11.2010.111

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Diritto di ritenzione: estinzione in caso di fallimento del debitore?

Incarto n. 11.2010.111 Lugano, 29 maggio 2013 /lw In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Jaques segretaria: F. Bernasconi, vicecancelliera sedente per statuire nella causa OA.2008.105 (rivendicazione di proprietà) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione del 23 dicembre 2008 dalla AO 1 (patrocinata dall’avv. PA 2) contro AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 2,); esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev'essere accolto l'appello del 24 settembre 2010 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa il 9 settembre 2010 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. Il 22 giugno 2007 la C__________, __________, ha stipulato un contratto di leasing con la AO 1 riguardante una __________” del 2006 (9000 km di percorrenza). La vettura è stata gravemente danneggiata da __________, membro del consiglio di amministrazione della C__________, in un incidente occorsogli a __________ il 25 dicembre 2007. È stata poi riparata dalla AP 1, che il 9 aprile 2008 ha trasmesso alla C__________ una fattura di fr. 64 187.10. La __________, presso cui il veicolo era assicurato con una polizza di “casco totale”, ha rifiutato la copertura del danno perché al momento dell'infortunio il conducente aveva un tasso alcolemico superiore all'1.5 ‰ . La C__________, da parte sua, non ha pagato la fattura. Il 4 settembre 2008 la AP 1 ha convenuto la C__________ e il suo amministratore unico __________ davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere il versamento di fr. 64 187.10 con interessi (inc. OA.2008.569). B. La AP 1 esercitando sull'automobile un diritto di ritenzione, il 23 dicembre 2008 la AO 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva (art. 490 CPC ticinese) e dell'art. 292 CP – la consegna immediata del mezzo. La AP 1 ha proposto il 24 febbraio 2009 di respingere l'azione. In pendenza di causa, il 13 febbraio 2009, la C__________ è stata dichiarata in fallimento, procedura che il 27 marzo 2009 è stata sospesa per mancanza di attivi. Il 30 marzo 2009 l'attrice ha introdotto una replica, confermando la petizione. La convenuta ha duplicato il 20 aprile 2009, ribadendo la propria risposta. L'udienza preliminare si è tenuta il 28 maggio 2009. La C__________ è poi stata radiata d'ufficio il 17 agosto 2009 dal registro di commercio, nessuna opposizione essendo stata introdotta contro la cancellazione (art. 159 cpv. 5 lett. a ORC). Statuendo il 22 gennaio 2010 sull'azione promossa della AP 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha stralciato la causa dai ruoli nella misura in cui era diretta contro la C__________ e ha respinto l'azione nella misura in cui era diretta contro __________, non personalmente responsabile del debito societario. C. L'istruttoria nella causa pendente tra la AO 1 e la AP 1 davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord è terminata il 4 maggio 2010. Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo memoriale del 4 giugno 2010 l'attrice ha chiesto una volta ancora di obbligare la convenuta – sotto comminatoria del­l'esecuzione effettiva e dell'art. 292 CP – a consegnarle immediatamente l'automobile. Nel proprio, del 12 maggio 2010, la convenuta ha proposto a suo turno di respingere la petizione. Con sentenza del 9 settembre 2010 il Pretore ha accolto l'azione e ha ordinato alla AP 1, sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva, di consegnare la vettura all'attrice entro tre giorni dal passaggio in giudicato della sentenza. La tassa di giustizia di fr. 3000.– e le spese sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attrice fr. 5500.– per ripetibili. D. Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 24 settembre 2010 nel quale chiede di respingere la petizione della AO 1 e di riformare il giudizio pretorile in tal senso. Nelle sue osservazioni del 2 novembre 2010 la AO 1 propone di confermare la sentenza impugnata. In una replica spontanea del 12 novembre 2010 la AP 1 conclude una volta di più per l'accoglimento del proprio appello. L'attrice non ha duplicato. Considerando in diritto: 1. Il Pretore ha accertato anzitutto, nella sentenza impugnata, che l'automobile in questione è pacificamente proprietà della AO 1, ma che la AP 1 si rifiuta di consegnarla invocando un diritto di riten­zione (art. 895 CC) per la spettanza da essa vantata nei confronti della C__________ (ricupero e riparazione della vettura danneggiata). Ciò posto, il primo giudice ha ricordato che oggetto di ritenzione può anche essere la proprietà di un terzo, ma che per sua natura l'esercizio di un tale diritto presuppone un credito esigibile (fosse pure contestato) verso il debitore. E nella fattispecie – egli ha continuato – la C__________ non è più un soggetto giuridico, essendo stata radiata il 17 agosto 2009 dal registro di commercio. Non sussistendo gli estremi per una reinscrizione della società nel registro, la convenuta non ha più alcun debitore nei confronti del quale far valere una pretesa azio­nabile. Essa non è più abilitata di conseguenza a valersi del diritto di ritenzione, onde l'accoglimento della rivendicazione di proprietà intentata dalla AO 1 con obbligo per la AP 1 di liberare il veicolo. 2. L'appellante si duole anzitutto che il Pretore abbia tenuto conto dell'avvenuta radiazione della C__________ dal registro di commercio (pubblicata sul FU n. __________) quantunque l'attrice non abbia allegato tale circostanza. Così argomentando, essa dimentica tuttavia che i fatti risultanti da pubblici registri – a cominciare dai dati figuranti nel registro di commercio – sono notori (DTF 138 II 564 in alto con riferimenti). Non occorre quindi addurli, né tanto meno dimostrarli (art. 184 cpv. 3 CPC ticinese), e il giudice può considerarli libera­mente. Asserire che la sentenza del Pretore vada annullata per tale ragione è una censura che non merita dunque ulteriore disamina. 3. A parere della convenuta è sufficiente che il credito cui si riferisce un diritto di ritenzione sussista al momento in cui tale diritto è eser­citato, poco importando quanto avviene in seguito. E siccome essa ha fatto valere il suo diritto – al più tardi – il 9 gennaio 2009 con il memoriale di risposta, la ritenzione è legittima anche se successivamente il credito è venuto meno. La tesi non può essere seguita. Un diritto di ritenzione si estingue, in linea di principio, alla stessa stregua di un pegno manuale. Accessorio al credito, ne segue la sorte. Ove si estingua il credito, esso decade ipso iure (Oftinger/Bär in: Zürcher Kommentar, 3 ª edizione,

n. 172 ad art. 895 CC; Zobl in: Berner Kom­mentar, edizione 1996, n. 290 ad art. 895 CC; Bauer in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizio­ne,

n. 1 ad art. 889 CC; Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3ª edizione, pag. 443 n. 3143). È vero che l'eventuale prescrizione del credito non fa decadere il pegno mobiliare (intendendosi con “pegno mobiliare” il pegno manuale o il diritto di ritenzione), sebbene un credito prescritto non possa più formare oggetto di una pretesa azionabile, ma tale particolarità è voluta dalla legge (art. 140 in fine CO). Non può quindi interpretarsi estensivamente. 4. Sostiene l'appellante che in realtà essa vanta un credito non solo nei confronti della C__________, ma anche verso la AO 1 in base alle regole sulla gestione d'affari senza mandato (art. 422 CO) o – sussidiariamente – sull'indebito arricchimento (art. 62 segg. CO), ove si pensi che il lavoro è stato svolto nell'interesse dell'attrice, tanto ch'essa esige ora la consegna del veicolo riparato. V'è da domandarsi se l'assunto sia ricevibile. La convenuta non ha mai fatto valere, in effetti, alcun credito nei confronti della AO 1, sicché ancorare la ritenzione a tale pretesa significa mutarne il fondamento. Per quanto attiene alla prospettata gestione d'affari senza mandato non risulta, in ogni modo, che la convenuta abbia mai avuto la volontà né la consapevolezza di agire per conto della AO 1 (art. 419 CO). Avesse inteso poi assumere la gestione di un affare nell'interesse di quest'ultima (art. 422 cpv. 1 CO), avrebbe dovuto adoperarsi almeno per un'interpellazione previa (Lachat in: Commentaire romand, CO I, Basilea 2003, n. 3 ad art. 422 con rinvii di dottrina e giurisprudenza), ciò ch'essa non pretende di avere fatto. Più ardua è l'applicazione delle norme sull'indebito arricchimento. La AO 1 eccepisce di non essersi arricchita, poiché riparare il veicolo in ossequio al contratto di leasing incombeva alla C__________. Essa trascura però che la C__________ è fallita e che senza l'intervento della convenuta l'automobile sarebbe tuttora danneggiata. Altra è la questione di sapere se la convenuta non si sia mostrata incauta nel procedere a una riparazione del veicolo particolarmente onerosa senza attendere la garanzia di una copertura assicurativa e senza notare la dicitura “178: vietato il cambiamento del detentore” sulla licenza di circolazione del veicolo (doc. 3), indizio univoco – almeno per un professioni­sta dell'automobile – che il mezzo non apparteneva al detentore. Comunque sia, e come si è accennato, la convenuta non ha mai invocato prima d'ora alcun credito nei confronti della AO 1. E l'art. 78 cpv. 1 CPC ticinese imponeva alla parte convenuta di addurre in una sola volta con la risposta (o, dandosi il caso, con la replica) tutti i suoi mezzi di difesa, anche quelli che intendesse far valere solo in subordine. Nel caso specifico la convenuta non può quindi opporre per la prima volta davanti a questa Camera, fosse pure a titolo subordinato, una pretesa verso l'attrice. 5. La convenuta torna sulla sua pretesa verso la C__________ per affermare che il credito non può dirsi estinto, non essendo stato saldato (art. 889 CC per analogia) e continuando essa a detenere – da parte sua – il possesso dell'automobile (art. 888 CC per analogia). L'assunto non può essere condiviso. Un credito garantito da diritto di ritenzione – o da pegno manuale – si “estingue” (nel senso dell'art. 889 cpv. 1 CC) non solo per intervenuta tacitazione del creditore, ma anche per tutte le altre cause previste dagli art. 114 segg. CO: annullamento mediante convenzione, novazione, confusione, impossibilità dell'adempimento, compensazione e così via (Steinauer, op. cit., pag. 416 n. 3110 con riferimenti; Bauer, op. cit., n. 5 segg. ad art. 889 CC). La circostanza che il debito non sia ancora stato pagato ancora non significa, di conseguenza, che la pretesa non possa essersi estinta. 6. Infine l'appellante censura la sentenza impugnata, facendo valere che un credito non si estingue solo perché il debitore è fallito, l'art. 897 cpv. 1 CC disponendo anzi che in caso d'insolvenza del debitore il diritto di ritenzione può esercitarsi anche per i crediti non esigibili (e la dichiarazione di fallimento rende esigibili tutti i debiti del fallito: art. 208 cpv. 1 LEF) . Benché la C__________ sia stata radiata dal registro di commercio

