11.2005.28

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Chiusura immediata di un asilo nido per ordine del Dipartimento della sanità e della socialità: mancata restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso da parte del presidente del Consiglio di Stato

Incarto n. 11.2005.28 Lugano, 9 gennaio 2006 /lw In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli segretaria: Chietti Soldati, vicecancelliera sedente per statuire sul ricorso del 18 febbraio 2005 presentato dall'RI 1, e da RI 2 (già patrocinate dall'avv., e ora dall'RA 1) contro la decisione n. 4 ml 8 emessa il 18 febbraio 2005 dal presidente del Consiglio di Stato nella causa che oppone le ricorrenti al D ipartimento della sanità e della socialità riguardo alla chiusura immediata dell'asilo nido __________ (mancata restituzione dell'effetto sospensivo); esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev'essere accolto il ricorso del 18 febbraio 2005 presentato dall'RI 1 e da RI 2 contro la decisione emessa il 18 febbraio 2005 dal presidente del Consiglio di Stato;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto:                    A. Il 13 gennaio 2005 RI 2 ha chiesto al Dipartimento della sanità e della socialità, Divisione dell'azione sociale, il rinnovo dell'autorizzazione per gestire l'asilo nido __________ a __________, da lei diretto sin dall'apertura nel settembre del 1996. Accertato che essa non adempiva i requisiti posti dall'art. 27 e del regolamento concernente le condizioni per l'affidamento dei minorenni a famiglie e istituti e la concessione di sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato (RL 6.4.3.1), norma in vigore dal 3 dicem­bre 2004, e che a carico dell'istituto risultavano segnalazioni “riguardanti situazioni di disagio”, con decisione del 14 febbraio 2005 il Dipartimento ha re­spinto la richiesta, ha escluso il __________ dal regime degli asili-nido abilitati all'esercizio, ha ingiunto la cessazione immediata di ogni attività e ha ordinato la chiusura del centro (con la comminatoria dell'esecuzione effettiva e dell'art. 292 CP), togliendo a un eventuale ricorso effetto sospensivo. B. Contro la decisione appena citata RI 2 e RI 1 sono insorte il 16 febbraio 2005 al Consiglio di Stato per ottenere che – restituito al ricorso effetto sospensivo –tale decisione fosse dichiarata nulla o, subordinatamen­te, fosse annullata. Statuendo il 18 febbraio 2005 sulla postulata restituzione dell'effetto sospensivo, il presidente del Consiglio di Sta­to l'ha respinta. C. Quello stesso 18 febbraio 2005 RI 2 e RI 1 hanno impugnato la mancata restituzione dell'effetto sospensivo davanti a questa Camera, chiedendo che – accordato al ricorso effetto sospensivo – la decisione emessa dal presidente del Consiglio di Stato fosse annullata. Con decisione del 25 febbraio 2005 il presidente della Camera ha conferito al ricorso effetto sospensivo, gli atti a disposizione non permettendogli di valutare se il pubblico interesse imponesse davvero una chiusura immediata del centro, ma ha riservato una modifica della decisione al momento in cui avesse ricevuto l'intero fascicolo processuale. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 2005 il presidente del Consiglio di Stato ha dichiarato poi di rimettersi al giudizio della Camera. Il Dipartimento della sanità e della socialità ha proposto invece, con osservazioni del 16 aprile 2005, di respingere il ricorso e di confermare la decisione impugnata. D. Il 30 giugno 2005 il Consiglio di Stato ha comunicato alla Camera di avere respinto il 3 maggio 2005 il ricorso pendente contro la decisione presa il 14 febbraio 2005 dal Dipartimento della sanità e della socialità e di avere stralciato dai ruoli – perché superato –il ricorso contro la decisione adottata dal presidente del Consiglio di Stato. Con ordinanza del 5 luglio 2005 il presidente della Camera ha invitato così RI 2 e RI 1 a esprimersi sull'intervenuta caducità del ricorso e sul­l'ad­debito degli oneri processuali, avvertendole che il silenzio sarebbe stato interpretato come adesione allo stralcio della causa dai ruoli. Le interessate sono rimaste silenti. Considerando in diritto:                  1. In pendenza di ricorso davanti a questa Camera il Consiglio di Stato ha, come detto, statuito sul postulato rinnovo dell'autorizzazione per l'esercizio dell'asilo nido, confermando il rifiuto del Dipartimento. Tale decisione, del 3 maggio 2005 (n. 2195 sm 7), non risulta essere stata impugnata. Sapere se a quel rimedio dovesse essere restituito effetto sospensivo è dunque una questione senza interesse giuridico. Tutt'al più, avessero le ricorrenti ottenuto il provve­dimento richiesto, l'asilo nido sarebbe potuto rimanere aperto fino al momento in cui la decisione del Consiglio di Stato fosse passata in giudicato. V'è da domandarsi tuttavia se una simile ipotesi fosse plausibile, mal comprendendosi come in difetto di ogni autorizzazione RI 2 potesse continuare a gestire, dopo il 3 dicembre 2004, un asilo nido nel senso dell'art. 27 a del citato regolamento concernente le condizioni per l'affida­mento dei minorenni a famiglie e istituti e la concessione di sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato. Comunque sia, interpellate il 5 luglio 2005 dal presidente della Camera, le ricorrenti non hanno preteso che dopo la decisione del Consiglio di Stato sussista un qualsivoglia interesse pratico e attuale al giudizio sulla restituzione dell'effetto sospensivo. In simili condizioni nulla osta, pertanto, allo stralcio della causa dai ruoli. 2. Ciò premesso, rimane da statuire sugli oneri processuali e le ripetibili di questa sede. Il presidente del Consiglio di Stato, infatti, non ha riscosso spese, rinviando la decisione al merito. E il dispositivo sulle spese della decisione emanata dal Consiglio di Stato il 3 maggio 2005 (n. 3) non è stato impugnato. In discussione restano solo, quindi, gli oneri e le ripetibili della procedura odierna. Ora, nel caso in cui un ricorso divenga privo d'oggetto o d'interesse giuridico, ai fini delle spese e delle ripetibili l'autorità valuta – sommariamente – quale sarebbe stato il presumibile esito dell'impugnazione se la procedura non fosse stata tolta dai ruoli (Bovay, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 459 in fondo con richiamo alla nota 2040). Identico principio applica, del resto, il giudice civile (rinvii in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151). Nella fattispecie è necessario apprezzare, di conseguenza, come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso contro la mancata restituzione dell'effetto sospensivo se in pendenza di causa tale questione non fosse divenuta senza interesse giuridico. 3. Dal profilo formale il ricorso a questa Camera sarebbe senz'altro stato ricevibile. Contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di riconoscimento di istituti privati e revoca del riconoscimento, come pure in materia di affidamento di minorenni a famiglie, è dato ricorso alla Camera civile del Tribunale di appello (e non al Tribunale cantonale amministrativo, come figurava nel dispositivo n. 3 della decisione impugnata), che applica la legge di procedura per le cause amministrative (art. 19 b della legge per la protezione della maternità, dell'infanzia, della fanciullezza e dell'adolescenza, RL 6.4.2.1). L'atto con cui il presidente dell'autorità di ricorso statuisce su una richiesta di effetto sospensivo – o di restituzione dell'effetto sospensivo

– a norma dell'art. 47 cpv. 2 LPAmm è una “decisione provvisionale” nel senso dell'art. 21 LPAmm (cfr. sulla revoca dell'effetto sospensivo: Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 47). È impugnabile quindi “se la vertenza è appellabile nel merito” (art. 21 cpv. 4 LPAmm), premessa che

– come si è appena visto – è data nella fattispecie. Introdotto nel termine di 15 giorni dalla notifica della decisione impugnata, il ricorso in esame era inoltre tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPAmm). È vero che, proprio per la loro natura provvisionale, i conferimen­ti o i dinieghi dell'effetto sospensivo rientrano nel più ampio novero delle decisioni “incidentali” (I CCA, sentenza inc. 11.2005.5 del 14 gennaio 2005, consid. 5 con riferimento a Borghi/Corti, op. cit.,

n. 2 lett. b ad art. 44 LPAmm e, sul piano federale, a Bovay, op. cit., pag. 262 ultima frase). Perché siano impugnabili non basta quindi che la vertenza cui essi si riferiscono sia “ap­pellabile nel merito”. Occorre altresì ch'essi siano suscettibili di arrecare al ricorrente un danno “non altrimenti riparabile” (art. 44 LPAmm; identico requisito pone l'art. 45 PA, sebbene in determinati casi la giurisprudenza federale dia il rischio di danno irreparabile per scontato: Bovay : op. cit., pag. 264 in alto), ovvero un pregiudizio cui non si potrà più verosimilmente rimediare appieno nemmeno con una decisione finale favorevole (Borghi/ Corti, op. cit., n. 2 lett. d ad art. 44 LPAmm). In concreto è possibile che, avessero ottenuto causa vinta dinanzi al Consiglio di Stato, le ricorrenti avrebbero potuto poi chiedere la rifusione del danno subìto. Nel frattempo tuttavia l'asilo sarebbe rimasto chiuso, con ricadute non solo d'ordine finanziario, ma anche in termini di immagine sulle ricorrenti. Con ogni verosimiglianza, quindi, una decisione definitiva favorevole non avrebbe rimediato appieno al pregiudizio cagionato dalla mancata restituzione dell'effetto sospensivo. Ne sarebbe derivata la proponibilità del ricorso a questa Camera anche in tale prospettiva. 4. Sapere come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso contro la mancata restituzione dell'effetto sospensivo significa ponderare, nelle condizioni illustrate, i contrapposti interessi pubblici e privati, valutando se i motivi che deponevano per l'esecutività immediata della decisione impugnata prevalessero – come ha ritenuto il presidente del Consiglio di Stato – sugli svantaggi che sarebbero derivati alle ricorrenti nel doversi conformare a tale decisione prima di ottenere un giudizio definitivo (v. DTF 129 II 289 in alto con riferimenti di giurisprudenza). Non si trattava di pronosticare l'esito del ricorso allora pendente davanti al Consiglio di Stato, a meno che questo apparisse già di primo acchito univoco (loc. cit.). Anzi, nella ponderazione degli interessi si sarebbe dovuto tenere presente che l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha pur sempre carattere eccezionale e va ravvisata con criteri restrittivi (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 in fine ad art. 47 LPAmm). a) Nella fattispecie il presidente del Consiglio di Stato aveva reputato imporsi l'interesse pubblico alla chiusura immediata dell'asilo nido per intervenute “segnalazioni ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi che sembrerebbero lasciar supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero contrastare con i principi di protezione dell'infanzia. Disagi segnalati come detto all'autorità penale” (decisione impugnata, pag. 4 in basso). Le ricorrenti si dolevano di una carente motivazione, rimproverando al presidente del Consiglio di Stato – in estrema sintesi – di avere evocato “situazioni di disagio” senza alcun riscontro agli atti e rilevando di non avere mai ricevuto lamentele da parte dei genitori dei bambini affidati all'asilo nido (ricorso in appello, pag. 10 in mezzo). A mente loro la chiusura immediata dell'istituto configurava un provvedimento ingiustificato e sproporzionato, lesivo della libertà economica, contrario al principio della buona fede e inconciliabile con l'art. 6 CEDU. b) Non a torto le ricorrenti criticavano la motivazione della decisione impugnata. Come si è spiegato, l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha carattere eccezionale e va ravvisata in base a criteri restrittivi. Bastassero generiche “segnalazioni ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi che sembrerebbero lasciar supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero contrastare con i principi di protezione dell'infanzia” per ordinare la chiusura immedia­ta di un asilo nido, il principio dell'eccezionalità ne uscirebbe a dir poco sovvertito. Certo, il presidente del Consiglio di Stato accennava anche a segnalazioni trasmesse all'autorità penale, ma nulla emergeva dalla decisione sulla natura né sulla gravità né sulla reiterazione di siffatti episodi. Quanto alla decisione del Dipartimento, essa non era meno laconica, limitandosi a richiamare “segnalazioni (…) riguardanti situazioni di disagio verificatesi presso l'asilo nido” (pag. 1 in basso), senza specificare alcunché. Sulla scorta di considerazioni tanto vaghe sarebbe stato impossibile accertare un preminente interesse pubblico alla chiusura immediata del­l'istituto, men che meno con criteri restrittivi. Non per caso, il ricorso in appello è stato munito di effetto sospensivo, la Ca­mera non disponendo ancora, quel 25 febbraio 2005, dell'intero fascicolo processuale. c) Resta il fatto che un ricorso non può essere accolto solo perché i motivi addotti nella decisione impugnata siano criticabili o non pertinenti. Per essere riformata una decisione dev'essere censurabile anche nel dispositivo, ossia nel risultato. E in concreto il car­teggio processuale, che le ricorrenti non pretendono di non aver potuto consultare, è eloquente. Già il 22 gennaio 2004 una funzionaria amministrativa aveva segnalato all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia (preposto alla vigilanza sugli asili nido: art. 26 combinato con l'art. 2 cpv. 3 del regolamento concernente le condizioni per l'affidamento dei minorenni a famiglie e istituti e la concessione di sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato) che al __________ i bambini erano “messi a letto nei ‘sacchi legati’, così che non riescono né a girarsi né ad alzar­si, obbligati a restarvi duran­te tutto il tempo della siesta (…) anche se piangono” (doc. 15, 4° foglio a me­tà). Il 21 settembre 2004 poi una stagista aveva scritto all'Ufficio stesso, spie­gando così i motivi che l'avevano indotta a lasciare l'asilo nido dopo soli cinque giorni di attività (doc. 29, pag. 3 e 4):

–  i bimbi che piangono (sia bebé che grandi) non si possono prendere in braccio perché se no non si abituano a stare con gli altri;

–  quando piangono in sala giochi, o vanno messi in castigo o bisogna chiuderli in camera;

–  in sala giochi è vietato il ciuccio anche se piangono da diversi minuti;

–  i bebé sono tutto il giorno o nel girello o nella sdraietta;

–  il pranzo è per tutti uguale sia piccoli che grandi, esempio martedì 14 settembre come pranzo hanno fatto riso con mascarpone e salsa alle barbabietole, tutta la settimana l'hanno riscaldata e lunedì 20 settembre l'hanno data ancora ai bimbi come pranzo. Per merenda tutti i gior­ni budino al caramello “M-Budget”. Lunedì 20 settembre la signora RI 2 si è dimenticata di comperare la merenda e noi abbiamo dovuto arrangiarci con dei biscotti a 2 bimbi e 2 banane e 1 pera per 8 bambini;

–  durante la nanna i bimbi sono messi dentro dei sacchi e legati al letto così che i bimbi non possono alzarsi né girarsi nel letto;

–  la nanna dura dalle 12.30 alle 15.30-15.45 anche se i bambini strillano e piangono prima non vengono presi su dal letto, ma sgridati e fatti restare nel letto fino alle 15.30 sempre;

–  il cambio dei pannolini avviene 1 volta al giorno se non hanno fatto la cacca e 2 volte se l'hanno fatta. Non possiamo pulire la cacca con le apposite salviettine umide ma dobbiamo mettere il culetto del bimbo sotto il lavandino e lavarlo con le nostre mani, i bimbi hanno quasi tutti il culetto rosso;

–  ho preso in braccio un bimbo nuovo per farlo calmare perché piangeva da quasi un'oretta e sono stata ripresa perché non si possono tenere in braccio. Le ricorrenti non asserivano che la stagista mentisse o avesse motivi di inimicizia verso la direttrice o fosse in qualche modo prevenuta. Confermando il 20 ottobre 2004 una segnalazione telefonica del 14 ottobre 2004, un'ex dipendente aveva comunicato inoltre all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia che l'asilo nido denotava carenze “qualitative nell'alimentazione e in modo più grave a livello pedagogico, psicologico e relazionale”, per tacere di “alcuni comportamenti e atteggiamenti (…) non rispettosi, autoritari e violenti nei confronti dei bambini” (doc. 26). Nemmeno su tale scritto le ricorrenti prendevano posizione. In un'ulteriore lettera del 9 dicembre 2004 un funzionario dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali aveva riferito poi di essere venuto a conoscenza di “scene di maltrattamento da parte della signora RI 2 nei confronti di bambini ospiti dell'asilo nido”. A titolo di esempio egli ricordava come una volta costei avesse preso dal lettino una bambina che piangeva, l'aveva stretta fin quasi a toglierle il respiro e l'aveva messa per terra, posandole un piede sulla pancia e dicendole di smettere, sennò avrebbe svegliato gli altri bambini (doc. 15, 4° foglio sul retro). Anche tale segnalazione era passata nel ricorso sotto silenzio. La funzionaria amministrativa cui si è alluso dianzi ha soggiunto altresì, in un rapporto all'Ufficio del 27 gennaio 2005, che persino la “scuola di diploma” lamentava notevoli difficoltà riscontrate in ragazze che avevano cominciato a lavorare nell'istituto (doc. 15, 4° foglio sul retro). Oltre a constatare interruzioni dei periodi di formazione, talune stagiste rientravano a scuola piangendo. Le ricorrenti evitavano ogni accenno anche a tale riguardo, come non commentavano la circostanza che il Consiglio di Stato avesse investito del caso il Procuratore pubblico per presunta violazione degli art. 126 cpv. 2 lett. a, 181 e 219 CP (doc. 19). d) Alla luce degli elementi desumibili dal carteggio processuale non si può certo concludere – in definitiva – che il presidente del Consiglio di Stato, rifiutando la restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso, avesse ravvisato a torto motivi preminenti che deponevano per l'esecutività immediata della decisione dipartimentale. È esatto che le segnalazioni pervenute all'autorità amministrativa e le accuse mosse alla direttrice dell'asilo nido andavano ancora verificate. Nondimeno, il rischio che fatti come quelli evocati risultassero veritieri era troppo grande per consentire che l'incolumità fisica e psichica dei bambini fosse posta a repentaglio. Vista la gravità dei rimproveri formulati da più parti, il pregiudizio che sarebbe potuto derivare alle ricorrenti da una chiusura ingiustificata dell'asilo nido passava ormai in secondo piano per rapporto alla tutela dell'infanzia, anche volendo adottare criteri restrittivi. Invocare il divieto dell'arbitrio, l'esigenza di una base legale, la libertà economica, la buona fede, la garanzia delle proprietà, la parità di trattamento, l'interesse pubblico e la proporzionalità – come facevano le ricorrenti – conoscendo il contenuto del carteggio processuale, per di più con apodittiche affermazioni di principio senza alcun riferimento agli atti, non era serio. A parte la lacunosa motivazione, nel suo risultato la decisione del presidente del Consiglio di Stato avrebbe meritato conferma con una verosimiglianza che rasenta la certezza. e) Si aggiunga che in pendenza di ricorso a questa Camera, il 24 marzo 2005, è pervenuta all'Ufficio della gioventù, della maternità e dell'infanzia una nuova segnalazione da parte di quattro dipendenti dell'asilo nido (lettera del 24 marzo 2005 allegata alle osservazioni del Dipartimento della sanità e della socialità), le quali hanno scritto – fra l'altro – quanto segue: Le due educatrici dovevano pulire e cucinare indipendentemente dal fatto che vi fossero più o meno bimbi. I lavori domestici dovevano essere fatti per tutta l'intera giornata, a volte addirittura la signora RI 2 ordinava di occuparsi della manutenzione dell'asilo piuttosto che dei bimbi frequentanti. Le “stager” invece potevano addirittura stare con i bimbi anche per ore senza supervisione e a volte è capitato che aprissero al mattino o chiudessero alla sera completamente sole con i bimbi. Come ultima cosa abbiamo il dovere di informare che all'interno dell'asilo ci era proibito lo svolgimento di qualsiasi attività pedagogica. (…) Gradiremmo al più presto avere un colloquio (...) per ulteriori approfondimenti anche per quanto riguarda la conservazione e la distribuzione dei cibi (inammissibile), il trattamento nei riguardi dei bambini e la distribuzione dei medicinali senza il benestare dei genitori. Tutto ciò non fa che confortare la ponderazione d'interessi operata dal presidente del Consiglio di Stato. 5. Dato il presumibile esito del ricorso, i costi del decreto odierno vanno addebitati alle ricorrenti in solido (art. 28 cpv. 2 LPAmm). La causa terminando senza sentenza, si giustifica di moderare la tassa di giustizia (art. 21 LTG per analogia), ma non oltre misura, l'emanazione dell'attuale decreto avendo richiesto alla Camera tempo e impegno praticamente identici a quelli che sarebbero stati necessari per redigere la sentenza. Non è il caso invece di assegnare ripetibili, già per la circostanza che nella procedura amministrativa esse sono attribuite solo su richiesta (Borghi/ Corti, op. cit., n. 1b ad art. 31 LPAmm; analogo principio vige nella maggioranza dei Cantoni: Bovay, op. cit., pag. 462 con richiamo alla nota 2053). Né il Dipartimento della sanità e della socialità, che aveva formulato osservazioni al ricorso, né il presidente del Consiglio di Stato, che si era rimesso al giudizio della Camera, hanno avanzato domande in tal senso. Oltre a ciò, come nella maggioranza dei Cantoni, non si giustifica di attribuire ripetibili – di regola – ad autorità vincenti o a organismi con compiti di diritto pubblico (Bovay, op. cit., pag. 466  con richiamo alla nota 2074; sul piano federale: art. 159 cpv. 2 seconda frase OG). Per questi motivi, decreta:

1.   Il ricorso è dichiarato senza interesse giuridico e la causa è stral-ciata dai ruoli.

2.   Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia ridotta     fr. 350.– b) spese                                    fr.   50.– fr. 400.– sono posti a carico delle ricorrenti in solido. Non si assegnano ripetibili.

3.   Intimazione: –

– Dipartimento della sanità e della socialità. Comunicazione al presidente del Consiglio di Stato. terzi implicati Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello Il presidente                                                           La segretaria