12.1996.113

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.07.1996 12.1996.113

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.96.00113 Lugano 24 luglio 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.820 (inc. n. 1610) della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 15 gennaio 1993 da __________ rappr. dall'avv. __________ Contro __________ con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 229’538.25 oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo, domanda aumentata a fr. 271’864.-- oltre interessi in corso di causa; Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 23 aprile 1996 ha accolto; Appellante la convenuta, che con atto di appello del 20 maggio 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione; Mentre l’attrice con osservazioni del 3 luglio 1996 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili. Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1.

- se deve essere accolto l’appello 2.

- tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. La convenuta a partire dal 1987 ha intrattenuto con l’attrice delle relazioni bancarie mediante la quale ha ottenuto la disponibilità di determinate somme di denaro. Il 12 maggio 1992 l’attrice ne ha richiesto la restituzione, ma senza ottenere soddisfazione, dal che la presente causa, in cui essa ha quantificato in fr. 229’538.25 oltre interessi il proprio credito. B. Nella risposta del 22 marzo 1993 la convenuta si è opposta alla petizione contestando l’esistenza dell’asserito rapporto di mutuo. L’attrice avrebbe erogato alla convenuta le note somme di denaro su istruzione e responsabilità di suoi clienti, mentre essa in seguito ad un accordo con questi clienti, si sarebbe limitata al pagamento degli interessi passivi del 1990 e del 1991 sulle somme erogate. C. In replica l’attrice ha contestato la tesi avversaria, rilevando la titolarità della convenuta sul conto il cui saldo passivo è oggetto della domanda di rimborso. Con la duplica la convenuta ha mantenuto la propria tesi, rilevando che l’apertura del conto costituirebbe unicamente una formalità necessaria a consentirle la disponibilità sul denaro, ma che nondimeno il rapporto obbligatorio di mutuo a monte esisterebbe tra l’attrice e terze persone. Con le conclusioni l’attrice ha esteso la propria domanda a fr. 271’864.-- in conseguenza dell’evoluzione degli interessi sul conto in questione, mentre la convenuta ha mantenuto le proprie eccezioni e domande. D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il rapporto contrattuale di mutuo sarebbe sin dall’inizio esistito tra le parti qui in causa. Stante l’esattezza dei conteggi dell’attrice, ne conseguirebbe l’ammissione delle di lei richieste per fr. 271’864.-- oltre interessi. E. Con l’appello la convenuta critica l’apprezzamento delle prove operato dal Pretore e ripropone la tesi della propria estraneità al rapporto di mutuo, e postula di conseguenza la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere la petizione. F. Nelle osservazioni del 3 luglio 1996 l’attrice ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. Chi, come l’attrice, pretende la restituzione di una somma di denaro invocando le norme sul contratto di mutuo (art. 312-318 CO) deve dimostrare, cumulativamente, l’esistenza di siffatto contratto, l’avvenuta erogazione del denaro di cui si chiede la restituzione, e l’esigibilità della pretesa in conseguenza della scadenza del mutuo o della sua lecita disdetta da parte del mutuante (per tante: CEF 7 febbraio 1996 in re U./M.). Nel caso di specie non vi sono contestazioni sull’avvenuta consegna del denaro e sull’ammontare della somma eventualmente da restituire, come pure sull’esigibilità del credito, mentre è litigiosa l’esistenza stessa del contratto di mutuo, che a mente della convenuta sarebbe stato concluso tra l’attrice e terze persone. 2. Si può concordare con la convenuta sul fatto che le prove dell’esistenza dell’asserito mutuo non sono nel caso di specie così univoche ed evidenti come ci si potrebbe legittimamente attendere da chi, come l’attrice, ha proprio nella concessione di mutui un’importante parte della propria precipua attività. E’ in particolare assente -ma non è un formale requisito di validità, né la convenuta lo pretende- un contratto di mutuo recante la firma della convenuta. Nondimeno, contrariamente alle tesi della resistente, vi sono comunque in atti numerosi riscontri probatori che permettono di concludere per l’esistenza dell’obbligo della convenuta al richiesto pagamento. 2.1 Dalle stesse condizioni generali, sottoscritte dalla convenuta (doc. B), si deduce (clausola n. 6) che il titolare del conto è, se il conto è passivo, beneficiario di un credito, e come tale debitore nei confronti della banca. 2.2 Le ripetute lettere con cui l’attrice comunicava alla convenuta la messa a disposizione di un anticipo fisso di un certo ammontare (doc. C, D, E, F), non sono di per sé la prova dell’esistenza del mutuo, ma costituiscono invece la prova dell’esistenza del cosiddetto “Krediteröffnungsvertrag”, per mezzo del quale la banca si impegna a far credito al beneficiario entro i limiti del contratto, sia nella forma dell’anticipo fisso, che del conto corrente (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, n. 27 ad art. 312 CO). Tali documenti sono inequivocabilmente indirizzati alla convenuta e non menzionano l’esistenza di terze persone. Essi non sono stati controfirmati dalla convenuta, ma nemmeno sono stati in qualche modo da lei eccepiti. Dal fatto che la convenuta si è avvalsa delle facilitazioni concesse non si può che dedurre una sua tacita ratifica dei contratti in questione, ed è pacifico, né la convenuta pretende il contrario, che da siffatto contratto derivi l’obbligo del beneficiario alla restituzione delle somme ricevute in analogica applicazione degli art. 312 e segg. CO (Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 29 ad art. 312 CO). 2.3 Il teste __________, funzionario della banca attrice, ha esplicitamente dichiarato che il rapporto contrattuale di credito è venuto in essere con la convenuta. Le numerose riserve sollevate dall’appellante sulla fedefacenza della deposizione non ne inficiano la validità. In particolare la pretesa inesattezza al riguardo della questione delle garanzie non va equivocata, come invece fa ad arte la convenuta: un conto sono le garanzie che la banca può avere rilasciato in favore della cliente presso terze persone (verbale, pag. 2, in fondo), ed un’altra cosa sono eventuali garanzie fornite da terzi a copertura degli impegni del titolare del conto nei confronti della banca medesima (verbale, pag. 3). La pretesa contraddizione del teste, che prima avrebbe negato l’esistenza delle “garanzie” ed in seguito l’avrebbe ammessa, non è perciò tale e non scredita le altre affermazioni del testimone, in quanto la diversa risposta era con ogni evidenza dovuta al diverso concetto di “garanzia”. Dall’apparente esistenza di garanzie di terzi per il suo scoperto la convenuta non trae comunque beneficio alcuno (verbale __________, pag. 3), non avendo essa in nessun stadio della causa invocato un eventuale obbligo della creditrice di realizzare le garanzie in suo possesso prima di procedere nei suoi confronti. Né si può ammettere, come fa a torto l’appellante, che la deposizione __________ sia in qualche modo sconfessata da quella del teste __________: in primo luogo il teste ammette di conoscere la fattispecie solo per sentito dire, il che toglie ogni forza probatoria alla sua deposizione (II CCA 11 agosto 1995 in re V./C., 27 aprile 1995 in re H./G), e comunque quanto da lui affermato circa il finanziamento accordato dai soci potrebbe benissimo essere inteso nel senso che la titolarità del rapporto di credito era, come dalle apparenze documentali, della convenuta, mentre i soci avevano reso economicamente fattibile l’operazione rilasciando alla banca le usuali garanzie. 3. Avendo l’attrice sufficientemente suffragato la propria tesi secondo cui essa sarebbe creditrice nei confronti della convenuta, spettava alla convenuta secondo la regola generale di cui all’art. 8 CC fornire la prova della verità della contraria tesi da lei sostenuta, ovvero dell’esistenza di altri nel ruolo di effettive controparti contrattuali dell’attrice (Cocchi/Trezzini, CPC,

