12.1997.138

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.12.1997 12.1997.138

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.97.00138 Lugano 9 dicembre 1997 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.335 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 27 marzo 1992 da __________ rappr. dall’avv. __________ contro __________) rappr. dall’avv__________ con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 18'440 oltre interessi al 5% su fr. 13'000 dal 11.7.1990, su fr. 4'000 dal 10.9.1990 e su fr. 1'140 dalla data della petizione; Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 9 aprile 1997 ha respinto; Appellante l'attore, che con atto d'appello 1° maggio 1997 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione; Mentre la convenuta con osservazioni 10 giugno 1997 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili; Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, Ritenuto in fatto A. Il 14 maggio 1990 l'attore ha aperto un conto  presso la sede di __________. Su tale conto egli ha provveduto a versare fr. 17'250.-, spiegando al responsabile della sede bancaria, occupatosi dell'apertura, che l'importo citato veniva lasciato in deposito in previsione della costituzione di una società responsabile della gestione di una esposizione di mobili. Futuri soci di tale società sarebbero stati i signori __________, pure presenti all'apertura del conto. L'attore dispose in quell'occasione che la sua posta fosse trattenuta presso la banca. B. Il __________ si è di seguito presentato allo sportello della banca a due riprese, il 12 luglio  e il 10 settembre 1990, mostrando due autorizzazioni manoscritte e firmate a sua detta dall'attore, le quali lo autorizzavano a prelevare rispettivamente fr. 13'000.- e fr. 4'000.- . In entrambe le occasioni, nel primo caso su autorizzazione del responsabile della succursale, gli fu consegnato il danaro richiesto. C. Venuto a conoscenza nel corso del 1991 dei prelievi l’attore, sulla scorta di una dichiarazione del __________ nella quale questi affermava di aver falsificato le firme e sosteneva di aver ottenuto il numero del conto dal funzionario responsabile della succursale dell'istituto di credito ha chiesto alla banca il risarcimento del danno subito. La banca ha rifiutato, tra l’altro negando di aver mai fornito il numero del conto al __________ D. Di conseguenza l'attore con petizione 26 marzo 1992 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo consegnato al __________ addebitato al conto dell'attore, cioè fr. 17'000.-, oltre alle spese di assistenza legale preprocessuale ammontanti a fr. 1'440.- . Nella petizione l'attore ha sostenuto che la disposizione a favore di un terzo, di fatto non legittimato, non ha liberato la convenuta dal suo obbligo contrattuale di restituzione delle somme depositate e che essa  in ogni caso si è resa colpevole  di aver fornito al __________ il numero di conto, violando così il proprio obbligo di discrezione, e di non aver proceduto con la necessaria diligenza alla verifica della autenticità dei manoscritti e delle firme palesemente falsi. E. Nella sua risposta di causa la convenuta ha negato di aver mai fornito a terzi il numero del conto e ha sostenuto che le firme ottimamente contraffatte ed il fatto che il __________ fosse a lei conosciuto quale futuro socio dell'attore lasciavano apparire legittimi i prelevamenti. Essa ha perciò negato una propria negligenza. F. Nella sua sentenza il Pretore ha considerato applicabili alla problematica del conto bancario le norme sul mandato. Nel valutare gli obblighi che esse impongono al mandatario il giudice di prime cure, sulla scorta di una perizia bancaria e di una perizia calligrafica, ha concluso che la convenuta non è venuta meno al proprio dovere di diligenza avendo rispettato la normale prassi bancaria e risultando le firme, sicuramente false, ben contraffatte, dunque difficilmente riconoscibili. Il Pretore ha poi considerato processualmente priva di qualsiasi forza probatoria la dichiarazione del truffatore nella quale questi ha sostenuto che era stata la convenuta medesima, nella persona del responsabile della succursale di __________a, a fornirgli il numero di conto. G. Con l’appello che ci occupa l'attore sostiene che nella fattispecie ha fatto un difetto un valido titolo giuridico necessario affinché la prestazione ad un terzo non legittimato potesse estinguere l'obbligazione di restituzione della banca nei suoi confronti. Di conseguenza tale restituzione può venire così richiesta con un'azione in esecuzione del contratto per la quale l'esistenza di una colpa della convenuta, che peraltro sarebbe senz’altro data, non ha nessuna pratica influenza. Delle osservazioni