12.1996.50

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.1996 12.1996.50

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.96.00050 Lugano 15 aprile 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa a procedura speciale in materia di contratto di lavoro (inc.no. 210-95 della Pretura di Bellinzona), dipendente da istanza 31 agosto 1995 di __________ rappr. __________ contro __________ __________ chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 19’039.65 per ore di lavoro straordinario; che il pretore, con sentenza 22 febbraio 1996, ha respinto; appellante __________ che, in riforma del querelato giudizio, propone l’accoglimento dell’istanza; lette le osservazioni all’appello dell’ 8 marzo 1996; considera in fatto e in diritto 1. Dal 29 agosto 1994 al 31 maggio 1995 l’istante ha lavorato come cuoco presso il ristorante __________, gestito dalla società convenuta. Solo con scritto 9 aprile 1995 egli si è rivolto alla datrice di lavoro, presentando un conteggio delle ore di lavoro supplementari prestate nei mesi di novembre e dicembre del 1994 e nel periodo gennaio - marzo del 1995, ovvero per complessive 314 ore e chiedendone il pagamento sulla base di un compenso orario di fr. 25.- (fr. 20.- + 25%): ne risultava un credito complessivo di fr. 7’850.- Anche a causa del mancato riconoscimento di questa sua richiesta, egli ha poi disdetto il rapporto di lavoro per il 31 maggio successivo. Con l’istanza in esame __________ ha ampliato i termini della sua richiesta, sia contemplando il lavoro straordinario riferito a tutto il periodo di impiego, sia esponendo un maggior numero di ore per i mesi già considerati, sia adottando un diverso compenso orario come base del calcolo. Dedotti gli oneri sociali, la propria pretesa giunge così a fr. 19’039.65 2. Nell’ambito del contraddittorio, la convenuta si è opposta a ogni richiesta dell’istante, sostenendo che questi non ha prestato alcuna delle ore supplementari pretese. In particolare gli rimprovera di non aver mai notificato la prestazione di lavoro straordinario prima del 9 aprile 1995, quando verosimilmente già sapeva di voler lasciare il posto di lavoro e di aver sempre ricevuto il salario, senza nulla eccepire in merito a sue ulteriori pretese salariali. Considera difficilmente sostenibile che in soli 9 mesi egli abbia accumulato ben 868 ore supplementari. 3. Il pretore ha considerato che l’istante non ha fatto fronte al suo onere probatorio riguardo al numero delle ore straordinarie prestate, onere che gli incombeva in virtù dell’art. 8 CC, e ha preso atto che nemmeno le testimonianze assunte hanno confortato la sua tesi. Comunque ha concluso che il lavoratore ha svolto gran parte delle ore straordinarie lavorando sei e non solo cinque giorni la settimana, come previsto dal CCNL della categoria: essendogli però stato risarcito in denaro il giorno settimanale di riposo non goduto, non ha più diritto ad alcunché per il lavoro straordinario. 4. L’appellante espone le seguenti censure: l’onere della prova non è a suo carico, ma a carico della datrice di lavoro in virtù delle norme del CCNL (art. 62 e art. 82); in particolare, quella normativa non prevede l’obbligo del lavoratore di informare il datore di lavoro sulla prestazione di lavoro straordinario; il ristorante __________ secondo il CCNL, non è una piccola azienda: il massimo di ore lavorative settimanali è quindi di sole 42 ore; non può essere confuso il lavoro straordinario con i giorni di riposo: la giurisprudenza e la dottrina sono unanimi su questo tema. Per questo motivo la conclusione del pretore che considera compensate le ore straordinarie con il riconoscimento dei giorni di riposo non effettuati, non può essere accettata. Delle osservazioni all’appello si dirà, se necessario, nel seguito. 5. Secondo i principi giurisprudenziali sorti attorno all’applicazione dell’art. 321c CO, il lavoratore è tenuto a diligenza nel segnalare al suo datore di lavoro la necessità di compiere lavoro straordinario indispensabile per lo svolgimento delle sue mansioni, rispettivamente nel notificare senza remore le ore straordinarie prestate. In assenza di questa notifica, perime il suo diritto al risarcimento in virtù del cpv. 3 della stessa norma. L’onere della prova relativo alle ore prestate è a carico del lavoratore (cfr. Rehbinder M ., Comm. di Berna, art. 321c CO, n. 2 e 3). E’ possibile tuttavia che - a seconda del contratto vigente - il lavoratore debba poter confidare nel dovere del datore di lavoro di aggiornare un piano di lavoro dal quale risultino le ore straordinarie