11.2002.120

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.05.2004 11.2002.120 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.05.2004 11.2002.120 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.05.2004 11.2002.120

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.2002.120 Lugano 3 maggio 2004/rgc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Walser segretaria: Locatelli, vicecancelliera sedente per statuire nella procedura promossa davanti al tribunale arbitrale presieduto dall'avv. Fernando Gaja, Breganzona, con petizione del 22 ottobre 2001 da __________ (patrocinato dall'avv. __________) contro __________ (patrocinato dall'avv. __________); esaminati gli atti; posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev'essere accolto il ricorso per nullità del 18 ottobre 2002 presentato da __________ contro il lodo emesso il 28 agosto 2002 dal tribunale arbitrale presieduto dall'avv. __________;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto:                    A.   __________ è titolare delle proprietà per piani n. __________, pari a complessivi 568 / 1000 della particella n. __________RFD di __________, con diritto d'uso esclusivo sulle unità n. 2, 3, 4, 5, 6 e 7 costituite da uno stabile posto sui subalterni “A” e “D”. __________ è titolare della proprietà per piani n. __________, pari a 432 / 1000, del medesimo fondo, con un diritto d'uso esclusivo sull'unità n. 1 consistente in un capannone situato sui subalterni “E” e “F”, adoperato come magazzino per la sua attività di compravendita e riparazione di autoveicoli. __________ è proprie­tario inol­tre della confinante particella n. __________, sulla quale si trova un'autoconcessionaria con officina di riparazione, e della particella n. __________, adibita a parcheggio. B. Nel 1998 fra i titolari delle proprietà per piani sono sorte discussioni in merito all'uso accresciuto di parti comuni dell'immobile e a interventi eseguiti da uno di loro sulle parti medesime. Il regolamento della proprietà per piani prevedendo una clausola compromissoria per appianare eventuali divergenze, i comproprietari hanno designato un tribunale arbitrale, composto del presidente avv. __________ con gli avvocati __________ e __________, chiamati a decidere de iure se fosse lecita l'apertura di un cancello destinato all'esercizio di un diritto di passo pedonale e veicolare fra le particelle n. __________ e __________, se fosse permessa la costruzione di un deposito sul subalterno “G” della particella n. __________e se fosse consentito il passo pedonale e veicolare sul piazzale antistante lo stabile situato sul subalterno “A”. Alcune norme di procedura sono state fissate nel compromesso arbitrale; per il resto sono stati dichiarati applicabili il Codice di procedura civile ticinese e il Concordato intercantonale sull'arbitrato. C. Con petizione del 22 ottobre 2001 __________ i, cui è stato attribui­to il ruolo di attore, si è rivolto al tribunale arbitrale perché ordinasse a __________ – sotto comminatoria penale e dell'esecuzione effettiva – di togliere il cancello da lui posto lungo la recinzione tra le particelle n. __________e __________, di non transitare attraverso il confine tra i due fondi, di eliminare il fabbricato da lui costruito sul subalterno “G” della particella n. __________e di non passare – né lui né i suoi dipendenti – sul piazzale antistante la costruzione esistente sul subalterno “A”. Nella sua risposta __________ ha proposto di respingere la petizione e in via riconvenzionale ha chiesto che fosse accertata la legittimità del cancello, quella del fabbricato situato sul subalterno “G” e quella del passo pedonale e veicolare sul piazzale antistante la costruzione sul subalterno “A”. D. All'udienza preliminare, tenutasi il 21 novembre 2001, __________ si è opposto alle domande riconvenzionali, chiedendo in subordine che nel caso cui il fabbricato situato sul subalterno “G” non fosse demolito, fosse ordinato a __________ di sgomberarlo e di lasciarlo aperto. L'istruttoria ha comportato un sopralluogo, l'audizione di alcuni testimoni e l'interrogatorio formale di __________. Ultimata l'assunzione delle prove, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, producendo memoriali conclusivi in cui hanno sostanzialmente ribadito le loro richieste. E. Statuendo il 28 agosto 2002, il tribunale arbitrale ha parzialmen­te accolto la petizione, nel senso che ha ordinato a __________ di togliere il cancello lungo la recinzione tra le particelle n. __________e __________, ripristinando la situazione anteriore, di permettere a __________ il libero accesso al fabbricato sul subalterno “G” pro­porzionalmente alla di lui quota di comproprietà e di non passare sul piazzale antistante la costruzione sul subalterno “A” nella parte tratteggiata su un piano allegato al regolamento della proprietà per piani, salvo lungo il tracciato colorato in arancio. Le spese del procedimento arbitrale sono state poste a carico di __________ i, tenuto a rifondere a __________ fr. 4000.– per ripetibili. F. Contro il lodo appena citato è insorto __________ con un ricorso per nullità del 18 ottobre 2002 nel quale chiede che, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, il giudizio arbitrale sia cassato. Con decreto dell'11 novembre 2002 l'ex presidente di questa Camera ha conferito al gravame effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 20 novembre 2002 __________ propone di respingere il ricorso in ordine, subordinatamente nel merito. Considerando in diritto:                  1. Il Concordato intercantonale sull'arbitrato è applicabile solo ai lodi veri e propri, non ai cosiddetti referti di arbitratori (DTF 117 Ia 367 consid. 5a), contro i quali non è dato ricorso per nullità (DTF 117 Ia 369 consid. 7). Nella fattispecie le parti non contestano che il tribunale arbitrale abbia emanato un lodo. La legittimità della via arbitrale risulta per altro dall'art. 49 lett. a del regolamento della proprietà per piani (doc. _). All'udienza preliminare del 21 settembre 2001, del resto, le parti hanno dichiarato espressamente di sottoporsi al giudizio del collegio arbitrale, fissando alcune disposizioni di procedura e rinviando, per quanto non stabilito, alle norme del Concordato e del Codice di procedura civile (verbale del 21 settembre 2001, pag. 1 e 2, punto 3). Ciò premesso, il ricorso – tempestivo – è ricevibile. 2. Il ricorso per nullità contro un lodo arbitrale è un rimedio giuridico straordinario che, come il ricorso per cassazione, è dato solo per titoli specifici pre­visti dalla legge (Forni, Il Concordato intercantonale sull'arbitrato nella giurisprudenza del Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 12 seg.; Rep. 1994 pag. 407; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht, 3 a edizione, pag. 614 segg.). Esso ha natura meramente cassatoria (Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Losanna 1989, n. 1.4 ad art. 36; Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984, pag. 499), tranne per quanto riguarda la possibilità di modificare il dispositivo sull'indennità all'arbitro (art. 40 cpv. 3 CIA). Di conseguenza l'autorità di ricorso può solo annullare il lodo in tutto o in parte (art. 40 cpv. 1 e 2 CIA) oppure, eventualmente, rinviare la decisione all'arbitro, fissandogli un termine per rettificarla o completarla (art. 39 CIA). Il potere cognitivo dell'autorità di ricorso è limitato alla questione di sapere se il lodo sia arbitrario, ovvero denoti accertamenti di fatto palesemente insostenibili oppure violazioni manifeste del diritto o dell'equità. Arbitrario non significa manchevole, discutibile o finanche erroneo, bensì apertamente insostenibile, destituito di fondamento serio e oggettivo o in palese contrasto con gli atti (DTF 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178 con richiami). Per motivare una censura d'arbitrio non basta quindi criticare il lodo impugnato, né contrapporgli una propria versione dei fatti, per quanto preferibile essa appaia. Occorre spiegare per quale ragione l'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove siano manifesta­mente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con gli atti oppure offendano in modo urtante il sentimento della giustizia e di equità. Arbitrario, inoltre, dev'essere il risultato: una decisione insostenibile solo nei motivi, ma non nell'esito, non incorre ancora nell'annullamento (DTF 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178 con rinvii). 3. Nel lodo impugnato il tribunale arbitrale ha accertato, sulla base dell'art. 7 lett. d del regolamento della proprietà per piani, che il piazzale antistante lo stabile situato sul subalterno “A” della particella n. __________, e in particolare la superficie tratteggiata sul piano speciale (allegato n. 5), è assegnato in uso esclusivo alla proprietà per piani n. 4. Tale diritto è stato costituito da __________, precedente proprietario del fondo, allorché aveva dato in gestione la stazione di benzina insediata su quella parte di fondo. Il tribunale, pur constatando che le pompe di benzina sono state parzialmente smantellate, ha ritenuto che questa sola circostanza non giustifichi di modificare l'intavolazione dell'area nel registro fondiario in virtù dell'art. 736 CC. Tanto più – esso ha continuato – che nell'applicazione di quest'ultima norma il Tribunale federale ha abbandonato il principio della buona fede e del­la clausola rebus sic stantibus, esigendo che la servitù abbia perso ogni scopo per il fondo dominante, sicché la radiazione va rifiutata qualora l'esercizio della servitù possa ragionevolmente rinascere in futuro. Secondo il collegio arbitrale, l'uso esclusivo dell'area in questione conserva per l'attore un interesse attuale, consentendo essa un comodo accesso ai negozi locati a terzi. Vista la zona in cui il fondo si trova, inoltre, il ripristino della stazione di servizio non può essere escluso. Donde la fondatezza della petizione nella misura in cui mirava a vietare al convenuto il transito pedonale e veicolare sul piazzale antistante lo stabile, a maggior ragione considerando che costui già beneficia di un diritto di passo lungo il percorso colorato in arancio sul piano spe­ciale “allegato 5”. 4. Il ricorrente sostiene anzitutto che un diritto d'uso esclusivo conferisce al beneficiario la facoltà di adoperare una determinata parte del fondo conformemente al suo scopo, senza possibilità di modificarne le caratteristiche. Né egli può disporre di tale diritto con libertà assoluta e senza limiti di tempo, potendo egli unicamente esercitare una specifica attività, mentre gli altri comproprietari sono limitati nelle loro prerogative d'uso e di godimento solo in quanto ciò sia compatibile con lo scopo specifico per cui tali parti sono state costituite in uso riservato (in concreto: esercizio di una stazione di benzina, successivamente smantellata: doc. _, art. 7 lett. d). a) L'area in questione è una parte comune. Tutt'al più, quindi, essa po­teva essere attribuita a un singolo condomino in uso riservato. Tale diritto conferisce al beneficiario la facoltà di usare e di sistemare la superficie in questione a piacimento, nei limiti dell'ordine giuridico (ovvero senza danneggiare parti, opere o impianti comuni e senza pregiudicare l'aspetto del condominio: art. 712 b cpv. 2 n. 2 in fine CC), con obbligo per gli altri comproprietari di tollerare ciò alla stregua di un'obbligazione personale (DTF 122 III 149 consid. 4b; Wermelin­ger, La proprieté par étages, Friburgo 2002, n. 151 ad art. 712 a CC; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, n. 45 ad art. 712 g CC). Non si vede di conseguenza come il tribunale arbitrale possa essere caduto in arbitrio ritenendo che un diritto d'uso riservato abbia per effetto di escludere l'uso della parte assegnata – nella misura fissata dal regolamento – da parte degli altri comproprietari, in deroga all'art. 648 cpv. 1 CC (DTF 122 II 149 consid. 4c). Che nella fattispecie il divieto di transito non sia stato fatto valere nei confronti di altre persone nulla muta alla posizione del ricorrente, il quale nella sua qualità di comproprietario è obbligatoriamente tenuto a rispettare tale utilizzo. b) Al tribunale il ricorrente rimprovera di non avere esaminato se egli abbia limitato o pregiudicato il godimento in uso esclusivo del piazzale da parte dell'attore e se il divieto di transito sia legittimo, necessario e consono a un reale interesse della controparte. A suo avviso il tribunale si è dilungato in prolisse e inutili divagazioni giuridiche circa il diritto dell'attore al mantenimento dell'iscrizione della zona in uso esclusivo, ciò che neppure era oggetto del giudizio. La censura non è fondata. Intanto, il ricorrente medesimo ha ammesso che qualche suo dipendente “transita occasionalmen­te (per lo più a piedi) sulla zona in cui l'attore reclama l'esclusività di utilizzo” (risposta, pag. 13). Inoltre, nella misura in cui un comproprietario interferisce direttamente nei diritti d'uso riservato di un altro comproprietario, questi può chiedere il rispetto del proprio diritto e la cessazione della turbativa, finanche con un'azione possessoria (Wermelinger, op. cit., n. 200 ad art. 712 a CC). Che poi, in seguito alla posa di vasi in cemento, il transito veicolare non sia più possibile nulla muta al fatto che l'uso di tale area da parte del convenuto sia escluso. Infine, contrariamente a quanto asserisce, il ricorrente ha tuttora motivo per transitare su quella porzione di terreno. In effetti, nella misura in cui – come si vedrà in appresso (consid. 11) – gli è fatto ordine di eliminare il cancello e di ripristinare la rete continua a confine con la particella n. __________, egli non disporrà più di un accesso diretto tra i due fondi. E siccome dalla sua proprietà per piani l'unico accesso è quello a lato dello stabile di cui l'attore è proprietario, il pas­so essendo esercitato lungo la striscia di terreno sulla parte colorata in arancio e punteggiata sul piano speciale “allegato n. 5” del regolamento (doc. _, art. 7 lett. f), per non dover far capo alla pubblica via egli potrebbe transitare sull'area in questione. c) Quanto al fatto che il tribunale abbia esaminato se soccorressero gli estremi per applicare l'art. 736 CC e modificare l'intavolazione dell'area in questione nel registro fondiario, a torto il ricorrente sostiene che ciò fosse superfluo. Egli medesimo chiedeva invero che fosse dichiarato illecito il divieto di passo a suo carico sul noto piazzale (risposta e riconvenzione, domanda n. 5), adducendo che tale diritto andava cancellato dal regolamento in applicazione analogica dell'art. 736 CC (loc. cit., pag. 14). Ma poiché difettava una decisione assembleare intesa alla modifica del regolamento della proprietà per piani, in particolare per quanto riguarda la soppressione del diritto d'uso riservato, a ragione il collegio si è domandato se il convenuto potesse esercitare qualche diritto sulla porzione di terreno concessa in uso riservato all'attore. Nella fattispecie è pacifico che l'uso del piazzale era connesso all'attività delle pompe di benzina, tant'è che a carico del fondo base n. __________ figura iscritto dal 1963 un onere in tal senso a favore dall'__________ SA di __________ (doc. _, 2a pagina; doc. _). __________ ha confermato che a favore dell'__________ è stato costituito un diritto esclusivo (recte: d'uso riservato) proprio per l'esercizio della stazione di servizio e che la beneficiaria ha insistito per avere tutto il fronte stradale, tant'è che il proprietario ha dovuto spostare l'entrata dello stabile (deposizione del 22 febbraio 2002). Neppure è contestato che tale attività sia nel frattempo cessata e che gli impianti siano stati in parte smantellati. Al sopralluogo del 21 novembre 2001 si è rinvenuta solo una tettoia e gli attacchi dismessi delle pompe di carburante (lodo, pag. 8). d) Rimane da esaminare se il tribunale sia caduto in arbitrio per avere accertato che l'attore conserva tuttora un interesse al diritto d'uso riservato. Se non che, il ricorrente neppure si confronta con i motivi che hanno indotto il tribunale a risolvere affermativamente il quesito. Egli non spiega, in effetti, perché al proposito il collegio sia giunto a un risultato manifestamente insostenibile. Insufficientemente motivato, su questo punto il ricorso risulta finanche irricevibile (art. 329 cpv. 2 lett. e CPC per analogia, com­binato con il cpv. 3, applicabile per il rinvio dell'art. 3 cpv. 3 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIA). 