della convenuta, che chiede la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto 1. Per definire gli obblighi reciproci della banca e del cliente che apre un conto presso quest'ultima  e le loro eventuali violazioni, occorre in primo luogo qualificare il contratto che regola tale rapporto e le operazioni ad esso eventualmente connesse. Il conto aperto dall'appellante concerneva il deposito di una somma di denaro  e bisogna dunque considerare il contratto che lo regge un contratto di deposito irregolare (art. 481 cpv. 2 CO; Gautschi, Commentario bernese, ad art.  481 n. 3c); esso si caratterizza per l'obbligo del depositario di restituire una somma corrispondente a quella depositata (art. 481 cpv. 1 CO; Gautschi, op. cit., Vorbemerkungen al contratto di deposito, n. 3b). Se la dottrina e la giurisprudenza ritengono che, indipendentemente dalla qualificazione del conto, quando la banca svolge attività di gestione d'affari si devono ritenere presenti elementi del mandato (Fellmann, Commentario bernese, ad art. 398, n. 430; DTF 110 II 286) e la banca risponde perciò di una fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO), il semplice fatto che esista una relazione d'affari fra istituto di credito e cliente non può portare al riconoscimento dell'esistenza di un contratto bancario generale, cioè di un contratto quadro che copra tutte le relazioni d'affari fra banca e cliente e in grado di coprire anche un mandato putativo, falsificato, di un terzo (Weber, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in SJZ, 1985, p. 88). Le varie operazioni bancarie vanno invece individualmente ricondotte al singolo contratto bancario che regge la specifica operazione (Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 1981, p. 31 e segg.), poggiando ogni attività della banca (traffico dei pagamenti, incassi, depositi di cartevalori, ecc.) su un particolare motivo giuridico (Weber, op. cit.). Nella presente fattispecie i termini concreti della pattuizione, la dichiarazione che si trattava unicamente di un deposito transitorio il cui unico scopo era il prelievo al momento della costituzione della futura società, l'accordo che la posta dell'appellante sarebbe rimasta alla banca, dunque l'assenza di una relazione d'affari all'infuori del puro deposito e il mancato conferimento di qualsiasi procura o facoltà di accesso o disposizione sul conto ai soci pur presenti al momento della sua apertura, indicano chiaramente che si trattava di una pattuizione per il deposito di denaro  il cui unico scopo era il prelievo al momento richiesto e dunque che non era presente alcun elemento estraneo al contratto di deposito. La banca non è stata in tal senso incaricata di svolgere alcuna gestione d'affari che giustifichi il riconoscimento di elementi di mandato nel rapporto con l'appellante. 2. In ogni caso le operazioni in questione - cioè la consegna, a due riprese, al __________ del denaro in forza delle autorizzazioni presentate e pretese emananti dal deponente, poi rivelatesi false - rientrano nell’ambito  della restituzione da parte del depositario di quanto depositato e vanno dunque giudicate come atti riguardanti esclusivamente il contratto di deposito. Anche quella parte di dottrina che tende a riconoscere in ogni relazione di conto bancario elementi di mandato, stabilisce comunque chiaramente che la rivendicazione che segue un'operazione di pagamento ad un terzo, (di fatto) non legittimato, rappresenta una richiesta in adempimento del contratto e non quella di risarcimento per violazione dell'obbligo di diligenza (Fellmann, op. cit., ad art. 398 n. 436), e quindi l'atto in questione va letto quale inadempimento del contratto di deposito e non quale violazione di un contratto di mandato. 3. Ricevendo i soldi e mischiandoli ai propri la banca depositaria ne è divenuta proprietaria unica e per il depositante è sorto un credito obbligatorio di genere nei suoi confronti (Engel, Contrats de droit suisse, 1992, p. 566; Gautschi, op. cit., ad art. 481 n. 5a). L'obbligo dell'istituto di credito di restituire una corrispondente quantità di denaro (art.  481 cpv. 1 CO) non viene rispettato con la prestazione ad un terzo non autorizzato, quale un falsificatore, e la banca non si libera dal suo obbligo: la pretesa del deponente non viene intaccata (Gautschi, op. cit., ad art. 398 n. 36b). Infatti fondamentalmente il debitore si libera dal proprio obbligo contrattuale solo facendo la prestazione al creditore (Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht AT, 1991, n. 2070), ma non facendola ad un terzo non autorizzato, quand'anche lo ritiene in buona fede legittimato (Gauch/Schraner, Commentario zurighese, ad art 68 n. 115 e 117; DTF 112 II 454 