12.1996.111

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.08.1996 12.1996.111

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.96.00111 Lugano 27 agosto 1996 /kc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa a procedura speciale per mercedi e salari - inc. no. 13/95 spec. della Pretura del distretto di Riviera- promossa con istanza 15 febbraio 1995 da __________ rappr. dall’avv. dott. __________ contro __________ rappr. dall’avv. __________ con cui l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15’820.- oltre interessi, somma ridotta in sede conclusionale a fr. 13’803.15 oltre accessori; domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con sentenza 6 maggio 1996 ha integralmente respinto, caricando all’istante le ripetibili di fr. 1’500.-; appellante la parte istante con atto di appello 17 maggio 1996 con cui si chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che l’istanza venga accolta per fr. 13’803.15 oltre interessi, con protesta di ripetibili di primo e secondo grado; mentre la parte convenuta con osservazioni 3 giugno 1996 ha postulato la reiezione del gravame e la conferma della sentenza pretorile; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti, ritenuto in fatto:                 A. In data __________, __________ è stato assunto da __________ in qualità di cuoco-gerente dello snack-bar “__________ ” di __________, esercizio pubblico che apriva i battenti proprio in quei giorni. Il contratto di lavoro tra le parti prevedeva tra l’altro una retribuzione mensile netta di fr. 3’000.- oltre ad un’indennità per trasferta di fr. 500.-, mentre per le modalità di disdetta si rinviava al CCL di categoria (doc. A). B. Rientrato dopo un periodo di malattia, che si protrasse dal 29 luglio al 11 settembre 1994, il dipendente si offrì nuovamente di svolgere le proprie mansioni all’interno dell’esercizio pubblico: ciò non fu tuttavia possibile, in quanto da un lato il locale era stato chiuso e dall’altro gli venne comunicato che in precedenza era già stato regolarmente licenziato. C. Con istanza 15 febbraio 1995 __________ e ha chiesto la condanna de __________ al pagamento di fr. 15’820.- oltre interessi, ritenendo in sostanza di non essere mai stato licenziato, tanto meno secondo le formalità imposte dal CCL: in tali circostanze, perdurando cioè il contratto fino alla fine del mese di ottobre 1994, la convenuta era tenuta a versargli le indennità per giorni liberi e per vacanze (fr. 4’800.-), la liquidazione dello stipendio del mese di luglio 1994 (fr. 2’200.-), gli stipendi di settembre e ottobre 1994 (fr. 7’500.-) e la differenza per l’indennità di malattia (fr. 1’320.-). D. All’udienza di discussione del 18 aprile 1995 la convenuta si è opposta all’istanza, protestando spese e ripetibili. A suo dire, l’attività dell’istante nell’esercizio pubblico è stata a dir poco disastrosa, in quanto egli maltrattava il personale, non rispettava gli orari di lavoro e abusava di bevande alcoliche, ciò che in data 26 giugno 1994 ha indotto il signor __________, azionista di minoranza della società, a licenziarlo per la fine del mese di luglio. Il 28 luglio 1994 l’istante sarebbe poi stato licenziato in tronco dal signor __________, pure azionista di minoranza, essendo risultato che il dipendente aveva prelevato, senza diritto, l’incasso del giorno precedente di complessivi fr. 600.-. In presenza di un licenziamento in tronco, era perciò chiaro che la convenuta nulla doveva a controparte, essendo semmai essa a vantare un credito di fr. 441.60 nei confronti dell’istante, credito per altro qui non fatto valere; nulla era comunque dovuto alla parte istante anche nell’ipotesi in cui non vi fosse stato alcun licenziamento, l’unico importo che eventualmente si sarebbe giustificato a favore del lavoratore (complessivamente fr. 2’606.-) non potendo essere più preteso, in quanto egli non si è mai ripresentato sul posto di lavoro. E. In replica e in duplica, come pure in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando quelle di controparte. Con le conclusioni l’istante ha provveduto a ridurre le sue richieste a fr. 13’803.15. F. Con sentenza 6 maggio 1996 il Pretore ha integralmente respinto l’istanza, caricando alla parte istante l’indennità per ripetibili di fr. 1’500.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto comprovato l’episodio del licenziamento in tronco del 28 luglio 1994 e ciò sulla base dell’interrogatorio formale di __________ e della testimonianza __________. La rescissione immediata del contratto, anche se non motivata per iscritto, era inoltre giustificata: l’istante non era in effetti stato in grado di provare che il prelevamento dalla cassa era avvenuto per pagare i fornitori -facoltà che per altro nemmeno gli competeva- per cui si poteva senz’altro ammettere il carattere abusivo dello stesso; in tali circostanze, vista anche la posizione dirigente occupata dall’istante, il licenziamento in tronco era quindi del tutto lecito, ciò che comportava la reiezione dell’istanza. G. Con appello 17 maggio 1996 l’istante ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso che l’istanza venisse accolta per fr. 13’803.15 oltre interessi, con protesta di ripetibili di primo e secondo grado. L’appellante -contrariamente al