo dovuto per i diamanti, importo dal quale vanno dedotti tutti gli U$ 46’650.-- di cui al consid. 4.2 del giudizio impugnato, e gli U$ 25’000.-- già versati dal convenuto, con il che la petizione è da accogliere per U$ 104’830.-- oltre interessi. Ne consegue, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame. Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 7 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 16 luglio 1998 della Pretura di Mendrisio-Nord, è riformata nel modo seguente: 1. La petizione è parzialmente accolta. L’ing. __________, è condannato a pagare a __________, U$ 104’830.-- oltre interessi al 5% dal 12 giugno 1996. 2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 6’000.--, da anticipare dall’attrice, restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico del convenuto, che rifonderà all’attrice fr. 5’000.-- per parte di ripetibili. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia                                 fr.   1’950.-- b) spese                                                   fr.        50.-- T o t a l e                                                    fr.   2’000.-- già anticipati dall’appellante, sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili di appello. III. Intimazione:

-  __________ Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario