12.1995.235

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.03.1996 12.1995.235

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 12.95.00235 Lugano 29 marzo 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.95.01253 (già OA/1666/93) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2- promossa con petizione 27 aprile 1993 da __________ rappr. dall’avv. __________ Contro __________ rappr. dall’avv. __________ __________ rappr. dall’avv. __________ __________ rappr. dall’avv. __________ __________ rappr. dall’avv. __________ __________ rappr. dall’avv. __________ con cui l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 250’000.- oltre accessori, domanda cui le controparti si sono opposte; ed ora sulle eccezioni di carente solidarietà ex art. 51 CO sollevata dai convenuti __________, __________, __________ e __________, di carente litisconsorzio facoltativo sollevata dai convenuti __________ e __________, di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dal convenuto __________, di carente legittimazione passiva sollevata dal convenuto __________, di intervenuta prescrizione sollevata dai convenuti __________, __________ e __________, che il Pretore nell’ambito dell’esame preliminare di cui all’art. 181 CPC ha integralmente respinto con decisione 4 settembre 1995, caricando nella misura di 1/4 ciascuno ai convenuti __________, __________, __________ e __________ la tassa di giustizia di fr. 1’000.- e le spese, con l’obbligo per ciascuno di loro di rifondere alla controparte fr. 600.- a titolo di ripetibili; appellanti i convenuti __________, __________, __________ e __________ con atti di appello datati rispettivamente 11 settembre 1995, 14 settembre 1995, 25 settembre 1995 e ancora 25 settembre 1995, con cui hanno chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso che le eccezioni da loro formulate fossero accolte e quindi la petizione respinta nei loro confronti, il convenuto __________ postulando altresì l’annullamento della decisione pretorile; il tutto, con la protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; preso atto che l’appello del convenuto __________ è stato stralciato dai ruoli con decreto 24 ottobre 1995 a seguito del mancato pagamento dell’anticipo richiesto; mentre con osservazioni 16 ottobre 1995, 16 ottobre 1995 e 13 novembre 1995 la parte attrice ha postulato la reiezione dei rimanenti 3 gravami, protestando spese e ripetibili. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti Posti a giudizio i seguenti punti di questione:

1.    se deve essere accolto l’appello di __________

2.    se deve essere accolto l’appello di __________

3.    se deve essere accolto l’appello di __________

4.    il giudizio sulle spese e sulle ripetibili Ritenuto in fatto A. Il Comune di __________ ha fatto costruire negli anni 1986-1988 un campo di calcio sul mappale n. __________. Alla realizzazione dell’opera hanno partecipato con diverse mansioni i qui convenuti: in  una prima fase l’ing. __________ ha studiato la configurazione geologica e geotecnica del terreno, l’ing. __________ (unitamente all’ing. __________, nel frattempo dimesso dalla lite) si è occupato della progettazione vera e propria nonché della direzione lavori, mentre la ditta __________ ha eseguito i lavori di sottostruttura; in un secondo momento __________, su progetto dell’arch. __________, si è occupato degli interventi di sovrastruttura. B. Nel corso del 1990, con il primo utilizzo del campo sportivo, si costatarono forti cedimenti del terreno e dei pali di illuminazione, come pure un notevole ristagno d’acqua in superficie con un conseguente deterioramento del manto erboso. Su richiesta del Municipio di __________, l’ing. __________ allestì una perizia tecnica, dalla quale si potevano evincere le cause degli inconvenienti, i possibili interventi risanatori e indirettamente le responsabilità degli artigiani, ingegneri ed architetti che si erano prestati ad eseguire l’opera (doc. CC). C. Con petizione 27 aprile 1993 il Comune di __________ ha pertanto convenuto in lite l’ing. __________, l’ing. __________, l’arch. __________, __________ e la ditta __________ postulandone la condanna al pagamento in solido di fr. 250’000.-, somma approssimativamente necessaria al risanamento dell’opera. In sede di risposta i singoli convenuti si sono opposti alla petizione, sollevando tra l’altro tutta una serie di eccezioni d’ordine e di merito, le quali successivamente sono state dibattute nel corso dell’udienza preliminare del 29 aprile 1994, limitata per l’appunto all’esame delle stesse (art. 181 CPC). D. Con decisione 4 settembre 1995 il Pretore ha respinto tutte le eccezioni sollevate in via preliminare dai convenuti __________, __________, __________ e __________, caricando loro nella misura di 1/4 ciascuno la tassa di giustizia di fr. 1’000.- e le spese, con l’obbligo per ciascuno di rifondere alla controparte fr. 600.- a titolo di ripetibili. Il giudice di prime cure ha innanzitutto respinto l’eccezione di carente solidarietà sollevata da __________, __________, __________ e __________, in quanto la responsabilità solidale dei convenuti si fondava chiaramente sull’art. 51 CO, ovvero per il fatto che essi avevano causato -pur nell’ambito di contratti diversi e distinti- un danno comune al campo di calcio: l’applicabilità di tale norma a vertenze derivanti dal diritto della costruzione era per altro pacificamente riconosciuta dallo stesso Tribunale federale. L’eccezione di carente litisconsorzio sollevata da __________ e __________ è stata a sua volta respinta, in quanto la facoltà di convenire le controparti in solido era pacificamente data dal diritto materiale, cioè dal menzionato art. 51 CO. L’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata da __________ era per contro infondata, dato che il Pretore era senz’altro competente in base all’art. 17 lett. e CPC, mentre lo stesso convenuto risultava domiciliato nel territorio di competenza del primo giudice. L’eccezione di carente legittimazione passiva sollevata dall’ing. __________ è stata respinta per i lavori che egli svolse per conto della società in nome collettivo __________ e __________ (ma non per quelli effettuati in qualità di dipendente dello studio __________), risultando dagli atti di causa che il mandato gli fu effettivamente conferito dall’attrice e non dallo studio __________, che altri non era se non un rappresentante di quest’ultima. Quanto alle eccezioni di intervenuta prescrizione, quella sollevata da __________ è stata respinta in quanto al momento dell’introduzione della petizione non erano ancora trascorsi i 10 anni (art. 127 CO) dall’effettuazione dei suoi interventi; quella di __________ è stata pure respinta, atteso che il termine quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO non era ancora trascorso: l’opera da lui svolta rivestiva infatti un carattere immobiliare, di modo che la prescrizione annuale di cui al cpv. 1 della stessa normativa non era applicabile e in ogni caso il convenuto aveva sottoscritto una dichiarazione di rinuncia all’eccezione, incondizionata e senza termine; quella di __________ è stata infine respinta, atteso che la prescrizione quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2  CO (ed all’art. 1.8 SIA 103) aveva iniziato a decorrere solo nel 1990, al momento del collaudo dell’opera, per cui non era ancora intervenuta. E. Con appelli 11 settembre 1995, 14 settembre 1995 e 25 settembre 1995 i convenuti __________, __________ e __________ hanno postulato la riforma del querelato giudizio nel senso che le eccezioni da loro formulate fossero accolte e quindi la petizione respinta nei loro confronti, il convenuto __________ postulando altresì l’annullamento della decisione pretorile; il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Gli appellanti ripropongono innanzitutto l’eccezione di carente solidarietà ex art. 51 CO, rilevando in sostanza come nel caso di specie non si potesse parlare di responsabilità comune dei convenuti per l’esecuzione di un’unica opera, la stessa essendo chiaramente un’opera composta, portata a termine in almeno due fasi ben distinte. L’appellante __________ ripropone a sua volta l’eccezione di carente litisconsorzio facoltativo, osservando come ci si trovi tutt’al più confrontati con un litisconsorzio improprio, istituto non ammesso dal CPC. Gli appellanti __________ e __________ sollevano inoltre nuovamente l’eccezione di intervenuta prescrizione: il primo, affermando che il termine quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO ed art. 1.8 delle norme SIA 103 era ampiamente scaduto, i suoi interventi essendosi conclusi già nel giugno 1987, mentre la petizione era del 27 aprile 1993; il secondo, asserendo da un lato che nel caso di specie il termine di prescrizione era quello annuale (art. 371 cpv. 1 CO) e non quello quinquennale di cui al cpv. 2  della medesima norma, dato che le opere da giardiniere non costituivano una costruzione immobiliare e dall’altro che in base alle norme SIA 118 (art. 172) -a suo dire pure applicabili- vi sarebbe stato un termine di garanzia di 2 anni per sollevare eventuali difetti, termine che tuttavia sarebbe trascorso infruttuosamente. L’appellante __________ eccepisce infine la nullità della decisione di prime cure, osservando che il Pretore non poteva statuire sull’eccezione di carenza di solidarietà, non rientrando quest’ultima tra quelle contemplate dall’art. 181 CPC. L’appello 25 settembre 1995 presentato dal convenuto __________ è stato per contro stralciato dai ruoli con decreto 24 ottobre 1995 a seguito del mancato pagamento dell’anticipo richiesto. F. Delle osservazioni 16 ottobre 1995, 16 ottobre 1995 e 13 novembre 1995 di parte attrice con cui si postula la reiezione dei gravami di __________, __________ e __________ si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerando in diritto 1. Innanzitutto appare opportuno esaminare la fondatezza della censura con cui l’appellante __________ ha chiesto l’annullamento del querelato giudizio, nella misura in cui il Pretore aveva ritenuto di giudicare sull’eccezione di carente solidarietà tra i convenuti: a suo dire, infatti, tale questione non poteva essere esaminata in via preliminare nell’ambito dell’art. 181 CPC, non trattandosi di un’eccezione processuale e/o di merito che avrebbe potuto risolvere in limine litis la vertenza. Ne discendeva, sempre a suo dire, che il primo giudice aveva violato l’art. 101 CPC, che vietava al giudice ed alle parti di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge, ciò che imponeva l’annullamento della decisione di primo grado. La censura è del tutto infondata. 1.1 E’ oramai generalmente ammesso che il principio della buona fede, sancito dall’art. 2 cpv. 1 CC, trovi applicazione anche nell’ambito del diritto processuale (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 188; Merz, Commentario bernese, N. 69 ad art. 2 CC; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo 1982, N. 1 ad § 50 ZPO; Staehlin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zurigo 1992, § 11 N. 60; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1986, N. 392; DTF 101 Ia 44, 83 II 348): lo stesso codice di rito ticinese, all’art. 68 CPC, impone alle parti di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. Parimenti, anche il divieto dell’abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) trova applicazione nell’ambito processuale (Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna e Zurigo 1987, § 3 N. 12; Sträuli/Messmer, op. cit., loc. cit. e rif.; Merz, op. cit., N. 441 e segg. ad art. 2 CC; DTF 107 Ia 21, 111 Ia 150); di conseguenza, se si ravvisa un abuso di diritto nell’utilizzo di un istituto processuale, quest’ultimo non potrà esplicare alcun effetto nella procedura (Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, in: SJZ 39 (1942/43), pag. 339; IICCA 24 marzo 1994 in re C./C.R.& Co., 16 agosto 1994 in re I. e llcc./A. e llcc., 4 novembre 1994 in re B./C., 18 gennaio 1995 in re S.SA/K.). Nel caso di specie, la richiesta dell’appellante __________ volta ad ottenere l’annullamento della sentenza di primo grado per il fatto che il giudice ha statuito su un’eccezione da lui espressamente formulata, appare francamente contraria al principio della buona fede, costituendo un comportamento contraddittorio; tanto più che se il Pretore non avesse preso posizione in merito a quell’eccezione, egli avrebbe potuto prestare il fianco ad un rimprovero per diniego di giustizia. Già per questo motivo, la censura non merita accoglimento. 1.2 La giurisprudenza ha inoltre pacificamente riconosciuto che atti di procedura, pur lesivi di fondamentali precetti stabiliti dal nostro codice di rito, non possono essere sanzionati con la nullità: quest’ultima è infatti regolata in modo esaustivo dall’art. 142 CPC alle lettere a) e b), che non entrano in considerazione nel caso specifico, poiché l’art. 101 CPC non commina la nullità degli atti attinenti ad una procedura contraria al codice di rito (Cocchi/Trezzini, CPC, N. 1 ad art. 143 e N. 1 ad art. 101). Tali atti sono tutt’al più annullabili in base all’art. 143 cpv. 1 CPC quando la violazione della forma arreca a una parte un pregiudizio che non si può riparare altrimenti se non con l’annullamento dell’atto stesso (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem), in particolare se la violazione procedurale ha in qualche modo limitato il convenuto nei suoi diritti di difesa (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 143). Nella fattispecie, se anche -contrariamente al vero, dato che in caso di accoglimento dell’eccezione di carenza di solidarietà la petizione avrebbe dovuto essere respinta in ordine- si volesse ammettere che quell’eccezione non rientrava tra quelle che il Pretore poteva preliminarmente esaminare in base all’art. 181 CPC, va subito evidenziato che l’eventuale violazione delle norme procedurali che ne sarebbe derivata non poteva in ogni caso comportare l’annullamento della decisione pretorile: non risulta infatti che l’appellante abbia subito da quell’eventuale errore un pregiudizio particolare, tale cioè da giustificare la sanzione dell’annullamento, né per altro l’appellante stesso ha ritenuto di precisare in che cosa esso potesse consistere; dagli atti di causa si è per contro potuto appurare che egli ha liberamente potuto esprimersi in merito a quell’eccezione sia negli allegati scritti, sia nel corso dell’udienza preliminare del 29 aprile 1994. Di qui la reiezione della censura.

