11.2000.105

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Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.2000.00105 Lugano 17 novembre 2000 /rgc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani segretario: Ambrosini, vicecancelliere sedente per statuire nella causa __.__.______ (azione di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione dell'8 maggio 1998 da __________ __________, nata __________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________) contro __________ __________, __________ (__________) (già patrocinato dall'avv. __________ __________, __________); giudicando ora sull'istanza di ricusazione presentata il 15 settembre 2000 dal convenuto nei confronti del Pretore; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev'essere accolta l'istanza di ricusazione;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. __________ __________ (1958) e __________ __________ __________ (1956), cittadini __________, si sono sposati in __________ il __________

1977. Dall'unione sono nati i figli __________ (1978), __________ (1980), __________ (1982) e __________ (1984). Giunto in __________ nel 1985, il marito è stato raggiunto nel 1989 dalla moglie e successivamente anche dai figli. B. L'8 agosto 1997 __________ __________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, il tentativo di conciliazione, fissato per il 10 ottobre

1997. Il 29 settembre successivo __________ __________ ha postulato l'adozione di misure provvisionali, tra cui l'affidamento dei figli __________ e __________, che a quel momento si trovavano contro la loro volontà in __________ . All'udienza del 13 ottobre 1997, indetta per discutere le misure provvisionali, il marito si è opposto all'istanza, rivendicando egli stesso l'affidamento dei figli. Con decreto supercautelare del 19 novembre 1997 il Pretore ha affidato i figli alla madre (con esercizio esclusivo dell'autorità parentale). Esperita l'istruttoria, con decreto del 14 aprile 1998 il Pretore ha confermato l'affidamento dei figli alla madre (con esercizio esclusivo dell'autorità parentale) e ha ingiunto al padre di permettere il rientro dei figli in __________, sospendendogli il diritto di visita. Il Pretore ha altresì segnalato __________ __________ alla Sezione degli stranieri per violazione della legge federale sulla dimora e il domicilio degli stranieri. __________ e __________ sono rientrati in __________ il 15 luglio 1998. L'11 novembre 1998 la Sezione degli stranieri, visti i fatti appurati dal giudice civile, ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a __________ __________

e. Il Consiglio di Stato ha respinto il 3 marzo 1999 un ricorso interposto da quest'ultimo, che ha poi lasciato la __________ il 16 giugno 1999. C. Nel frattempo, l'8 maggio 1998, __________ __________ ha promosso azione di separazione per tempo indeterminato, chiedendo l'affidamento dei figli e un diritto di visita limitato per il padre. Nella sua risposta del 6 agosto 1998 __________ __________ si è opposto alla petizione e in via riconvenzionale ha chiesto il divorzio, aderendo all'affidamento dei figli alla madre, riservato il suo diritto di visita. In seguito al prelievo dell'avere di cassa pensione da parte del marito e a una successiva denuncia della moglie, il 4 ottobre 1999 la causa è stata sospesa in attesa delle risultanze penali. Preso atto il 10 aprile 2000 che il procedimento penale era stato sospeso a seguito del rientro in __________ del denunciato, il Pretore ha riattivato la causa e ha citato le parti all'udienza preliminare, svoltasi il 10 maggio 2000. Il 16 giugno 2000 la moglie ha modificato le sue domande, chiedendo la pronuncia del divorzio. D. Il 17 luglio 2000 il Pretore, venuto a sapere che il permesso di dimora riguardante __________ __________ e i figli non sarebbe necessariamente stato rinnovato, ha scritto al Consigliere di Stato direttore del Dipartimento delle istituzioni la seguente lettera: (…) La particolarità della causa risiede nel fatto che __________ __________ ha chiesto a suo tempo l'affidamento dei figli, con il progetto di trasferirli tutti in __________ presso i suoi genitori, progetto che tentò pure di realizzare con la forza, trattenendo indebitamente in __________ i figli minori per un certo periodo (con lo stratagemma di passare con loro delle vacanze in quel paese). A sostegno della sua richiesta di affidamento pensò bene di denigrare la moglie, accusandola di tabagismo, ignoranza, tendenze suicidali, ecc.: tutte accuse poi rivelatesi infondate. Per non tediarla oltre, Le allego una copia del mio decreto cautelare del 14 aprile 1998 (non impugnato al Tribunale di appello) dove la situazione emerge con una certa chiarezza. Mi viene ora comunicata la possibilità che la __________ __________ __________ venga rispedita in __________, con i figli __________ e __________ . Essendo a conoscenza della situazione non posso, in coscienza, non manifestarLe la mia contrarietà, soprattutto per il bene dei ragazzi. Ho purtroppo avuto in passato alcune spiacevoli esperienze con la giustizia turca. La struttura patriarcale di quello Stato, unitamente alla religione __________, fa sì che i figli vengano sistematicamente affidati al padre e in assenza (o d'inidoneità di questi) al nonno, o ancora al fratello. Mai – comunque – alla madre. La posizione della donna laggiù, per quanto riguarda il diritto della famiglia, equivale a zero o poco più. La dimostrazione concreta di quanto Le dico, è il fatto che dopo la creazione della litispendenza di divorzio presso la mia Pretura, __________ __________ ha chiesto il divorzio anche in __________ (il 28 maggio 1998). Ebbene, il giudice turco sta bellamente istruendo questo processo, in barba naturalmente alle regole della litispendenza creatasi preliminarmente in Svizzera e del principio internazionale per il quale è il giudice del domicilio dei minori a dover adottare i provvedimenti giudiziari in loro favore. Rispedire laggiù __________ __________ e, __________ (1984) e __________ (1982) mi sembra un atto disumano, lo dico in tutta sincerità e dopo avere conosciuto personalmente tutti i protagonisti di questa vicenda. I figli __________ e __________ sarebbero immediatamente sottratti alla madre e affidati al padre: non oso pensare con quali conseguenze per loro, che osano ribellarsi al padre __________ . La signora non avrebbe miglior sorte, anzi: perderebbe i figli e non credo proprio che il giudice turco le darebbe il diritto agli alimenti, per non parlare poi del rischio (per nulla remoto, credo) di spiacevoli sequele di natura fisica. Ciò mi sembra poi oltremodo ingiusto, poiché trattasi di persone che, così almeno risulta dagli atti di causa, si sono ben inserite nella nostra realtà, lavorano, non sono a carico dell'assistenza e non mi risulta che conducano una vita riprovevole, al contrario. Il patrocinatore di __________ __________ ha reagito il 24 luglio 2000, insorgendo contro le argomentazioni del Pretore. E. __________ __________ ha presentato il 15 settembre 2000 istanza di ricusazione nei confronti del Pretore. Questi ha trasmesso gli atti il 27 settembre 2000 alla Camera civile di appello, contestando che i motivi addotti giustifichino il provvedimento. __________ __________ ha comunicato a sua volta, con osservazioni del 22 settembre 2000, di opporsi alla domanda. Considerando in diritto: 1. L'art. 27 CPC dispone che le parti possono ricusare il giudice o il segretario ove questi siano esclusi (nel senso dell'art. 26 CPC), come pure se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti (lett. a), rispettivamente “in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni" (lett. b). Il giudizio sulla ricusazione del Pretore incombe alla Camera civile di appello, mentre sulla ricusazione del Segretario assessore statuisce il giudice da cui dipende (art. 30 cpv. 1 CPC). La decisione è pronunciata con decreto in camera di consiglio e non può essere impugnata (art. 30 cpv. 3 CPC). La procedura in camera di consiglio prevede un'udienza (art. 363 CPC). Ora, l'attuale domicilio in Turchia dell'istante renderebbe necessaria una rogatoria per la citazione dell'udienza e non consentirebbe di convocare le parti in tempi brevi. Tale situazione sarebbe inconciliabile con le esigenze di speditezza richieste dalla procedura di ricusazione. Ciò posto, si giustifica eccezionalmente di rinunciare all'udienza, tanto più che le parti hanno già avuto modo di esprimersi compiutamente sull'istanza. 