n. 7 ad art. 183 CPC). Tale tesi è però rimasta allo stadio di semplice parlato. La convenuta, addirittura, nemmeno si è premurata negli allegati introduttivi di fare i nomi dei misteriosi “terzi”, “clienti dell’attrice medesima” (risposta, pag. 2), ai quali incomberebbe l’obbligo di rimborsare il mutuo acceso in suo favore, e del quale essa sarebbe perciò solo la beneficiaria, e nemmeno ha richiesto dall’attrice l’edizione del o dei contratti di mutuo stipulati da questi “terzi”. Queste lacune non sono state colmate neppure in sede di istruttoria, visto che i testi __________ e __________ da lei notificati, sempre che fossero i fantomatici “terzi”, non sono stati sentiti, e non hanno perciò potuto confermare i teoremi della convenuta. 4. Anche nella denegata ipotesi che le tesi della convenuta fossero vere (il che in ogni caso non risulta affatto dagli atti) il presente giudizio non la esporrebbe comunque ad un pregiudizio irreparabile. Infatti, non dovendosi presumere secondo l’ordinario andamento delle cose che l’intervento dei “terzi” in favore della convenuta sia avvenuto a titolo gratuito -la convenuta non si è peraltro espressa sulla natura dei suoi rapporti con i “terzi”- ma al contrario che esso sia stato effettuato a titolo oneroso, il presente giudizio non farebbe che anticipare il risultato economico secondo il quale la convenuta, pur (a mente sua) nulla dovendo all’attrice, avrebbe in ogni caso dovuto rimborsare ai “terzi” l’equivalente del loro impegno nei confronti dell’attrice. Risultato che appunto si ottiene con il presente giudizio nel senso che i “terzi” risultano liberati da eventuali impegni verso l’attrice a seguito dell’obbligo di restituzione sancito a carico della convenuta. Ne segue in ogni caso la reiezione del gravame. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia 1. L’appello 20 maggio 1996 di __________ è respinto. 2. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia                            fr.      3’450.-- b) spese                                              fr.           50.-- T o t a l e                                               fr.      3’500.-- già anticipati dall’appellante, restano a suo carico. La convenuta rifonderà all’attrice fr. 6’000.-- per ripetibili di appello. 3. Intimazione:    -      __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                   Il segretario