2.   Eccezione di carente solidarietà In base all’art. 50 cpv. 1 CO se un danno è cagionato da più presone insieme, tutte sono tenute in solido verso il danneggiato. Nella sentenza DTF 115 II 45 il Tribunale federale ha interpretato tale norma -che per altro si applica anche nel caso di responsabilità contrattuale, in virtù del rimando di cui all’art. 99 cpv. 3 CO- nel senso che un danno è considerato provocato da più persone insieme, se ogni danneggiante sapeva o comunque doveva sapere dell’illecito o della violazione contrattuale  commessa dall’altro; se, per contro, mancando tale presupposto, più persone hanno commesso degli atti illeciti o delle violazioni contrattuali che hanno dato origine ad un unico danno, ci si troverà confrontati con un caso di solidarietà imperfetta ex art. 51 cpv. 1 CO (DTF 112 II 143, 104 II 229): tale giurisprudenza ha ripetutamente trovato applicazione nell’ambito delle controversie relative al diritto della costruzione, ed in particolare ove si trattava della responsabilità dell’ingegnere e/o dell’architetto e di quella dell’appaltatore (DTF 98 II 103, 115 II 45, 119 II 131; IICCA 17 dicembre 1993 in re CE/A. M.& Co., 28 febbraio 1994 in re M./M., 14 marzo 1994 in re F.G. SA/M.). Nel caso concreto la responsabilità solidale di tutti i convenuti è di principio -almeno a questo stadio della lite, prima cioè che le singole responsabilità vengano accertate e meglio precisate in sede peritale- data: è infatti chiaro che, come nella giurisprudenza citata, si tratterà di analizzare la responsabilità di più persone per un unico danno, cioè quello causato al campo di calcio. Ora, mentre l’ing. __________, l’ing. __________ e la ditta __________. sono intervenuti nella prima fase, quella relativa alle opere di sottostruttura, l’arch. __________ e __________ si sono occupati della seconda fase, quella inerente ai lavori di soprastruttura: le due fasi sono tuttavia parte di un’opera sola, l’una essendo chiaramente del tutto impensabile e inutile senza l’altra; d’altro canto, il danno -la sostanziale impraticabilità del campo- risultava (o quanto meno potrebbe risultare dopo l’istruttoria di merito) essere la somma degli errori di ogni convenuto e non solo di alcuni di loro, che proprio per il fatto di essersi sommati ad altri hanno dato luogo ai gravi inconvenienti riscontrati. In tali circostanze, la scelta dell’attore di chiamare in causa tutti i convenuti in solido appare senz’altro giustificata e conforme alla giurisprudenza federale, ciò che comporta la reiezione della censura sollevata dagli appellanti __________, __________ e __________.

3.   Eccezione di carente litisconsorzio facoltativo In base all’art. 42 CPC più persone possono essere convenute nel medesimo processo per pretese diverse che derivano da un fatto o un atto giuridico comune. Nel caso di specie è evidente che l’attore poteva chiamare in lite tutti i convenuti in un litisconsorzio facoltativo, nella misura in cui le sue pretese nei loro confronti si fondavano su un medesimo fatto e meglio sulla difettosità del campo di calcio. La dottrina e la giurisprudenza hanno per altro riconosciuto che nel caso in cui vi è una responsabilità ex art. 51 CO sia senz’altro possibile chiamare in causa i responsabili nell’ambito di un litisconsorzio (Sträuli/Messmer, op. cit., N. 5 ad § 40 ZPO con numerosi rif.): ne discende la reiezione della censura sollevata dall’appellante __________.

4.   Eccezione di intervenuta prescrizione sollevata da __________ Come accennato, l’appellante __________ ritiene che l’eccezione di prescrizione da lui presentata doveva essere ammessa per almeno due motivi: da un lato per il fatto che il termine di prescrizione che lo concerneva non era quello quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO, bensì quello annuale di cui al cpv. 1 della stessa norma e dall’altro per il fatto che l’attore aveva omesso di notificare i difetti nel termine di garanzia di 2 anni, previsto dalle norme SIA. 4.1 A ragione, il giudice di prime cure ha osservato come per la prescrizione degli interventi del convenuto __________ fosse applicabile l’art. 371 cpv. 2 CO e non il suo cpv. 1, cioè che in sostanza l’opera da lui effettuata costituisse una “costruzione immobiliare” ai sensi di quella norma: la dottrina ha infatti già avuto modo di precisare che i lavori di scavo e di sterro, come pure quelli relativi alla formazione o alla sistemazione di giardini possono essere considerati costruzioni immobiliari solo se sono stati eseguiti con l’utilizzo di materiale (Gauch, Der Werkvertrag, Zurigo 1985, N. 1615; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, Basilea 1992, N. 21 ad art. 371 CO). Nel caso concreto è chiaro che l’intervento del convenuto __________ fosse ben più importante rispetto a quello di un semplice giardiniere, tanto è vero che egli si è occupato di tutti gli interventi di sovrastruttura, fornendo da un lato una gran quantità di materiale -ad esempio per lo strato di vegetazione, per i drenaggi (pos. 3 e 4, fattura doc. R), nonché per le attrezzature sportive (pos. 15, doc. R)- e dall’altro occupandosi pure della realizzazione vera e propria di determinate costruzioni immobiliari, quali le fondazioni ed i drenaggi (pos. 5 e, parzialmente, pos. 8 e 16 oltre alle pos. 4 e 5 della seconda fase, doc. R). Atteso che i lavori principali del convenuto __________ si sono conclusi alla fine di agosto 1988 (mentre i lavori supplementari si sono protratti fino a novembre 1989, con un ultimo rapporto a regia addirittura datato 27 giugno 1990, cfr. doc. R) è chiaro che al momento dell’inoltro della petizione il termine quinquennale di prescrizione non era ancora venuto a scadere; tanto più, che con scritto 31 marzo 1992 (doc. NN) lo stesso convenuto aveva dichiarato di rinunciare a sollevare l’eccezione di prescrizione. 4.2 Il Codice di procedura civile ticinese è retto, tra gli altri, dal principio attitatorio. Esso, salvi i casi retti dalla massima ufficiale, grava le parti in causa dell’onere di portare a conoscenza del giudice i fatti, le domande, le eccezioni e le prove, sulle quali egli fonderà poi il proprio giudizio (art. 78 CPC; Rep . 1989, p. 109; IICCA 7 luglio 1987 in re P./M.; Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 5). L’esigenza di sottoporre al necessario contraddittorio tutte le allegazioni delle parti (art. 84 CPC) determina la necessità di porre nell’ambito della procedura un limite temporale ben preciso, entro il quale esse sono tenute a far fronte al predetto onere di allegazione. Il processo, in altre parole, è suddiviso in stadi preclusivi nell’interesse dell’ordine del processo medesimo, della buona fede processuale della controparte e, come già detto, del suo diritto di esprimersi (Messaggio del 5 gennaio 1954 al nuovo CPC, p. 11; Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, p. 51 e segg.). Come risulta con accresciuta chiarezza dopo la modifica del titolo marginale dell’art. 78 CPC e l’abrogazione dell’art. 79 CPC, in vigore dal 1. gennaio 1988, questo limite viene raggiunto con la fine dello scambio degli allegati introduttivi, ovvero al più tardi con l’eventuale replica e duplica (art. 78 CPC, in particolare l’ultimo periodo del cpv. 1; Rep . 1988, p. 374, nota 1; Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 e 4 ad art. 78). Fatti, domande ed eccezioni proposti dopo questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale e pertanto da respingere in ordine, senza che vi sia la necessità o anche solo la possibilità di un esame in merito (Rep . 1982 p. 120). Completazioni successive concernenti i fatti e le eccezioni sono ammesse unicamente quando sia dato una caso di restituzione in intero (art. 80 CPC), ossia quando la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza e che i nuovi mezzi di azione o di difesa sono influenti per il processo (art. 138 CPC). Per poter ottenere la possibilità di addurre nuovi fatti non è tuttavia solo necessario che gli stessi siano influenti e che chi se ne vuol prevalere non sia stato negligente nel suo comportamento processuale, ma occorre, necessariamente, far formalmente capo alla procedura della restituzione in intero, da promuoversi nei termini di perenzione previsti dal codice di procedura civile (art. 139 e 140 CPC) e nelle modalità previste dalla legge, cioè formulando una domanda processuale in tal senso (art. 92 e 93 CPC). Ne segue che se la restituzione in intero non è chiesta nel termine di 30 giorni da quando la parte è venuta a conoscenza di un fatto nuovo, anche durante l’istruttoria per l’esito delle prove che si sono assunte, oppure non è chiesta del tutto, quel fatto nuovo e quei nuovi mezzi di difesa non possono essere addotti semplicemente discutendoli nelle conclusioni; men che meno con l’appello (art. 321 lit. b CPC; IICCA 30 marzo 1994 in re E. SA/F. e llcc., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B.). Nel caso di specie va osservato che solo in sede di udienza preliminare l’appellante __________ ha per la prima volta argomentato che la pretesa attorea fosse prescritta poiché non vi era stata una tempestiva notifica dei difetti nei 2 anni di garanzia previsti dalle norme SIA 118: in precedenza, egli si era limitato più o meno genericamente a sollevare l’eccezione di prescrizione. Tenuto conto dei principi dottrinali e giurisprudenziali appena evocati, è evidente che la nuova tesi di diritto sollevata dal convenuto nel corso dell’udienza preliminare debba essere dichiarata irricevibile siccome tardiva; oltretutto, da quella circostanza non si potrebbe concludere per la prescrizione delle pretese attoree nei suoi confronti -il termine di prescrizione di cui all’art. 180 SIA 118 essendo infatti ancora quello di 5 anni, previsto dall’art. 371 cpv. 2 CO- ma semmai per la perenzione della stessa per mancata tempestiva notifica dei difetti (IICCA 19 gennaio 1995 in re S. SA/F.M.): l’eccezione di perenzione non era però stata specificatamente sollevata negli allegati preliminari e d’altro canto l’udienza preliminare non era stata indetta per l’esame di questa eccezione. In ogni caso l'onere della prova della tempestività delle notifiche dei difetti incombe al committente ritenuto che se è conprovata l'intempestività il giudice ne prenderà atto nella sentenza di merito e non potrà ignorare tale circostanza anche se l'appaltatore non allega tale fatto (ICCTF 6.7.1990 in re A. c. L.).

5.   Eccezione di intervenuta prescrizione sollevata da __________ 5.1 La procedura di appello si caratterizza quale accertamento critico della decisione del primo giudice senza possibilità che queste emergenze processuali possano essere mutate (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 5 ad art. 321): ciò implica in particolare il divieto di produrre in questa sede nuova documentazione (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC; Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 7, 8, 23 e contrario ad art. 321; IICCA 24 gennaio 1994 in re G. e G./L., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA, 21 febbraio 1995 in re P./P. SA, 23 marzo 1995 in re G./P.). Ne discende che il documento QQ, allegato dalla parte attrice al memoriale “osservazioni all’appello” del 16 ottobre 1995, la cui acquisizione d’ufficio è parimenti inammissibile (Rep . 1982, p. 105; IICCA 24 agosto 1993 in re M./M., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B., 26 gennaio 1995 in re H. SA/S. SA, 21 febbraio 1995 in re P./P. SA) dev'essere estromesso dall'incarto poichè lo scopo dell’art. 322 CPC non è evidentemente quello di supplire alle negligenze delle parti nel loro dovere di proporre le prove secondo le modalità stabilite dal codice di rito (Rep . 1976 p. 64; IICCA 13 giugno 1994 in re G./R., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA). 5.2 A ragione, il Pretore ha preliminarmente accertato che per l’attività di ingegnere svolta dal convenuto __________ si applicava il termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO (cfr. Gauch, op. cit., N. 1662 e segg. e in particolare N. 1665 e 1666; Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., N. 23 e segg. ad art. 371 CO) rispettivamente quello analogo di cui all’art. 1.8 della norma SIA 103 (cfr. Hess, Der Architekten- und Ingenieurvertrag, Zurigo 1986, N. 22 p. 112). Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, se più persone, legate al committente con contratti separati l’uno dall’altro, partecipano con mansioni diverse alla costruzione dell’opera, il termine di prescrizione per le loro prestazioni non decorre dalla consegna della totalità dell’opera stessa, bensì dalla consegna di ogni sua singola parte (DTF 115 II 458; Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., N. 27 ad art. 371 CO; Gauch, op. cit., N. 1669): come detto, determinante per l’inizio del termine di prescrizione non è tanto l’accettazione dell’opera, bensì la sua consegna (sentenza DTF citata; IICCA 19 gennaio 1995 in re S. SA/F. M.; Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., ibidem; Gauch, op. cit., N. 1622); l’art. 1.8 SIA 103 -come precisato da Hess, op. cit., N. 24 p. 113- non modifica in alcun modo la disposizione legale di cui all’art. 371 cpv. 2 CO: in effetti, il termine di prescrizione non decorre dal “collaudo” dell’opera (come erroneamente sembrerebbe dalla versione italiana della norma SIA), bensì dalla sua consegna (“Abnahme” nella versione tedesca), come del resto previsto dal CO. Inoltre, la consegna può già essere riconosciuta per atti concludenti nel fatto che l’opera è stata affidata a un altro appaltatore per la sua continuazione o completazione, oppure se viene da questi utilizzata per eseguire la parte di opera che gli incombeva (sentenza DTF citata; Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., ibidem). Nel caso di specie l’attrice ha pacificamente ammesso che l’intervento della ditta __________, di cui il convenuto __________ (dopo aver effettuato la progettazione dell’opera) aveva curato la direzione lavori, è terminato il 1° settembre 1987 (cfr. memoriale di parte attrice, prodotto all’UP p. 6 e osservazioni all’appello p. 4): dagli atti si è inoltre potuto evincere da un lato che la garanzia dell’impresa è stata fornita a decorrere da tale data (doc. 9 convenuto __________) e dall’altro che la liquidazione finale venne proprio allestita quel giorno (cfr. liquidazione finale, allegata al doc. M). Si può pertanto ritenere che l’attività dell’ing. __________ quale direttore dei lavori della prima fase si sia al più tardi conclusa con l’inizio del mese di ottobre del 1987, atteso che la verifica della liquidazione finale della ditta __________ era avvenuta il 28 settembre (doc. M), mentre in precedenza (il 6 maggio) era già stata controllata la fattura dell’ing. __________ (doc. E); tanto più che tale circostanza venne in seguito (il 6 ottobre, doc. L) comunicata alla nuova direzione lavori curata dall’arch. __________ -da poco (e meglio dal 22 luglio, doc. 17 convenuto __________) incaricata dal Municipio di __________ -, la quale proprio in quel mese iniziò la seconda fase dei lavori, quella relativa alla sovrastruttura, stipulando tra l’altro il contratto d’appalto con __________ (9 ottobre, doc. 4 convenuto __________). In tali circostanze è chiaro che la pretesa attorea nei confronti del convenuto __________ era prescritta al momento in cui venne inoltrata la petizione del 27 aprile 1993. 5.3 Accertata la decorrenza del termine di prescrizione, l’onere della prova circa l’esistenza di circostanze interruttive della stessa o che in altro modo ne impediscono l’efficacia incombe al committente (Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., N. 38 ad art. 371 CO): a questo proposito, va rilevato che la dichiarazione di rinuncia alla prescrizione sottoscritta il 25 marzo 1992 dall’ing. __________ non può in alcun modo mutare la situazione di fatto, in quanto la stessa in ogni caso è venuta a scadere il 31 marzo 1993 (doc. OO), ben prima dell’inoltro della petizione. Dagli atti di causa -senza cioè che si possa tener in considerazione il doc. QQ, prodotto irritualmente in sede di osservazioni all’appello- non è stato per contro provato che la stessa sia stata eventualmente sostituita da una dichiarazione analoga, ciò che implica l’accoglimento dell’eccezione di prescrizione. 6. Ne discende la reiezione degli appelli dell’arch. __________ e del signor __________, mentre quello dell’ing. __________ può senz’altro essere accolto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per la determinazione delle ripetibili a favore del convenuto __________ sono stati combinati (art. 11 cpv. 1 TOA) i criteri per valore (art. 9 TOA) e quello per il dispendio orario (art. 10 TOA), atteso che la soluzione di un problema preliminare ha consentito di concludere la vertenza prematuramente (art. 11 cpv. 2 TOA): di qui un’indennità per la procedura di prima istanza di fr. 2’400.- e di fr. 1’200.- per quella d’appello. Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 14 settembre 1995 di __________ è respinto . II. Le spese della procedura d’appello consistenti in