2. L'istante sostiene di essere rimasto molto colpito dalla lettera inviata dal Pretore al Consigliere di Stato e confuta tutti gli addebiti nei suoi confronti. Ritiene, in sintesi, che il magistrato si è schierato apertamente dalla parte della moglie, sicché non sarebbe corretto che egli continui a occuparsi della causa. a) Il diritto a un giudice indipendente e imparziale è espressamente regolato dall'art. 30 Cost. Analoga garanzia scaturiva già dall'art. 58 vCost., motivo per cui si continua ad applicare la giurisprudenza relativa a tale norma costituzionale (FF 1997 I 171; DTF 126 I 170 consid. 2b). Ora, la garanzia di un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione di circostanze esterne al processo, che potrebbero privare il magistrato della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte; al magistrato sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di “giusto mediatore” (DTF 125 I 209 consid. 8a, 124 I 255 consid. 4, 117 Ia 170 consid. 3a). b) La garanzia predetta è concretata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa e l'esclusione che devono, unitamente a quelle concernenti l'organizzazione dei tribunali, essere concepite in modo tale da garantire l'indipendenza e l'imparzialità dei giudici, conformemente alle esigenze dell'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 125 I 209 consid. 8a, 119 consid. 3a). Oltre ai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale e la CEDU assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene il semplice addebito di parzialità basata sui sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di prevenzione e atte a denotare un rischio di parzialità (DTF 126 I 169 consid. 2a, 125 II 541 consid. 4a e b, 125 I 119 consid. 3a, 116 Ia 14 consid. 4; Kölz in: Kommentar BV, nota 57 ad art. 58 con riferimenti). c) La ricusa ha carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3) e dipende dall'esistenza di una possibile parzialità del giudice, valutata secondo un processo oggettivo e soggettivo. Il primo tende a ricercare se il giudice ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e si pone l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. L'esame soggettivo mira a determinare il pensiero interiore del giudice in una specifica situazione (DTF 120 Ia 184 consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a, 116 Ia 14 consid. 4 e rinvii). Il giudice può in questo caso ricusarsi spontaneamente o su istanza di una parte. 3. Dagli atti risulta che con decreto cautelare del 14 aprile 1998 il Pretore ha segnalato l'istante alla sezione degli stranieri poiché “raramente questo Pretore ha dovuto confrontarsi con una parte dalle caratteristiche paterne talmente carenti qual è __________ __________ . Aggiungasi poi il suo atteggiamento di aperta violazione verso tutti i decreti di questo Pretore per cui è imprescindibile di segnalarlo alla competente autorità (Sezione degli stranieri) per violazione dell'art. 10 cpv. 1 lett. b della legge sulla dimora e il domicilio degli stranieri che recita: Lo straniero non può essere espulso dalla Svizzera o un Cantone se non per le seguenti ragioni: ... b) quando la sua condotta in generale e i suoi atti non permettono di concludere che egli non vuole o non è capace di adattarsi all'ordinamento vigente nel Paese che lo ospita” (decreto, pag. 7). Contrariamente al caso in cui un magistrato sporge querela penale nei confronti di un patrocinatore o una parte (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 25 ad art. 27), la segnalazione di una parte alla Sezione degli stranieri affinché prenda i necessari provvedimenti non è sufficiente, in mancanza di altri elementi, per fondare una ricusa del magistrato. Basti ricordare che questi è tenuto a denunciare alla polizia cantonale degli stranieri i fatti che possono far considerare indesiderabile o contraria alle disposizioni vigenti la presenza nella Svizzera di uno straniero (art. 15 prima frase dell'Ordinanza d'esecuzione della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, RS 142.201, e art. 5 cpv. 2 della legge d'applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere, RL 1.2.2.1). Del resto, nel caso concreto la segnalazione all’autorità era oggettivamente giustificata, visto che l'interessato, nonostante la decisione del Pretore del 19 novembre 1997, non permetteva ai figli di rientrare in Svizzera dalla madre. Per di più, si fondasse su questi soli motivi, l'istanza sarebbe tardiva. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che le istanze di ricusazione devono essere presentate senza indugio, un ritardo costituendo un atto di malafede processuale (DTF 119 Ia 228 in fondo). Per l'art. 29 cpv. 4 CPC se l'istanza è fondata su una delle ragioni di cui all'art. 27, non può essere proposta dalla parte che, venutane a conoscenza, sia passata o abbia espressamente o tacitamente lasciato passare ad atti successivi. In concreto, dopo il decreto del 14 aprile 1998, la procedura è continuata con l'azione di separazione introdotta dalla moglie ed è giunta all'udienza preliminare, ragione per cui l'istanza dovrebbe in ogni modo essere dichiarata tardiva. 4. L'istante rileva di essere molto amareggiato che il giudice si sia schierato apertamente contro di lui. Se non che, le prese di posizione di un magistrato non sono di per sé indizio di parzialità, ma devono essere apprezzate a dipendenza della situazione in cui sono state emesse. Per costante giurisprudenza, a fondare dubbi di parzialità bastano però circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di prevenzione o a denotare un simile rischio; se da un lato, quindi, la semplice affermazione di parzialità basata su sentimenti soggettivi non è sufficiente per giustificare l'astensione di un magistrato, dall'altro non occorre che il magistrato in questione sia effettivamente prevenuto (DTF 125 I 122 consid. 3a). 