prestate: in quel caso egli non è tenuto a registrare e ad annunciare regolarmente le medesime (JAR 1981, 230). Quest’ultima situazione si verifica nella fattispecie in esame, retta dal Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione (CCNL) del 25 marzo 1992, esplicitamente richiamato dal contratto di lavoro sottoscritto dalle parti (doc. B). Esso infatti fa obbligo al datore di lavoro di allestire un conteggio delle ore di lavoro effettuate e di farlo firmare al lavoratore almeno una volta al mese (art. 62 n. 1). Inoltre, deve registrare, per ogni suo dipendente, le ore di lavoro e di lavoro straordinario effettuate, l’indennità o il riposo compensativo per le prestazioni di lavoro straordinario, i giorni di riposo concessi, ecc. (art. 82 n. 2); se queste registrazioni non avvengono, il datore di lavoro deve provare che le ore di lavoro straordinario, i giorni di riposo, ecc., rivendicati dal lavoratore non sono stati prestati (art. 82 n. 5). Ne consegue che se le disposizioni di controllo vengono osservate, l’onere di provare la prestazione di ore supplementari è a carico del lavoratore, mentre, nel caso contrario, è a carico del datore di lavoro di provarne la mancata effettuazione (inversione dell’onere della prova) (cfr. Commentario del CCNL edito dall’Ufficio di controllo del CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione, Basilea, art. 82). 6. Nel caso concreto è indifferente che non risulti alcuna notifica di ore straordinarie da parte del lavoratore prima dell’aprile 1995. D’altra parte, i conteggi da lui allestiti con indubitabile diligenza e prodotti come doc. D possono servire non più che come indizio della sua attività lavorativa. Determinante appare invece la negligenza del datore di lavoro nella tenuta delle registrazioni di controllo esatte dal CCNL, ciò che comporta il suo onere di provare un fatto negativo come la mancata effettuazione delle ore straordinarie pretese dall’istante. In questo ambito, la teste __________, aiuto cucina da ottobre 1994 a maggio 1995, che quindi ha lavorato fianco a fianco con l’istante, ha rilasciato una testimonianza equivoca e quindi di nessuna rilevanza processuale: non è infatti per nulla chiaro che essa abbia inteso confermare la sua dichiarazione scritta (doc. 1), in particolare laddove aveva affermato (il testo era stato redatto dalla signora __________ che insieme al cognato curava la gestione effettiva del locale) che non le risultava che il signor __________ avesse prestato ore straordinarie di lavoro. Più esplicite le deposizioni di __________ e di __________; il primo, marito della gerente e suo collaboratore occasionale nel ristorante, esclude che, a parte i primi due mesi di impiego, l’istante abbia prestato lavoro straordinario, mentre conferma che l’orario di lavoro era di 9 ore al giorno. __________ gerente responsabile del ristorante, ammette che l’istante ha sempre lavorato 6 giorni per settimana invece di 5, ma sostiene di aver sempre compensato in denaro il mancato tempo libero. Per quanto riguarda l’attività quotidiana di __________, ne fissa l’inizio verso le 10.00 (eventualmente un quarto d’ora prima), rispettivamente la sera tra le 17.30 e le 18.00, e la fine alle 14.15, rispettivamente alle 22.00 circa. 7. Fra i diritti del lavoratore la legge contempla cumulativamente sia il pagamento del lavoro straordinario, in virtù dell’art. 321c CO, sia il diritto al tempo libero settimanale, previsto dall’art. 329 CO. Ciò comporta un computo separato delle due poste e il loro riconoscimento in favore del lavoratore, senza che si possa parlare di un doppio compenso. Basti considerare al proposito che il diritto a tempo libero non si colloca nell’obbligo del datore di lavoro di rimunerare il lavoratore per le prestazioni svolte, come accade per il pagamento delle ore supplementari, ma fa parte degli obblighi previdenziali in favore della personalità del lavoratore (Rehbinder M ., Schweizerisches Arbeitsrecht, ed. 12, p. 95); durante il tempo libero, il lavoratore è “liberato” dall’obbligo di lavorare (Comm . di Berna cit., art. 329 CO, n.9). Ne discende, per esempio, che il diritto del lavoratore si esprime nel godimento di giornate intere e non di ore libere concesse separatamente che, sommate, corrispondano a una giornata intera (JAR 1988, 191). Per principio poi, il diritto alle giornate libere settimanali dev’essere effettivo (Comm . cit., ibidem, n. 13). Per rispondere alla domanda se un lavoratore, alla fine del rapporto di lavoro, ha ancora diritto a indennizzo per giorni di libero non goduti è determinante unicamente il rapporto fra il diritto a questa forma di tempo libero e il suo effettivo godimento; e ciò a prescindere dal fatto che egli abbia o no un credito di ore straordinarie di lavoro (JAR cit., 191-192). D’altra parte per il compenso delle ore straordinarie è irrilevante quando esse siano state prestate: basta il riferimento alla possibile durata massima del lavoro settimanale (JAR cit., 192 sub b). 