– essa soggiunge – il credito da essa vantato nei confronti della debitrice continua dunque a giustificare il diritto di ritenzione. Ora, che una società anonima cancellata dal registro di commercio più non sussista, avendo perduto la capacità giuridica, è indubbio (I CCA, sentenza inc. 11.2008.24 del 10 giu­gno 2010 con citazioni di dottrina e giurisprudenza). A ragione la convenuta sottolinea tuttavia che ciò soltanto non ha comportato nella fattispecie

– contrariamente all'opinione del Pretore – l'estinzione della pretesa. Nell'ordinamento giuridico svizzero la perdita dell'esercizio dei diritti civili non implica la decadenza dei contratti già stipulati. Analogo principio vale finanche nel caso in cui venga meno la capacità giuridica. Certo, in esito alla liquidazione di un fallimento i creditori ricevono un attestato di carenza di beni (art. 265 LEF). Il loro credito originale però non è sostituito dall'attestato, ma continua a sussistere per l'ammontare rimasto scoperto (Huber in: Basler Kommentar, SchKG II, edizione 2010, n. 8 in fine ad art. 265 e n. 44 ad art. 149). In tale misura esso “sopravvive” alla cancellazione della persona giuridica dal registro di commercio (Stacher, Rechtsprechung des Bundesgerichts in Schiedssachen [2009 und 2010], in: AJP/PJA 2011 pag. 130) e può ancora essere riscosso nel caso in cui si scoprano, dopo il fallimento, beni che sarebbero spettati alla massa (i quali sono realizzati dall'Ufficio “senz'altra formalità”: art. 269 cpv. 1 LEF). Coerentemente, se la massa di una persona giuridica in fallimento comprende valori gravati da diritti di pegno e la procedura di fallimento è stata sospesa – come nella fattispecie – per mancanza di attivi (art. 230 LEF), ogni creditore pignoratizio può non­dimeno pretendere dall'Ufficio dei fallimenti la realizzazione del proprio pegno (art. 230 a cpv. 2 prima frase LEF). Anche dopo il fallimento del debitore, in altri termini, il credito rimasto scoperto continua a essere garantito dal pegno (o dal diritto di ritenzione). Nulla muta sotto questo profilo che il pegno sia – eventualmente – proprietà di terzi, anche un pegno appartenente a terzi continuando a garantire il credito originale rimasto scoperto. E per la realizzazione del pegno non occorre reinscrivere la società fallita nel registro di commercio (Lustenberger in: Basler Kommentar, op. cit., n. 9 in fine ad art. 230 a LEF). Certo, il creditore che intende procedere in via di realizzazione del pegno potrebbe legittimamente opporsi alla cancellazione della società dal registro (Rüetschi in: Siffert/Turin [curatori], Handelsregisterverordnung, Berna 2013, n. 27 ad art. 159). Una cancellazione non lo preclude tuttavia dai suoi diritti, giacché una reinscrizione della società può rivelarsi necessaria se al termine della liquidazione rimango­no attivi non ancora realizzati o distribuiti (art. 164 cpv. 1 lett. a ORC), non per una mera realizzazione del pegno. 7. Ne discende che in concreto il Pretore non poteva considerare “estinto” il credito della AP 1 verso la C__________ – e quindi decaduto il diritto di ritenzione – solo perché la debitrice era stata cancellata dal registro di commercio. Che il diritto di ritenzione non sia venuto meno ancora non vuol dire, ad ogni modo, ch'esso sia validamente sorto. La convenuta è sì in possesso della __________ e non è seriamente discutibile che vi sia una connessione tra il suo credito verso la società fallita e la citata automobile (art. 895 cpv. 1 CC). Ciò non basta tuttavia per giustificare il diritto di ritenzione nel caso specifico. L'automobile essendo proprietà di terzi, si imponeva ancora di verificare che la convenuta non potesse essere a conoscenza di tale rapporto di proprietà o ignorasse che la debitrice non potesse disporre del veicolo. Se alla conve­nuta poteva essere nota la proprietà della AO 1, bisognava appurare allora se la convenuta potesse ritenere in buona fede che la debitrice fosse stata autorizzata ad affidarle il mezzo per il ricupero e la riparazione. La portata del principio della buona fede in situazioni del genere è delicata (si vedano le numerose citazioni di dottrina in: Steinauer, op. cit., pag. 434 note 23 a 25) e non può essere valutata in astratto. Implica accertamenti di fatto sulla base delle risultanze istruttorie decisivi per quel che riguar­da il com­portamento tenuto dalle parti e quanto esse sapevano o avrebbero dovuto sapere nelle circostanze concrete, senza dimenticare quanto esse hanno eventualmente riconosciuto e quanto esse hanno o non hanno contestato. Tutto ciò premesso, nel caso precipuo occorre emanare in pratica la decisione che il Pretore avrebbe dovuto prendere se non avesse reputato

– erroneamente – decaduto in pendenza di causa il diritto di ritenzione vantato dalla convenuta. Emettere un simile pronunciato non è tuttavia compito di questa Camera, cui non spetta di sostituirsi al giudice naturale delle parti. Tanto meno ove si consideri che, così facendo, queste ultime non avrebbero più diritto a un doppio grado di giurisdizione con pieno potere cognitivo sull'apprezzamento delle prove (decisivo, come detto, per valutare il loro comportamento), il Tribunale federale essendo vincolato per principio ai fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Se ne conclude che nelle condizioni descritte la sentenza impugnata va annullata e gli atti rinviati al Pretore perché statuisca di nuovo alla luce di quanto precede (art. 326 CPC ticinese per analogia). 8. Gli oneri dell'attuale giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 148 CPC ticinese). L'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma non il rigetto della petizione avversaria. Né è possibile formulare prognosi sull'esito della presente decisione, non potendosi sapere come il Pretore deciderà dopo avere vagliato il materiale processuale nella prospettiva dell'art. 895 cpv. 3 CC. Conviene pertanto suddividere equitativamente la tassa di giustizia – ridotta, la causa non terminando in appello con un sindacato di merito (art. 21 LTG) – e le spese a metà, compensando le ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC ticinese). Sugli oneri processuali di primo grado il Pretore giudicherà di nuovo al momento in cui statuirà sul rinvio. 9. Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro l'odierna sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso del diritto di ritenzione raggiunge ampiamente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia:

1.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2.   Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia     fr.   950.– b) spese                       fr. 50.– fr. 1000.– da anticipare dall'appellante, sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

3.   Notificazione: –; –. Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord . Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello Il presidente                                                           La segretaria Rimedi giuridici Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).