5. Nello scritto in questione, come si è visto (consid. C), il Pretore ha ripreso stralci del suo precedente decreto in cui esprimeva apprezzamenti che, oggettivamente, denotavano un atteggiamento negativo nei confronti del marito. Se al momento dell'emanazione del noto decreto l'atteggiamento del Pretore poteva anche apparire giustificato, a distanza di due anni la situazione era ormai diversa. L'interessato per finire aveva recepito il biasimo e si era conformato all'ingiunzione del Pretore, riportando i figli in Svizzera e riconsegnandoli alla madre. Inoltre, pur non condividendo i motivi come tali, egli aveva rinunciato ad appellare il decreto, riservandosi di dimostrare nella procedura di merito la bontà delle sue intenzioni e rinunciando anche all'assegnazione dei figli (risposta riconvenzionale del 6 agosto 1998, domanda n. 2). Gli allegati del marito nella procedura di merito, peraltro, non si scostano apprezzabilmente da altri memoriali redatti in cause di stato combattute, né riprendono le accuse alla moglie espresse durante la procedura cautelare. In simili circostanze il Pretore, riferendo solo di fatti passati senza aggiungere ciò che è avvenuto in seguito, può avere destato l'impressione di avere già un'idea ben precisa sulla persona dell'istante. Ancora una volta, tuttavia, ciò non basta a comprovare una grave e radicata ostilità nei confronti di lui. Eventuali dissapori fra il giudice e la parte, nella misura in cui non ingenerino una vera e riconoscibile predisposizione sfavorevole nella trattazione della vertenza, non consentono una ricusazione del magistrato (RDAT 1976 pag. 62). Né ciò è sufficiente per desumere che il giudice intenda condurre l'istruttoria in maniera unilaterale. Contrariamente a quanto pretende l'interessato, non risulta che il Pretore abbia negato l'audizione di testi indicati dall'istante. Quello notificato in sede cautelare (____________________), poi, ha dichiarato di non conoscere nulla della fattispecie (verbale del 19 dicembre 1997) e all'udienza preliminare del 10 maggio 2000 l'interessato non ha offerto alcun mezzo di prova. Inoltre, ampi passaggi della lettera incriminata sono critiche rivolte alle autorità turche e all'applicazione del diritto nello Stato d'origine delle parti. Si tratta invero di esternazioni soggettive e fors'anche pesanti, ma che non tradiscono animosità personale nei confronti dell'istante. Si fondasse su questi soli motivi, ancora una volta l'istanza andrebbe respinta. 6. La questione è di sapere piuttosto se il magistrato, perorando la permanenza della moglie e dei figli in Svizzera per sottrarli alla giustizia turca e all'istante, non abbia destato l'impressione a un osservatore spassionato di schierarsi dalla loro parte. Nella fattispecie, in effetti, il Pretore ha compiuto un atto extraprocessuale, né può dirsi che l'iniziativa fosse imposta dal principio inquisitorio illimitato a protezione dei figli, applicabile solo alla causa in cui il giudice è chiamato a statuire, ma non in qualsiasi altro ambito fuori della sua giurisdizione. Nemmeno può dirsi che egli abbia dato seguito a una richiesta dell'autorità amministrativa (art. 5 cpv. 1 legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere), poiché ha agito di sua iniziativa. L'intervento del Pretore è avvenuto, inoltre, dopo che il Consiglio di Stato aveva respinto il ricorso presentato da __________ __________ contro il mancato rinnovo del permesso di dimora e quando la Sezione degli stranieri, dopo vari rinvii, aveva intimato agli interessati un ultimo e inderogabile termine di partenza dalla Svizzera per il 31 agosto 2000 (lettera 27 giugno 2000 nel fascicolo richiamato dalla Sezione degli stranieri). Ora, nell'ambito di una causa di stato combattuta, che crea situazioni suscettibili di acuire contrasti personali e di provocare lacerazioni familiari, un giudice deve assumere atteggiamenti cauti e distaccati, evitando soggettivi sospetti di parzialità, in modo da garantire una corretta e serena conduzione della causa. In concreto tale impressione è venuta meno. Certo, il Pretore ha creduto di intervenire a favore dei figli, ma a parte il fatto che ci si potrebbe domandare se l'intento di allontanare il padre da loro fosse davvero nell'interesse di questi ultimi, tale atteggiamento desta, anche in una persona ragionevole ed estranea al processo, una parvenza di parzialità. È vero che nell'ambito della causa di stato il principio del divorzio e l'assegnazione dei figli non sono più litigiosi. Tuttavia il Pretore deve ancora statuire sulle conseguenze del divorzio, compreso l'obbligo, per il marito, di versare un contributo alimentare a moglie e figli, questione su cui si prospetta uno scontro frontale tra coniugi. Se ne conclude che, in ultima analisi, l'insieme delle circostanze descritte concorre a creare un'apparenza di parzialità, la quale giustifica la ricusazione del magistrato. Non essendoci atti da annullare (art. 30 cpv. 4 CPC), il Pretore impedito sarà sostituito dal Segretario assessore della medesima Pretura (art. 11 cpv. 1 LOG). 7. Gli oneri processuali seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Vista la particolarità del caso, si prescinde nondimeno dal riscuotere tasse e spese. Non si giustifica per altro di assegnare ripetibili all'istante, non patrocinato, cui la procedura non ha comportato spese di rilievo. Per questi motivi, pronuncia:

1.   L'istanza è accolta e il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, è ricusato nella causa __________ . __________ . __________ promossa da __________ __________ contro __________ __________ .

2.   Non si riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili.

3.   Intimazione: – __________ __________, __________ (__________);

– avv. __________ __________, __________ . Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6. Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello La presidente                                                        Il segretario