8. Nella fattispecie concreta, il riferimento ai principi testé esposti serve anzitutto a rivelare l’incongruenza del computo operato dal primo giudice; nella sostanza poi, con riferimento alle testimonianze di __________ e __________, conferma la prestazione di ore straordinarie da parte dell’istante che, a prescindere dal ricupero pacificamente effettuato del secondo giorno libero settimanale regolarmente non goduto, devono essergli compensate. Infatti, stando alle indicazioni di __________, il lavoratore era attivo durante sei giorni la settimana e prestava 4 ore e 1/4 o 4 ore e ½ per il pasto di mezzogiorno e il medesimo tempo per il pasto serale: quindi un minimo di 8 ore fino a un massimo di 9 ore di lavoro ogni giorno, ciò che per sei giorni dà un totale settimanale di 48, rispettivamente 54 ore di lavoro. E’ vero che queste indicazioni, in particolare per gli orari di inizio del lavoro

- sia il mattino sia il pomeriggio - non corrispondono alle registrazioni effettuate dal signor __________ sulle tabelle prodotte in causa (doc. D), ma provano pur sempre il superamento del massimo consentito dal CCNL di 45 ore settimanali (art. 60 n.1). In conclusione, ai fini della quantificazione del credito dell’istante e tenuto conto dell’assenza di prove certe, appare equo (art. 42 cpv. 2 CO): considerare una media pari a 51 ore settimanali di lavoro per tutte le settimane di lavoro svolte dall’istante, ossia 6 ore straordinarie settimanali; considerare il ristorante __________ come un’azienda piccola: infatti, l’istante non ha provato che nell’esercizio pubblico, oltre al datore di lavoro, fossero occupati permanentemente non più di 4 lavoratori, familiari compresi (art. 4 CCNL). In particolare, non può essere contato fra questi il signor __________, di professione tecnico catastale, non dipendente della __________ occupato solo saltuariamente e a titolo gratuito (teste __________); inoltre, non si può escludere che __________, responsabile del ristorante, debba essere considerato alla stregua di un datore di lavoro, già perché, agli occhi degli altri dipendenti, egli rappresentava la persona giuridica __________ Secondo le allegazioni dell’appellante, gli altri lavoratori erano: l’istante, la signora __________, un ausiliare e la signora __________, al servizio; né si può dimenticare che quest'ultima è amministratrice unica della __________ considerare corretto il calcolo del salario operato dall’istante nel suo allegato introduttivo, rimasto incontestato su questo punto. Il calcolo del credito dell’istante si presenta pertanto come segue: a. le ore straordinarie prestate nei mesi di agosto, settembre e ottobre 1994 sono quelle conteggiate dalla convenuta il 4 novembre 1994 (doc. C), ossia 231; b. per gli altri mesi (da novembre 1994 a maggio 1995) sono 6 per settimana, dove le settimane sono 27, tenuto conto della chiusura durante il mese di gennaio: in totale sono così 162 ore; c. il totale di ore straordinarie di 393 dev’essere moltiplicato per 28,08 (salario orario aumentato del 25%); dal saldo vanno dedotti l’importo lordo pagato a novembre, nonché gli oneri sociali. 9. L’appello di __________ deve in tal modo essere accolto parzialmente, rinunciando all’assegnazione di ripetibili e dipendenza della natura parzialmente equitativa del giudizio e della totale soccombenza della convenuta sui principi di diritto applicabili (art. 148 cpv. 2 CPC). Per questi motivi, Richiamato per le spese l’art. 417 lett. e CPC pronuncia I. L’appello di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 22 febbraio1996 del Pretore di Bellinzona è così riformata: 1. L’istanza 31 agosto 1995 di __________ è parzialmente accolta. Di conseguenza __________, è condannata a versare all’istante la somma di fr. 6’893.40  oltre interessi al 5% dal 1 giugno 1995. 2. Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Le ripetibili sono compensate. II. Non si prelevano spese, né tassa di giustizia. Le ripetibili d’appello sono compensate. III. Intimazione:    -    __________ Comunicazione alla Pretura di Bellinzona. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                   Il segretario