12.1996.203

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.01.1997 12.1996.203

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.96.00203 Lugano 16 gennaio 1997 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA. 94.208 (inc. n. 19/1993) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, promossa con petizione 1° febbraio 1993 da __________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ rappr. dallo studio legale __________ con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.  327’012.50 oltre interessi; Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 3 ottobre 1996 ha accolto per fr. 175’912.50 oltre interessi; Appellante la convenuta, che con atto di appello del 25 ottobre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione; Mentre l’attore con osservazioni del 29 novembre 1996 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili. Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1.

- se deve essere accolto l’appello 2.

- tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. Il 28 febbraio 1991 l’attore in qualità di conduttore __________ ha sottoscritto un documento denominato “dichiarazione” (doc. B) nel quale esprimeva la volontà  di recedere dal contratto di locazione e di offrire per il pagamento dei canoni arretrati il mobilio e l’inventario dell’ente locato “... al valore che un perito designato dalla __________ degli albergatori designerà su richiesta congiunta delle parti contraenti. (__________)”. Il documento è stato controfirmato dalla locatrice. B. Ritenendo che la perizia eseguita dalla __________ nel marzo 1991 avrebbe determinato in fr. 394’000.-- il valore dell’inventario in questione, l’attore, dopo deduzione del proprio debito per pigioni, ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 327’012.50 oltre accessori. C. La convenuta nella risposta del 19 aprile 1993 ha eccepito preliminarmente l’incompetenza territoriale -sarebbe competente il giudice del di lei domicilio- e per materia -sarebbe una controversia in materia di locazione- del giudice adito. Quo al merito della vertenza, la convenuta ha ammesso di avere consentito a quanto previsto dalla “dichiarazione” doc. B, ma si è nondimeno opposta alla petizione contestando le risultante della perizia, che avrebbe a torto  valutato l’attività dell’esercizio pubblico, e non il solo inventario. D. Con decreto del 10 febbraio 1994 il Pretore ha respinto le eccezioni di incompetenza sollevate dalla convenuta. Il giudizio è stato da questa impugnato con l’appello del 3 marzo 1994, al quale il Pretore non ha concesso effetto sospensivo. E. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha accertato l’esistenza di un impegno contrattuale della convenuta al pagamento dell’inventario cedutole dall’attore. Nella sua valutazione non si dovrebbe tuttavia tenere conto dell’aspetto commerciale ed immateriale, cioè del cosiddetto avviamento, ma solo del valore degli oggetti d’inventario in quanto tali. Detto valore sarebbe stato stabilito in fr. 220’000.-- dal perito __________, e in fr. 255’000.-- dalla perizia __________ che su questo punto avrebbe preso spunto dagli accertamenti dell’altro perito. Potendosi ritenere l’importo medio di fr. 237’500.--, dopo deduzione del suo debito per pigioni di fr. 61’687.50 il credito dell’attore sarebbe di fr. 175’912.50 oltre interessi, somma per la quale il Pretore ha accolto la petizione. F. Con l’appello del 25 ottobre 1996 la convenuta ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione. Il Pretore avrebbe a torto preso a base del computo del credito dell’attore l’importo medio risultante dalle due perizie, in quanto sarebbe da considerare quello di fr. 220’000.-- di cui alla perizia __________. La convenuta vanterebbe comunque delle contropretese per fr. 2’249’290.05 nei confronti dell’attore, ragione per cui si imporrebbe la reiezione della sua pretesa. G. Delle osservazioni 29 novembre 1996 dell’attore, che postula la reiezione dell’appello protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. L’art. 309 cpv. 3 CPC stabilisce che nel caso, verificatosi nella specie, in cui siano state presentate appellazioni non sospensive di decreti processuali, nell’appello contro la decisione finale l’appellante deve dichiarare se i gravami sono mantenuti, altrimenti gli stessi si riterranno abbandonati. L’appello 25 ottobre 1996 della convenuta non si esprime in alcun modo al riguardo dell’appello 3 marzo 1994 contro il decreto 10 febbraio 1994 che ha respinto le eccezioni di incompetenza. Ne deve conseguire, ai sensi della predetta norma, la caducità di questo primo gravame della convenuta. 