giudice di prime cure- non ritiene sufficientemente dimostrata l’esistenza del licenziamento in tronco del 28 luglio 1994: innanzitutto, la data dello stesso non era provata; il Pretore non avrebbe inoltre tenuto conto che in un primo tempo la controparte non aveva nemmeno menzionato l’esistenza di tale rescissione immediata, mentre si era richiamata alla disdetta ordinaria del 26 giugno; né aveva considerato che nel doc. 6 la convenuta aveva fornito un’altra versione, asserendo a quel momento che il rapporto di lavoro con l’istante era cessato per chiusura del locale; non era inoltre vero che il prelevamento dell’incasso da parte sua costituirebbe un’appropriazione indebita, non essendo adempiute le condizioni soggettive di tale reato, tanto più che quest’ultimo era escluso nel caso in cui il lavoratore potesse richiamarsi a una compensazione. A prescindere da quanto precede, l’eventuale licenziamento in tronco non era comunque valido, non essendo stato pronunciato dall’amministratore unico della convenuta, bensì da un semplice azionista di minoranza. H. Delle osservazioni 3 giugno 1996 della parte convenuta con cui si postula la reiezione del gravame e la conferma della sentenza pretorile si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerando in diritto:               1. Con il suo gravame l’appellante, preso atto che sulla base delle testimonianze __________, __________ e dell’interrogatorio formale di __________, il Pretore aveva accertato come egli fosse stato licenziato in tronco il 28 luglio 1994 per aver indebitamente prelevato l’incasso della giornata, si è in un primo momento limitato ad evidenziare tutta una serie di circostanze contraddittorie che metterebbero in dubbio questo episodio. 1.1 L’appellante ritiene innanzitutto che l’azionista __________ non poteva essere venuto a conoscenza del presunto ammanco di cassa prima del 29 luglio 1994 (cioè prima dell’assenza per malattia dello stesso istante); ora, atteso che -sempre a suo dire- la disdetta non poteva essere avvenuta il 28 luglio, in quanto da un lato tale data non era stata provata e poiché dall’altro il teste __________ aveva riferito di aver assistito al licenziamento verso la fine del mese (quindi -implicitamente- più tardi), ne discendeva che l’assunto pretorile circa una rescissione immediata del contratto di lavoro il 28 luglio non poteva assolutamente reggere. La censura è del tutto priva di fondamento. Dagli atti di causa si è potuto evincere che il prelevamento dell’incasso da parte dell’istante avvenne il 27 luglio (tanto è vero che quest’ultimo al quesito 4 del suo interrogatorio formale ove gli si chiedeva “per quali fornitori e per quali importi il signor __________ prelevò in data 27.7.1994 l’intero importo contenuto nella cassa?” si è limitato a rispondere “non ricordo per quali fornitori e per quali importi prelevai l’intero importo della cassa”, senza per il resto contestare -come sarebbe stato logico fare nel caso in cui la data indicata fosse stata errata- la data del 27 luglio, che deve pertanto essere considerata esatta). Essendo inoltre risultato che l’incasso giornaliero doveva essere consegnato, come ogni giorno, alla signorina __________, la quale provvedeva a contabilizzarlo e a rimettere al gerente un fondo cassa per il giorno successivo (teste __________ p. 3), era chiaro che già al mattino del 28 (lo snack-bar apriva infatti verso le 10.00/11.00, cfr. teste __________ p. 7 e interrogatorio formale __________ ad 5) essa sapesse di quel prelevamento: è pertanto del tutto verosimile (e con ciò provato) che l’istante, lo stesso giorno, sia stato licenziato da __________, non essendo egli stato in grado di giustificare tale ammanco. La testimonianza __________, nella misura in cui questi precisa di aver assistito all’episodio del licenziamento in tronco “verso la fine del mese di luglio 1994” (p. 2), conferma senz’altro l’ipotesi che lo stesso sia avvenuto in data 28 luglio, anche perché -a ben vedere- proprio il fatto che egli riferisca di una discussione tra __________ e l’istante esclude che la stessa possa essere avvenuta dopo il 29 luglio, data dopo la quale -come noto- il dipendente si assentò per malattia. 1.2 L’appellante rimprovera quindi il Pretore per non essersi chiesto per quale motivo la convenuta, ricevute le raccomandate di cui al doc. B e C, non abbia reagito affermando già a qual momento l’esistenza di un licenziamento in tronco, ed anzi in risposta a tali scritti abbia unicamente menzionato la disdetta ordinaria del 26 giugno (doc. D): tutto ciò rendeva -a suo parere- assai dubbia la tesi circa il licenziamento immediato. La considerazione dell’appellante è invero pertinente, ma costituisce un semplice indizio (non una prova) circa la mancata esistenza di un licenziamento in tronco. Atteso però che il licenziamento immediato è stato ampiamente provato dall’istruttoria (segnatamente dall’interrogatorio formale di __________ (ad 8, 8.1) e dalla testimonianza __________ (p. 2), per altro nemmeno eccepite di falso dall’appellante), quell’indizio perde qualsiasi rilevanza. 1.3 Riferendosi al doc. 6, ove la convenuta aveva affermato che il rapporto di lavoro con l’istante era cessato a far tempo dal 31 luglio 1994 a causa della chiusura del locale, l’appellante ravvisa una nuova contraddizione, che a suo dire escluderebbe ancor di più la tesi del licenziamento in tronco. Anche in questo caso -come in quello appena esaminato ed al quale integralmente si rinvia- l’osservazione dell’appellante appare pertinente, ma non è comunque tale da comportare la modifica del giudizio di primo grado, l’esistenza del licenziamento in tronco essendo stata chiaramente provata nel corso dell’istruttoria, indipendentemente da quanto la convenuta possa aver scritto o non scritto dopo il 28 luglio 1994. Per quanto riguarda il doc. 6, in particolare, va ad ogni modo precisato -come del resto già osservato dal Pretore a p. 4 del querelato giudizio- che lo stesso venne allestito, su richiesta dell’istante (“come da sua richiesta”, doc. 6), al solo scopo di consentirgli di percepire le prestazioni sociali (“successivamente __________ entrò in malattia e noi decidemmo di lasciarlo in malattia senza infierire ulteriormente vista anche la particolare situazione”, cfr. interrogatorio formale __________ ad 8.1). 2. L’appellante contesta inoltre che il prelevamento dell’incasso da parte sua costituisse un’appropriazione indebita. A parte il fatto che la circostanza -se anche vera- non potrebbe assolutamente giovare all’appellante, non avendo quest’ultimo affermato che ciò renderebbe ingiustificato il licenziamento in tronco intimato a suo tempo; va osservato che in linea di principio il licenziamento immediato appare già lecito nel caso in cui il dipendente (tanto più se, come nel caso concreto, responsabile dell’esercizio pubblico) non è in grado di giustificare un prelevamento dalla cassa e ciò anche se il suo comportamento, in assenza degli elementi soggettivi del reato penale (intenzione di procacciarsi un indebito profitto o di impiegare indebitamente a proprio profitto l’importo prelevato), non costituirebbe ancora un’appropriazione indebita ai sensi dell’art. 140 CPS (Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 3 ad art. 321b CO). Che il prelevamento di cui trattasi potesse trovare giustificazione nel diritto del lavoratore di compensare un proprio credito nei confronti del datore di lavoro -mentre nel corso di causa l’istante aveva affermato di averlo utilizzato per pagare i fornitori (verbale 18 aprile 1995, p. 5)- è stato (tardivamente) affermato per la prima volta e quindi in maniera irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) in sede di appello; in ogni caso la compensazione, per essere efficace, avrebbe dovuto essere comunicata al datore di lavoro immediatamente al momento del prelevamento (“sofort”, Streiff/Von Känel, op. cit., N. 4 ad art. 321b CO; “immédiate-ment”, Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2. ed., Losanna 1996, N. 4 ad art. 321b CO), ciò che nel caso concreto non è però avvenuto. 3. Con l’ultima censura d’appello l’appellante rimprovera al Pretore di non aver preso in considerazione che il licenziamento del 28 luglio 1994 venne intimato da __________ a, semplice azionista di minoranza: non trattandosi dell’amministratore unico della società convenuta, la disdetta -a suo dire- non era valida. Anche in questo caso, l’argomentazione sollevata dall’appellante deve essere dichiarata irricevibile, siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). La stessa, ad ogni buon conto, sarebbe infondata anche nel merito. È infatti del tutto evidente che __________, seppur azionista di minoranza, deteneva determinati poteri in seno alla società convenuta, potendo perciò vincolarla: ciò è stato del resto riconosciuto dallo stesso istante, il quale da un lato nella sua corrispondenza con la convenuta (doc. B e C) si rivolgeva proprio al signor __________a e dall’altro, pendente causa, lo aveva espressamente riconosciuto come responsabile della società (cfr. istanza p. 2, ove si dice “... le ripetute telefonate fatte ai responsabili della società ed in particolare al signor __________ ...”); tanto più che quest’ultimo, a comprova dei suoi poteri all’interno della società, è personalmente comparso a tutte le udienze (18.4.1995, 22.5.1995, 7.9.1995 e 30.10.1995) indette in questa causa. Se ne deve perciò concludere che egli aveva effettivamente la funzione di organo, in conformità con il criterio funzionale che, nel nostro diritto, regge il concetto di organo della società anonima (Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, Berna 1976, p. 136); d’altra parte, questo è il senso attribuito dall’art. 55 CC all’organo di una persona giuridica, concetto che prescinde dai poteri di rappresentanza della S.A. (DTF 104 II 190; IICCA 26 aprile 1993 in re P. SA/P. SA). 4. Ne consegue la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto. Non si prelevano né tasse, né spese (art. 417 lett. e CPC, art. 343 cpv. 3 CO), mentre le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamato l’art. 148 CPC dichiara e pronuncia: I. L’appello 17 maggio 1996 di __________ è respinto . II. Non si prelevano tasse o spese per la procedura di appello. L’appellante rifonderà alla parte appellata fr. 500.- a titolo di ripetibili di appello. III. Intimazione a: - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Riviera Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                            Il segretario