e 111 II 265). Di conseguenza il suo debito di restituzione verso il deponente rimane. In tal caso, quando la prestazione sia esigibile e ancora possibile, al creditore spetta  un'azione in adempimento del contratto e non di risarcimento, non essendo subentrata una diminuzione del suo patrimonio e dunque un danno (Gauch/Schluep, op. cit., n. 2574 e 2676). Nel caso presente il credito è esigibile, potendo il deponente chiedere la restituzione in ogni momento (art 475 cpv. 1 CO) ed è d'altra parte esclusa sia l'impossibilità oggettiva della prestazione in quanto si tratta di un ordinario debito pecuniario, cioè di un'obbligazione di genere ("genus perire non censetur"), che quella soggettiva (Gauch/Schluep, op. cit., n. 2319, 3133 e 3136). Non si tratta quindi di una pretesa di risarcimento danni da parte del cliente poiché è la banca che, quale proprietaria dei soldi depositati, subisce un danno pagando un indebito (Gautschi, op. cit., ad art. 398 n. 36 c). Essa resta debitrice del saldo positivo del conto e sarebbe tenuta ad un secondo pagamento. Non sarebbe  legittimata ad operare un addebito sul conto del cliente, non potendo pretendere  il risarcimento delle spese sopportate per il corretto adempimento di un mandato (actio mandati contraria, art. 402 cpv. 1 CO) mai conferito (Gautschi, op. cit., ad art. 398 CO n. 36b). Di principio l'attore potrebbe dunque pretendere dall'appellata la somma da lui depositata. 4. Il principio secondo cui  il rischio di un'errata prestazione è sopportato dal debitore che dovrebbe pagare una seconda volta conosce però una limitazione quando è data una colpa del creditore nell'errata prestazione (Gauch/Schraner, op. cit., ad art 68

n. 118), segnatamente quando egli ha imprevidentemente risvegliato l'apparenza della competenza del terzo a ricevere la prestazione (Weber, Commentario bernese, ad art. 68 n. 122). In questo caso il debitore, in casu la banca,  può compensare l'inestinta pretesa del creditore, cioè del cliente, con la propria pretesa di risarcimento del danno subito per comportamento anticontrattuale dello stesso creditore (art. 97 cpv. 1 CO; Gauch/Schraner, op. cit., ad art 68 n. 117). Più semplicemente si considera che il principio della buona fede impone di considerare che il debitore in questo caso si è validamente liberato anche con una prestazione ad un terzo di fatto non autorizzato (Weber, op. cit., ad art. 68 n. 122). Bisogna dunque valutare se è stato il cliente ad aver in qualche modo negligentemente contribuito all'errore della banca o se è stata quest'ultima ad essersi comportata in modo colpevolmente anticontrattuale, cioè se nell'aver ritenuto il terzo legittimato e nell’avergli fatta la prestazione, ha agito in qualche modo negligentemente. 5. Alla luce delle emergenze di causa, in particolare dei risultati della perizia bancaria e di quella calligrafica, è da considerare giusta la valutazione del giudice di prime cure che non ravvisa elementi di negligenza nell'operato dell'appellata. Il suo comportamento infatti soddisfa i parametri ordinariamente applicabili nella prassi bancaria (cfr. perizia bancaria, atto XIII). In particolare, relativamente al mancato riconoscimento della firma falsificata, si trattava di una buona falsificazione impossibile da stabilire con una sola firma di confronto (perizia calligrafica, atto XII, p. 15 e seg.,). La dottrina e la giurisprudenza ritengono che il controllo delle firme, con gli specimen depositati presso la banca, non può essere eseguito con il rigore richiesto ad un esperto calligrafo (Rep. 1983, p. 97; I CCA, 5 novembre 1982,

p. 14 e seg.; Guggenheim, op. cit., p. 70). Se soddisfacendo tali parametri il comportamento dell'appellata era conforme a quello di un banchiere ordinario (concetto oggettivato di negligenza), tale modello di riferimento rappresenta solo uno standard minimo e la diligenza richiesta va valutata alla luce della situazione concreta (Gauch/Schluep, op. cit., n. 2751 e segg.). Infatti se di regola la banca - non dovendosi muovere nella presunzione che la firma è falsa - non è tenuta ad un esame straordinario della firma che la ostacoli nel rapido svolgimento degli affari, una tale verifica si impone in presenza di particolari elementi di sospetto (DTF 111 II 268). Elementi che avrebbero imposto un più accurato accertamento dell'effettiva legittimazione del __________ attraverso una verifica telefonica col titolare del conto, procedura preventivamente auspicata da quest'ultimo "per qualsiasi evenienza" (teste __________ potrebbero essere ravvisati nel fatto che l'appellata sapeva che in occasione dell'apertura del conto l'appellante si era astenuto dal conferire ai futuri soci qualsiasi procura relativa al conto, nel