2. La convenuta giustifica la propria resistenza alla pretesa avversaria affermando, “a titolo abbondanziale”, di vantare delle pretese nei confronti dell’attore per oltre 2 milioni di franchi (appello, punto 7, pag. 6). Il Pretore (consid. 8, pag. 5) ha tuttavia già sancito l’irricevibilità procedurale di tale pretesa, irritualmente addotta per la prima volta solo con le conclusioni (art. 78 CPC; II CCA 25 ottobre 1996 in re C. SA/Comune di A.; Cocchi/Trezzini, CPC, n. 1, 2, 4, 13 ad art. 78). La constatazione del Pretore circa l’irricevibilità della pretesa compensatoria è rimasta incontestata, di modo che essa, a maggior ragione, non è ricevibile neppure in questa sede. Ma anche se così non fosse, nulla cambierebbe all’atto pratico dal momento che l’asserita pretesa compensatoria non ha in alcun modo superato lo stadio della sterile affermazione di parte. Ma in ogni caso l'appellante si è ripromesso di farle valere in separata sede. 3. Ciò premesso, la contestazione della convenuta si limita alla questione a sapere se a base del calcolo del credito dell’attore sia da porre l’importo di fr. 237’500.-- ritenuto dal Pretore, oppure quello di fr. 220’000.-- di cui alla perizia __________ come da lei sostenuto. 4. L’esame degli atti permette di stabilire che l’importo determinante è quello di fr. 220’000.-- stabilito dal perito __________. Solo lui può infatti essere considerato quale “esperto neutro” ai sensi della dichiarazione doc. B. Benché il mandato gli sia formalmente stato attribuito e pagato dalla convenuta (cfr. la sua rogatoria), non vi è dubbio sul fatto che egli ha agito anche nell’interesse e con l’approvazione dell’attore. Il suo responso, scaturito da una giornata di accertamenti effettuati in contraddittorio, è pertanto da ritenere equidistante ed oggettivo, ed è perciò da preferire a quello del fiduciario __________ che, sebbene abbia agito su mandato congiunto, si è chinato essenzialmente sulla questione del valore commerciale, estranea all’accordo di cui al doc. B. Nella misura in cui egli si è comunque espresso sul valore dell’inventario (doc. D, pag. 11 e 12),  ciò risulta essere avvenuto in base agli accertamenti del perito __________, completati in base ad unilaterali affermazioni del solo attore (doc. D, pag. 11, in fine), che per quanto comprovate non possono condurre per difetto di contraddittorio alla modifica dei precedenti accertamenti. La differenza di valore risultante tra le due perizie è perciò, in definitiva, frutto del tentativo dell’attore, contrario alla lettera e allo spirito degli accordi di cui al doc. B, di rettificare in suo favore gli accertamenti effettuati in contraddittorio dal perito __________, il che non può evidentemente trovare protezione in questa sede. 5. L’accoglimento di questa argomentazione della convenuta non comporta comunque, come essa a torto auspica, la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, ma solo nel senso di ridurre di fr. 17’500.-- il suo debito. Il parziale accoglimento del gravame non altera, ed anzi corregge, la situazione di sostanziale equilibrio del grado di soccombenza nell’ambito del primo processo, così che può esserne confermato il giudizio su spese e ripetibili. In questa procedura è per contro preponderante la soccombenza della convenuta. Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 25 ottobre 1996 di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 3 ottobre 1996 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, è riformata nel modo seguente: 1. La petizione è parzialmente accolta. __________, è condannata a pagare a __________, __________, fr. 158’412.50 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1991. 2. In tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________del __________dell’Ufficio esecuzione  di ________. 3. La tassa di giustizia di fr. 5’000.-- e le spese di fr. 370.-- sono a carico delle parti per metà ciascuna, compensate le ripetibili. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia                              fr.      2’650.-- b) spese                                                 fr.           50.-- T o t a l e                                                 fr.      2’700.-- già anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 9/10 e per 1/10 sono a carico dell'appellato, al quale la parte appellante rifonderà fr. 1’500.-- per parte di ripetibili di appello. III. Intimazione:    -    __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                           Il segretario