5. Il collegio arbitrale ha accertato che il fabbricato (una baracca) situato sul subalterno “G” della particella n. __________è stato edificato da __________, precedente proprietario del fondo, al quale serviva come deposito di prodotti infiammabili, e che dopo il cambiamento di proprietà esso è stato utilizzato dal solo convenuto. Il tribunale ha altresì accertato che la struttura non figura nel piano di riparto della proprietà per piani, ragion per cui essa va ritenuta una parte comune il cui uso è disciplinato dall'art. 648 cpv. 1 CC (cui per altro si ispira il regolamento della proprietà per piani), sicché ogni comproprietario ha un diritto d'uso e di godimento proporzionato alla sua quota. Donde l'illegittimità dell'uso esclusivo da parte del convenuto e il rigetto delle contestazioni da lui mosse circa l'esistenza di diritti acquisiti e la prescrizione della pretesa avversaria. Al convenuto il tribunale ha quindi ordinato di concedere all'attore il libero accesso al fabbricato e la possibilità di disporne. a) Il ricorrente fa valere in primo luogo che l'ordine di permettere all'attore l'uso del fabbricato non era oggetto del giudizio, questi chiedendo unicamente la demolizione o tutt'al più lo sgombero del deposito. A suo avviso inoltre il lodo è incomprensibile nella misura in cui consente all'attore di usufruire del fabbricato in proporzione alla sua quota di comproprietà. Egli soggiunge che la costruzione, addossata all'edificio posto sul subalterno “E” del fondo di suo esclusivo dominio, è oggetto di un contratto di locazione annotato nel registro fondiario a favore del Comune di __________ (Azienda elettrica comunale __________). Tale l'iscrizione determina l'efficacia del vinco­lo reale anche nei confronti dei condomini che hanno acquistato la quota di comproprietà successivamente all'annotazione, motivo per cui egli è l'unico che, con l'accordo dei beneficiari, può disporre della baracca. Secondo il ricorrente inoltre l'attore trascende nell'abuso poiché si è sempre disinteressato del manufatto e per 18 anni non ha mai mosso obiezioni sull'uso del medesimo. A suo parere infine il tribunale non ha  valutato i contrapposti interessi, come prevede l'art. 648 CC. b) Il tribunale arbitrale non ha aggiudicato all'attore più di quan­to richiesto. Alla prima udienza del 21 settembre 2001 le parti avevano sottoposto al collegio, in specie, la questio­ne di sapere se fosse legittima l'avvenuta costruzione, per opera del convenuto, di un deposito sopra la cabina elettrica (subalterno “G” del fondo n. __________, parte comune), baracca di cui l'attore postulava la demolizione o quanto meno lo sgombero (petizione, pag. 7). All'udienza preliminare del 21 novembre 2001 l'attore ha poi chiesto che, nel caso in cui fosse stata accertata la preesistenza della baracca all'acquisto del fondo da parte del convenuto, fosse ordinato a quest'ultimo di liberare il fabbricato completamente e di lasciarlo aperto (verbale 21 novembre 2001, pag. 1), ciò che ha poi ribadito nel memoriale conclusivo (conclusioni 18 aprile 2002, pag. 10). Per finire, il collegio ha ingiunto al ricorrente di lasciare agibile la baracca e di permetterne l'uso all'attore, proporzionalmente alla relativa quota di comproprietà. Ora, a prescindere dal fatto che il titolo di ricorso previsto dall'art. 36 lett. e CIA non è dato ove il collegio arbitrale statuisca su una domanda complementare ricevibile secondo la procedura applicabile (Jolidon, op. cit., n. 81 ad art. 36, pag. 514 e 515; Rüede/ Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2 a edizione, n. 6 pag. 344), in concreto l'uso del fabbricato è una prerogativa legale derivante dall'accertamento secondo cui la costruzione, edificata su una parte comune della comproprie­tà, non è mai stata concessa in uso riservato al convenuto. E siccome ogni comproprietario può usare le parti comuni con­formemente alla loro destinazione (Wermelinger, op. cit., n. 143 ad art. 712 a CC), il tribunale non si è sospinto oltre i limiti della domanda. c) Secondo il ricorrente i diritti e gli obblighi che scaturiscono dal dispositivo n. 1.2 del lodo (obbligo di permettere l'accesso alla baracca adibita a deposito-ripostiglio e di permettere  all'attore di usufruirne proporzionalmente alla quota di comproprietà) sono incomprensibili e di impossibile esecuzione. Se non che, il titolo di nullità previsto all'art. 36 lett. h CIA riguarda dispositivi inintelligibili o contraddittori, non semplici incongruenze tra dispositivi e motivi o tra passaggi della motivazione stessa (Jolidon, op. cit., n. 11 ad art. 36, pag. 521; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., n. 9 pag. 348). In concreto il dispositivo è chiaro, univoco e non necessita di alcuna interpretazione: il ricorrente e l'attore useranno la costruzione conformemente alla sua destinazione, compatibilmente con i