fatto che veniva prelevato praticamente tutto quanto depositato e, in particolare, nel fatto che l'appellata era a conoscenza di precedenti emissioni di assegni scoperti da parte del __________ (teste __________). In una valutazione globale delle circostanze gli aspetti citati perdono però la loro valenza di sospetto di fronte al fatto che il falsificatore si è presentato in banca in possesso del numero di conto dell’appellante. Poiché, conformemente alla valutazione del Pretore, non si può ritenere che sia stato il funzionario dell'appellata medesima a comunicare al __________ tale numero, si deve ritenere che la banca, sapendo che all'apertura del conto il __________ non aveva preso conoscenza di tale numero né aveva ricevuto procure, ha valutato che solo l'appellante avrebbe potuto redigere un’autorizzazione, un assegno od una procura indicando al __________ quel numero di conto altrimenti sconosciuto. La banca ha così potuto ragionevolmente ritenere verosimile questa autorizzazione al prelievo avendole anche l'appellante  presentato il __________ come proprio futuro socio nell'attività per iniziare la quale venivano depositati i soldi. Se non appare negligente l'ordinaria verifica della firma da parte dell'appellata e il mancato riconoscimento della sua falsità, non si può però d'altra parte, vista la globalità delle circostanze, ravvisare un qualche elemento di colpa nemmeno nel comportamento dell'appellante per il semplice fatto di essersi presentato all'apertura del conto, ingenuamente, in compagnia  del futuro falsificatore. 6. In tale situazione di assenza di colpa da parte del cliente sarebbe la banca a dover sopportare il danno subìto. Per ovviare a tale situazione gli istituti di credito nelle "Condizioni Generali" inserite nei contratti relativi ai conti bancari hanno inserito delle clausole per i casi di falsificazione di firme, con cui cercano di trasferire sul cliente il rischio che la banca deve sopportare in caso di esecuzione a favore di un terzo non autorizzato; in altri termini pongono preventivamente a carico del cliente il danno subito dalla banca istituendo una responsabilità del primo verso la seconda, che si estende anche al caso fortuito (DTF 112 II 454). In casu l'appellante contestualmente al contratto del conto di deposito ha sottoscritto anche le Condizioni Generali dell'appellata il cui art. 2 recita : "La banca si impegna a verificare coscienziosamente le firme dei clienti e quelle dei loro procuratori, senza tuttavia essere tenuta ad effettuare una verifica più approfondita dell'identificazione. La banca declina qualsiasi responsabilità per le conseguenza di falsificazioni (...) che non ha scoperto, pur avendo agito con tutta la cura richiesta." (art. 2 Condizioni Generali, __________) Con la sua sottoscrizione l'appellante ha accettato tale clausola quale parte integrante del contratto e resta perciò da esaminare quale valore essa abbia. 6.1. Il diritto svizzero rifiuta il principio di un'interpretazione unitaria delle condizioni contrattuali generali; al contrario impone di interpretarle alla luce delle circostanze del singolo caso, quali parte costitutiva di un singolo concreto contratto (Gauch/Schluep, op. cit., n. 1241). Ciò vale anche per il tipo di clausola in questione (DTF 112 II 454). In sede di prima istanza l'appellata sostiene che la banca può, con la norma citata, escludere una propria responsabilità in assenza di propria colpa o colpa grave. L'appellante sostiene al contrario che la norma non può per legge avere un tale valore e che  indipendentemente dalla colpa della banca questa deve rendergli i soldi quale semplice obbligo di adempimento contrattuale. In altre parole egli sostiene che la clausola citata non legittima l'appellata anche in assenza di una propria colpa a far rispondere del danno il cliente. Il contenuto di tale clausola deve dunque essere stabilito attraverso un'interpretazione, non essendo evidente su quale contenuto ci fosse il consenso delle parti. In tale compito il giudice deve stabilire come la parte avrebbe potuto e dovuto in buona fede capire la clausola ("principio dell'affidamento", DTF 113 II