a) tassa di giustizia                                       fr. 950.-

b) spese                                                         fr. 50.- Totale                                                             fr. 1’000.- da anticiparsi dall’appellante __________, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di appello. III. L’appello 25 settembre 1995 dell’arch. __________ è respinto . IV. Le spese della procedura d’appello consistenti in

a) tassa di giustizia                                       fr. 950.-

b) spese                                                         fr. 50.- Totale                                                             fr. 1’000.- da anticiparsi dall’appellante __________, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.- a titolo di ripetibili di appello. V. L’appello 11 settembre 1995 dell’ing. __________ è accolto e di conseguenza la sentenza 4 settembre 1995 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 2, invariati gli altri dispositivi, viene così parzialmente riformata: 5. L’eccezione di intervenuta prescrizione sollevata dai          convenuti __________ e __________ non è ammessa. L’eccezione di prescrizione sollevata da __________ è      ammessa e di conseguenza la petizione 27 aprile 1993 è respinta      per quanto riguarda ogni richiesta nei confronti del convenuto            __________. 6. La tassa del presente giudizio in fr. 1’000.- e le spese, da   anticipare dai convenuti __________, __________, __________ e __________ in ragione di 1/4 ciascuno, sono poste        a carico del Comune di __________, di __________, di __________ e di __________ per 1/4 ciascuno. I convenuti __________, __________ e __________ verseranno alla    parte attrice fr. 600.- ciascuno a titolo di ripetibili, mentre per il       medesimo titolo quest’ultima verserà al convenuto __________ la somma di fr. 2’400.-. VI. Le spese della procedura d’appello consistenti in

a) tassa di giustizia                                       fr. 950.-

b) spese                                                         fr. 50.- Totale                                                             fr. 1’000.- da anticiparsi dall’appellante __________, vanno caricate alla parte appellata, che rifonderà alla controparte fr. 1’200.- per ripetibili di appello. VII. Intimazione a:   - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, ed ai patrocinatori delle altre parti convenute: - avv. __________ - avv. __________ Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                   Il segretario