vicendevoli diritti. d) Contrariamente a quanto pretende il ricorrente, poi, il contratto di locazione annotato nel registro fondiario a favore del Comune di __________ (doc. _) non si riferisce “alla baracca addossata al subalterno E” (ricorso, pag. 13), ma a una cabina di trasformazione dell'azienda gas ed elettricità comunale (doc. _, pag. 3, punto 7). Dall'estratto del registro fondiario si evince, del resto, che il subalterno “G” del fondo, sul quale __________, precedente proprietario, ha edificato la nota struttura (deposizione di __________, del 22 febbraio 2002), è censito appunto come “cabina elettrica” (doc. _). Al proposito il ricorso non merita altra disamina. e) Il collegio ha accertato che la baracca non figura nel piano di ripartizione ed è stata costruita su una parte comune della comproprietà, sicché l'uso è disciplinato dall'art. 6  del regolamento della proprietà per piani (allegato al doc. _ pag. 4), che corrisponde al principio enunciato all'art. 648 cpv. 1 CC, applicabile in virtù del rinvio previsto dall'art. 712 g cpv. 1 CC (Wermelinger, op. cit., n. 95 e 143 segg. ad art. 712 a CC e n. 17 ad art. 712 g CC). L'opinione del ricorrente, secondo cui il fabbricato gli è stato concesso in uso riservato, è pertanto inconsistente, difettando al riguardo una decisione unanime dei comproprietari (Wermelinger, op. cit., n.12 ad art. 712 b CC). Anche al riguardo il ricorso si dimostra inconsistente. f) Il ricorrente rimprovera al collegio di non avere sanzionato il comportamento abusivo dell'attore. La doglianza è ai limiti del pretesto, ove appena si consideri che il tribunale arbitrale non ha mancato di rilevare, con richiamo a DTF 127 III 506, che un membro della comunione dei comproprietari, il quale per anni abbia tollerato l'uso esclusivo di una parte del fondo, non commette abuso di diritto chiedendo giudizialmente nei confronti di un altro comproprietario il ripristino della situazione originaria, e ciò quand'anche egli avesse acconsentito a tale utilizzazione (lodo, pag.10). Perché tale argomentazione sarebbe arbitraria il ricorrente non dimostra, limitandosi a rilevare che per 18 anni l'attore non ha mai “sollevato un cip ” al fatto che egli utilizzasse per conto proprio la baracca. La questione non ha dunque da essere vagliata oltre. g) Al collegio il ricorrente rimprovera di avere trascurato che l'attore non ha mai manifestato un interesse al fabbricato e non ha mai contestato la legittimità del suo uso. Con argomenti del genere però egli non sostanzia alcun arbitrio. Il tribunale ha ricordato che non esistono norme di legge, nemmeno menzionate dal convenuto, che facciano apparire prescritta la pretesa dell'attore. Né esistono norme che conferiscano al ricorrente l'usucapione di diritti per avere utilizzato il deposito a titolo esclusivo sull'arco di 18 anni. Per di più, solo dal 1995, momento in cui è diventato comproprietario del fondo (doc. _), l'attore avrebbe potuto rivendicare l'uso di tale struttura, posta sulla parte comune. E il suo interesse a usare il deposito, senza che l'altro comproprietario possa vantare un diritto d'uso esclusivo, è senz'altro legittimo. 6. Quanto al cancello aperto nella recinzione tra le particelle n. __________e __________, il tribunale arbitrale ha accertato, sulla base dell'“allegato n. 5” annesso al regolamento per l'uso e l'amministrazione della proprietà per piani, che lo zoccolo di cemento sul quale è infissa la rete metallica di confine si trova sulla particella n. __________, ovvero sul fondo base della proprietà per piani. Ciò è stato confermato anche da __________, per il quale inoltre, al momento dell'acquisto del fondo, __________ beneficiava di un accordo con l'altro comproprietario inteso a permettere il passaggio tra le due particelle anche con autoveicoli. Per il collegio, tale accordo, meramente obbligatorio, non può tuttavia essere opposto all'attore, difettando una qualsivoglia iscrizione nel registro fondiario. E siccome al momento dell'acquisto la rete di confine non presentava aperture, la successiva posa del cancello è avvenuta in contrasto con l'art. 648 cpv. 1 CC e con il regolamento della proprietà per piani, ogni modifica riguardante una parte comune necessitando di una decisione assembleare. Secondo il collegio, il convenuto, che del resto non ha mai invocato alcuna norma di legge, non può valersi di diritti acquisiti né è legittimato a passare tra i due fondi solo perché è comproprietario dell'uno e proprietario dell'altro. Nel regime della proprietà per piani, invero, i diritti e gli obblighi dei singoli condomini sono disciplinati per legge o per regolamento. Infine, a mente del collegio, il diritto di passo accampato dal convenuto non è una neces­sità, bensì una comodità, disponendo egli di un accesso veicolare previsto dal regolamento della proprietà per piani. Il ricorrente sostiene di essere legittimato ad avere un accesso diretto (pedonale e veicolare) attraverso una parte comune, che non pregiudica minimamente l'attore. Asserisce che il collegio non doveva stabilire dove fosse il cancello, poiché per le parti la recinzione si trova sul confine, e trattandosi di un'opera divisoria essa si presume in comproprietà dei vicini (art. 670 CC). Inoltre, a suo avviso, gli accertamenti del collegio sull'ubicazione della rete sono arbitrari poiché né la planimetria né i testimoni hanno dimostrato che questa si trovi sul fondo n. __________. Ciò premesso, i diritti relativi all'uso e alla modifica della recinzione non competono alla sola assemblea dei comproprietari della particella n. __________, bensì a quella composta ad hoc della medesima e del proprietario del fondo n. __________. Quest'ultimo poi, rappresentando la maggioranza dei comproprietari e in pari tempo la maggior parte dell'opera di confine, era senz'altro abilitato a eseguire le modifiche desiderate, senza dover consultare l'attore. Per il ricorrente, inoltre, non è vero che quando l'attore è divenuto condomino la recinzione era continua, poiché le testimonianze al riguardo sono discordanti. Sia come sia, egli soggiunge, già in precedenza esisteva un'apertura, di modo che la posa di un cancello andava considerata una normale opera di manutenzione. Egli si duole infine del fatto che il collegio, disattendendo l'art. 648 CC, non abbia ponderato i contrapposti interessi, né abbia sanzionato l'abusiva pretesa dell'attore. a) Per quanto riguarda l'ubicazione della rete metallica, il ricorrente sostiene che essa si trova sul confine tra le due particelle e quindi in comproprietà tra i proprietari dei due fondi limitrofi. L'assunto non è serio. La planimetria annessa al regolamento (“allegato 5” del doc. _; v. anche doc. _), che riproduce la mappa catastale, non riporta l'esistenza di un muro nel quale corra il confine. Oltre a ciò, dagli atti non si desume alcun elemento idoneo a suffragare l'ipotesi che il confine tra i due fondi corra lungo la linea mediana del muretto sul quale si trova la cinta. La linea tratteggiata sulla planimetria indica semplicemente un manufatto entro l'area della particella n. __________. Fosse stato a cavallo del confine, il geometra avreb­be simboleggiato il muro con una seconda linea tratteggiata all'interno dell'altro fondo. Ne discende che l'accertamento del collegio non può lontanamente essere definito arbitrario. b) Risultando l'opera in questione sul fondo n. __________senza che essa formi oggetto di diritti esclusivi secondo il piano di ripartizione (ciò che neppure il ricorrente pretende), ci si deve dipartire dal presupposto che essa vada considerata come una parte comune. L'apertura del can­cello ne configura quindi una modifica. Ora, il regolamento della proprietà per piani vieta modifiche alle parti comuni (doc. _, art. 6 lett. c). Se la normale manutenzione della rete metallica poteva dunque essere eseguita da ogni comproprietario (art. 647 a cpv. 1 e 647 c in fine CC, applicabili in virtù del rinvio previsto dall'art. 721 g cpv. 1 CC; Wermelinger, op. cit.,

n. 102 ad art. 712 a CC), la modifica della cinta per consentire il transito da un fondo all'altro richiedeva una decisione della maggioranza di tutti i comproprietari (art. 647 b CC; Wermelinger, op. cit., n.112 ad art. 712 a CC), ciò che in concreto fa difetto. Né il ricorrente può valersi di un'eventuale intesa con __________, precedente comproprietario. Come ha accertato il tribunale senza incorrere in arbitrio, in mancanza di una menzione nel registro fondiario gli altri comproprietari non erano tenuti a rispettare accordi del genere, né a permetterne l'esercizio. c) Secondo il ricorrente il collegio sarebbe trasceso in arbitrio accertando che al momento in cui egli ha acquistato la proprietà per piani la recinzione lungo il confine era continua, sicché la successiva apertura è illecita. La critica è palesemente infondata. __________, figlio del precedente titolare della proprietà per piani acquistata dal ricorrente, ha dichiarato che la rete “era continua fino alla strada comunale e che quando __________ ha comprato la proprietà l'ha aperta per consentire il passaggio” (deposizione del 22 febbraio 2002). Anche __________, __________ e __________ hanno confermato che la rete era continua (deposizioni del 22 febbraio 2002). Che poi, a un certo momento, il ricorrente abbia aperto un varco per il transito di pedoni e veicoli, salvo richiuderlo e in seguito riaprirlo posando un cancello, nulla muta al fatto che egli non potesse operare sulla parte comune senza la necessaria decisione assembleare. Non si può dunque ragionevolmente sostenere che il collegio arbitrale sia giunto ad una conclusione insostenibile. d) Assevera il ricorrente che il collegio non ha soppesato i contrapposti interessi dei comproprietari, tanto più che l'interesse dell'attore alla chiusura del cancello è inesistente. L'assunto nulla toglie al fatto che, come ha rilevato il tribunale, per il convenuto il passo costituisce una mera comodità e non una necessità. Il ricorrente dispone di un accesso pedonale e vei­colare previsto nel regolamento, in particolare dal piano speciale “allegato n. 5”, sulla parte colorata in arancio e punteggiata. Perché tale accertamento sia arbitrario il ricorrente non dice. Certo, finché gli interessi degli altri comproprietari non sono pregiudicati la modifica di una parte comune non è inammissibile (Meier-Hayoz, op. cit., n. 22 ad art. 648 CC; Brunner/Wichtermann in: Basler Kommentar, 2ª edizione, n. 9 ad art. 648 CC). Ma, d'altro lato, nulla obbliga l'attore a consentirvi, men che meno se la sua richiesta non appare inutile né formulata per dispetto (DTF 127 III 514 consid. 4b). e) Il ricorrente fa carico al tribunale di non avere esaminato l'abuso di diritto insito nella domanda dell'attore, “così come asserito e sostanziato nell'allegato introduttivo”. Egli omette però di confrontarsi con i motivi che hanno indotto il collegio a ritenere, con riferimento alla sentenza del Tribunale federale citata al consid. 5f, che il diritto dell'attore di chiedere il ripristino della situazione precedente non è abusivo. Gli incombeva pertanto di spiegare perché le argomentazioni del tribunale porterebbero a un risultato arbitrario. Invano si cercherebbe una motivazione siffatta. Anche su questo punto il ricorso è destinato perciò all'insuccesso. 7. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza del ricorrente (art. 148 cpv. 1 CPC, art. 3 cpv. 3 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIA), che rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili. 8. __________ chiede di dichiarare esecutivo il lodo. Secondo l'art. 44 lett. d CIA, l'autorità giudiziaria prevista nell'art. 3 CIA (nel Ticino la Camera civile di appello: art. 2 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sull'arbitrato) dichiara esecutivo il lodo qualora un ricorso per nul­lità sia respinto. E siccome un eventuale ricorso al Tribuna­le federale contro la sentenza cantonale nulla muta al riguardo (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., n. 2d ad art. 44; Jolidon, op. cit., pag. 499), la richiesta dell'attore si rivela legittima (art. 44 cpv. 2 CIA). Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia:

1.   Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.   Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia      fr.   950.– b) spese                         fr.     50.– fr. 1000 .– sono posti a carico del ricorrente, che rifonderà alla controparte fr. 2000.– per ripetibili.

3.   Il lodo emesso il 28 agosto 2002 dal collegio arbitrale presieduto dall'avv. __________ è dichiarato esecutivo.

4.   Intimazione a:

– avv. __________;

– avv. __________. Comunicazione al presidente del tribunale arbitrale avv._________. Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello Il presidente                                                           La segretaria