50) al momento della conclusione del contratto, favorendo nel dubbio l'interpretazione conforme al diritto dispositivo e per le clausole non chiare decidendo "contra stipulatorem" (Gauch/Schluep, op. cit., n. 1223 e segg.). Un cliente in buona fede non poteva intendere la clausola in questione diversamente da un trasferimento su di sé della sopportazione del danno nel caso di falsificazioni non riconosciute dalla banca, quando a quest'ultima non fosse imputabile nemmeno una colpa lieve. Tale significato è attribuito alla citata clausola anche dalla giurisprudenza che  ritiene non debba essere considerata contraria alla legge, all'ordine pubblico e ai buoni costumi, in particolare nel caso in cui il cliente residente all'estero ordina di trattenere la sua posta presso la banca, dovendo ravvisare in ciò degli elementi, dipendenti dalla persona del deponente, di accresciuto rischio, in quanto limitano considerevolmente la possibilità di rimediare al danno con un rapido intervento sui falsari  (Rep. 1983, p. 96 e seg.). 6.2. Alla norma non può poi evidentemente essere attribuito un significato che contraddicendo il diritto imperativo la renda nulla (II CCA 28 marzo 1994 MFI SA c. CS; Hardegger, Ueber die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 1991, p. 33). Mentre con la sentenza di cui a DTF 111 II 265 il Tribunale federale aveva lasciato indecisa la questione circa la validità di una tale pattuizione, contenuta nelle condizioni generali con decisione DTF 112 II 456 l'Alta Corte ha statuito che non è possibile rispondere a tale quesito in modo definitivo: la soluzione del problema va ricercata nelle circostanze del singolo caso. De lege lata, fondamento di questo controllo giudiziario può essere ritenuto l'art. 100 cpv. 2 CO, che pur non essendo direttamente applicabile per raffronto alla clausola qui in esame, è già stato applicato alle banche, in quanto industrie sottoposte a concessione (DTF 112 II 456 e SJZ 90 (1994)

p. 66). Richiamandosi per analogia a questo disposto di legge, nell'ambito del suo potere d'apprezzamento (art. 4 CC) il giudice potrà quindi decretare la nullità di una clausola in base alla quale il rischio per versamenti a terzi non autorizzati in caso di colpa leggera della banca viene caricato al cliente: il giudice procederà in tal caso a verificare se l'esame della legittimazione del cliente da parte della banca, previsto nella clausola, sia adeguato alle circostanze oppure se lo stesso abbia come effetto una ingiustificata limitazione della diligenza dell'istituto di credilo, ciò che sarebbe inammissibile ed in urto con le esigenze minime poste dal contratto di mandato. Il giudice dovrà prendere come riferimento lo standard di diligenza che si può pretendere in attività bancarie di questo tipo e che sono usuali nella prassi del settore; dovrà finalizzare il suo esame al raggiungimento di una equa ripartizione del rischio e degli interessi tra banca e cliente: il tutto tenendo conto delle particolarità del caso (Hardegger, op. cit., p. 124‑126; DTF 112 II 456; SJZ 90 (1994) p. 66). Nella fattispecie che ci occupa, un tale esame in virtù di un'applicazione per analogia dell'art. 100 cpv. 2 CO da parte del giudice appare tuttavia superfluo, nella misura in cui ‑come abbiamo già visto‑ nessuna colpa può essere imputata alla banca convenuta per i versamenti effettuati al __________. In tale particolare contesto di assenza di qualsiasi colpa, anche lieve, non si può ritenere - tenendo conto del discorso di apertura e di apprezzamento per quelle clausole che riguardano l’esonero da responsabilità per colpa lieve di cui si è detto sopra - che una pattuizione di esonero di responsabilità in assenza di qualsiasi colpa, come dev’essere intesa quella di cui alle condizioni generali della banca convenuta, non è fondamentalmente lesiva di alcuna norma o principio del nostro ordinamento giuridico (conclusione analoga in II CCA 28 marzo 1994 in re MFI SA c. CS). 7. Perciò, in virtù del principio della libertà contrattuale (art. 19 cpv. 1 CO) si impone di ritenere che le parti hanno validamente pattuito il trasferimento all'appellante della sopportazione del danno derivante dalla falsificazione di firme per il caso in cui alla banca non fosse imputabile nemmeno una colpa lieve. Non essendo, come visto, imputabile all'appellata alcuna negligenza, essa ha giustificatamente addebitato al conto dell'appellante la somma versata al __________ riducendo corrispondentemente il saldo, cioè il  credito dell'appellante. Giuridicamente l'appellata ha tacitamente compensato il credito  di restituzione della somma depositata dell'appellante (art. 481 cpv. 1 CO) con la propria equivalente pretesa di risarcimento per il danno subito  (art. 120 cpv. 1 CO; Gauch/Schluep, op. cit., n. 3371). Il credito dell'appellante è dunque estinto. Per i quali motivi, richiamati, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la TG dichiara e pronuncia 1. L'appello 1° maggio 1997 di __________ è respinto. 2. Le spese della procedura d'appello consistenti in tassa di giustizia di Fr. 550.- e spese di Fr. 50.- (totale fr. 600.-), già anticipati dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 600.-  per ripetibili d'appello. 3. Intimazione a:   - __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario