12.1997.9

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.05.1997 12.1997.9

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.97.00009 Lugano 26 maggio 1997 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.1218 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, promossa con petizione 10 gennaio 1989 da __________ __________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ __________ __________ rappr. dall'avv. __________ __________ rappr. dall'avv. __________ con cui gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.  42’000.-- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno conseguente ad atto illecito; Domanda avversata dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 ha accolto per fr. 31’200.-- oltre interessi; Appellanti __________ e __________, che con atto di appello del 13 gennaio 1997 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione; Mentre gli attori con osservazioni del 19 febbraio 1997 postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili. Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1.

- se deve essere accolto l’appello 2. - tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. Il 1° febbraio 1988 il Procuratore Pubblico della giurisdizione sottocenerina ha emanato nei confronti dei convenuti dei decreti di accusa per il reato di furto ripetuto e continuato, per avere sottratto nel periodo compreso tra il dicembre del 1979 e il febbraio 1983 denaro dal borsello dei camerieri o dei gerenti dell’osteria __________ di __________ (doc. B, C, D, E). Con la petizione gli attori, proprietari dell’esercizio pubblico, procedono per il risarcimento del danno, da loro valutato in fr. 42’000.-- oltre interessi. B. Sulle argomentazioni di prima sede dei convenuti __________ e __________ non vi è motivo di dilungarsi, avendo essi accettato il giudizio pretorile. C.   __________ e __________ si sono opposti alla petizione eccependo preliminarmente la carenza di legittimazione attiva di __________, che non sarebbe direttamente stata danneggiata dai furti, e la prescrizione della pretesa risarcitoria ex art. 60 cpv. 1 CO. Nel merito, la petizione sarebbe comunque infondata, non essendovi alcun elemento ragionevole atto a quantificare il preteso danno, che non potrebbe in alcun caso avere l’entità ivi affermata. C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, dopo avere respinto le eccezioni di carenza di legittimazione attiva e di prescrizione, ha ritenuto date le premesse per la pronuncia di un risarcimento ex art. 41 e segg. CO. Il danno, in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, è stato quantificato in fr. 800.-- al mese sulla base delle dichiarazioni rese dai convenuti medesimi nel corso degli interrogatori effettuati dall’autorità penale, dal che un totale di fr. 31’200.-- oltre interessi. D. Con l’appello __________ e __________ chiedono la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione. Dopo aver ribadito l’eccezione di carenza di legittimazione attiva nei confronti di __________, essi hanno contestato l’applicazione da parte del Pretore dell’art. 42 cpv. 2 CO in favore degli attori, ritenendo che essi dovrebbero soccombere per non aver fornito la prova del pregiudizio subito, ed anzi per avere ostacolato l’istruzione probatoria sul tema, distruggendo la contabilità del periodo in questione. Anche qualora si volesse applicare l’art. 42 cpv. 2 CO, si dovrebbe comunque tenere conto del fatto che secondo l’ordinario andamento delle cose il danno deve essere stato di minima entità, come pure del fatto che gli attori nulla hanno intrapreso per controllare gli incassi giornalieri durante circa due anni e mezzo. E. Delle osservazioni 19 febbraio 1997 degli attori, che postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. Gli appellanti ripropongono la tesi della carenza di legittimazione attiva dell’attrice __________, evidenziando alcuni elementi che farebbero ritenere che gli attori erano legati da un contratto di lavoro e non da un rapporto societario. L’eccezione è tuttavia infondata. 1.1 A titolo generale va innanzitutto rilevato che la particolare natura della società semplice ex art. 530 e segg. CO, estremamente informale, può rendere assai difficile ai soci la dimostrazione a terze persone della sua esistenza, non potendo questi in assenza di un contratto scritto (che comunque sarebbe un atto di parte) fornire reciproca testimonianza sull’esistenza della società. Inoltre, nei rapporti con l’autorità fiscale e amministrativa vi è poco spazio per difendere l’esistenza di un siffatto rapporto societario, di natura eminentemente civilistica, con la conseguenza che spesso vengono addotti degli inesistenti contratti di lavoro (tipico è proprio il caso del gerente dell’esercizio pubblico) per “regolarizzare” situazioni che altrimenti verrebbero malintese, o almeno per conferire a parte dei soci i diritti previdenziali spettanti ai lavoratori dipendenti. Non dissimile è del resto la situazione nelle piccole società anonime, ove spesso il proprietario economico e amministratore figura dal profilo formale quale dipendente della sua società. 1.2 Nel caso concreto non vi è dubbio che gli attori nei confronti dell’autorità amministrativa si sono presentati come datore di lavoro e dipendente. Ciò non è tuttavia decisivo, potendosi inferire da altri elementi in atti l’esistenza di un legame societario. Il primo indizio è senz’altro costituito dallo stretto rapporto di parentela che, riferito alla conduzione di un piccolo esercizio pubblico, depone certamente in favore del rapporto societario. Inoltre in epoca non sospetta __________ ha dichiarato di costituirsi parte civile nel procedimento penale, cosa che non avrebbe avuto motivo di fare se non fosse stata personalmente danneggiata dai reati. L’elemento di giudizio di portata decisiva è però costituito da una parte dal ridotto salario dichiarato dalle parti del preteso rapporto di lavoro, di soli fr. 1’690.-- al mese (seppure con valuta 1980) per 10 ore lavorative al giorno durante -si suppone- almeno 6 giorni alla settimana, e dall’altra dal fatto che tale salario non è mai realmente stato corrisposto a __________, visto che nelle dichiarazioni rese il 1° giugno 1981 alla Polizia amministrativa, ed evocate dagli appellanti, esso si era già ridotto a fr. 1’000.-- al mese, ma all’atto pratico, anche e proprio a causa dei furti dei convenuti, la pretesa dipendente solo in rare occasioni ha ricevuto più di fr. 500.--/600.-- al mese. Essendo tale situazione, perdurata per più anni, del tutto inconcepibile nell’ambito di un contratto di lavoro, non si può che concludere che per l’esistenza di un rapporto societario tra i qui attori in virtù del quale essi dovevano partecipare agli utili dell’attività. 1.3 L’eccezione ha comunque una portata pratica trascurabile: per essere stata sollevata nei confronti di uno solo degli attori, il suo accoglimento in questa sede non salverebbe gli appellanti dal pagamento della somma indicata dal Pretore, ma concentrerebbe tale obbligo in favore dell’altro attore. 2. Secondo l’art. 42 cpv. 1 CO -applicabile sia in materia di risarcimento del danno derivante da atto illecito che, in virtù del rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3 CO, del danno contrattuale- chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova. Il cpv. 2 del medesimo articolo deroga a tale principio, statuendo che il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure prese dal danneggiato. L’art. 42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO). 3. Nella fattispecie si deve ritenere che gli attori hanno fornito la prova del danno ai sensi dell’art. 42 cpv. 1 CO per mezzo delle risultanze dell’incarto penale richiamato, e meglio delle confessioni di tutti gli autori dei furti. __________, interrogato il 6 gennaio 1988, ha indicato un importo approssimativo di fr. 1’000.-- al mese per tutto il periodo dal 1978 al febbraio del 1983. __________ il 5 gennaio 1988 ha a sua volta ammesso furti dell’entità di fr. 100.--/120.-- al colpo per due volte alla settimana, dal che un totale di fr. 10’000.--/12’000.-- all’anno. __________ il medesimo 5 gennaio 1988 ha parimenti riconosciuto la perpetrazione di in media due furti di fr. 100.--/120.-- alla settimana durante circa 4 anni. __________, sempre il 5 gennaio 1988, ha reso un’analoga versione dei fatti circa l’entità e la frequenza dei furti. I suddetti verbali sono poi stati costantemente confermati dagli autori in occasione di tutte le successive audizioni avanti all’autorità penale. Gli appellanti tentano oggi di sminuire la portata di quelle ammissioni, ritenendo “verosimile che in occasione dell’inchiesta preliminare abbiano sottoscritto dei verbali in uno stato di necessità” (appello, pag. 10), ma la censura è a prima vista priva di consistenza, non risultando suffragata da altro che non il desiderio di sottrarsi all’obbligo risarcitorio. Questa Camera, come si è detto, ritiene invece pienamente fedefacenti le ammissioni a suo tempo fatte dagli autori dei furti, e pertanto costitutive di una prova certa del danno arrecato agli attori almeno per l’importo inferiore da loro ammesso di fr. 200.-- alla settimana (medesima soluzione in: II CCA 26 aprile 1996 in re P./H.). 4. Tali concordanti ammissioni costituiscono infatti la migliore prova che si potesse fornire sull’ammontare del danno, ritenuto che proprio e solamente gli autori dei furti erano in grado di conoscere l’ammontare della refurtiva. In queste circostanze divengono del tutto privi di significato i rimproveri che i ricorrenti hanno l’ardire di muovere al comportamento processuale degli attori:

-     a fronte di tali chiare ammissioni non occorreva procedere     all’interrogatorio formale dei convenuti, non potendo questo   in linea di principio fornire diverse indicazioni rispetto alle             risultanze penali, delle quali avrebbe costituito un doppione;

-     non decisiva sarebbe stata nella specie una perizia contabile, dal momento che gli attori -alle cui dichiarazioni in tal senso, rese in epoca non sospetta, si può fare fede- non effettuavano controlli sul dettaglio delle loro entrate, così che il perito non avrebbe potuto accertare la differenza tra le entrate effettive e quelle che avrebbero dovuto verificarsi in base alle consumazioni servite, trattandosi di importi                      sottratti prima che entrassero nella contabilità. Inoltre una simile prova sarebbe comunque stata complessa e costosa, al punto da potersi eventualmente ritenere che gli attori non avrebbero dovuto ricorrervi nemmeno se non vi fossero state le ammissioni dei convenuti, potendosi in tal caso applicare in favore dei danneggiati, date le circostanze, la norma eccezionale di cui all’art. 42 cpv. 2 CO;

-     analoghe considerazioni valgono anche per il rimprovero inerente la distruzione della documentazione contabile di quegli anni, che con ogni probabilità nulla avrebbe rivelato sull’entità delle somme rubate dai convenuti. Sono perciò in definitiva affatto fuori luogo le accuse degli appellanti sia agli attori di inerzia nell’amministrazione dell’istruzione probatoria, che al Pretore di avere ritenuto a torto provata la pretesa dei richiedenti. 5. L’unica cosa su cui si può concordare con i ricorrenti è che in queste circostanze non vi era effettivamente spazio per l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, essendo la necessaria prova del danno già stata direttamente fornita dalle ammissioni dei convenuti. Questa constatazione rende prive di oggetto le censure (peraltro a prima vista infondate) sollevate in via subordinata dagli appellanti sulle modalità di applicazione di tale norma (appello, punto 3, pag. 10-12), ma non comporta alcuna modifica dell’esito della causa, che rimane quello rettamente deciso dal Pretore. Ne deve seguire la reiezione del gravame. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG DICHIARA E PRONUNCIA I. L’appello 13 gennaio 1997 __________ è respinto. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia                            fr.          780.-- b) spese                                              fr.            20.-- T o t a l e                                               fr.          800.-- già anticipati dagli appellanti, restano a loro carico con l’obbligo, in via solidale, di rifondere agli attori complessivi fr. 1’500.-- per ripetibili di appello. III. Intimazione:    - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario