11.1999.48

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.06.1999 11.1999.48 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.06.1999 11.1999.48 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.06.1999 11.1999.48

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.: 11.99.00048 Lugano 14 giugno 1999 /rgc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani segretaria: Gronchi Pozzoli, vicecancelliera sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione di separazione con riconvenzione di divorzio) della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione del 2 febbraio 1998 da __________ __________, nata __________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) contro __________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________ __________, __________); giudicando ora sul decreto cautelare del 10 marzo 1999 con il quale il Pretore ha modificato l’assetto cautelare in pendenza di causa; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev’essere accolto l’appello del 18 marzo 1999 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 10 marzo 1999 dal Pretore del Distretto di Riviera;

2.   Se deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria introdotta dall’appellante;

3.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A.   __________ __________, cittadino italiano, e __________ __________ __________ (en-trambi del 1963), cittadina spagnola, si sono sposati a __________ il __________ 1987. Dall’unione è nato __________ il __________ 1988. Nel 1966 __________ __________ ha adottato il figlio della moglie, __________, nato il __________

1982. Il marito è __________ e ha lavorato da ultimo per la ditta __________ __________, mentre la moglie si è iscritta alla disoccupazione nel novembre

1997. __________ è apprendista in una banca di __________ e consegue un reddito di fr. 700.– mensili. Il 28 agosto 1997 __________ e __________ __________ hanno instato davanti al Pretore del Distretto di Riviera per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 19 settembre successivo. Il 4 dicembre 1997 la moglie ha postulato in via provvisionale l’affidamento dei figli, l’assegnazione dell’abitazione familiare e un contributo alimentare di fr. 2’500.– mensili (di cui fr. 1’100.– per sé e fr. 1’400.– per i figli), oltre agli assegni familiari. B. All’udienza indetta il 18 dicembre 1997 per la discussione delle misure provvisionali i coniugi sono addivenuti a un accordo, nel senso che hanno regolato il diritto di visita del padre, mentre questi si è impegnato a versare un contributo alimentare per dicembre di fr. 1’700.– (fr. 650.– per __________, fr. 650.– per __________ e fr. 400.– per la moglie) non appena incassato lo stipendio arretrato di ottobre. Il Pretore ha omologato l’accordo. In seguito a un’istanza cautelare 23 gennaio 1998 della moglie, all’udienza del 26 gennaio 1998 i coniugi hanno modificato l’assetto cautelare in relazione al diritto di visita del padre e hanno concordato di ridurre a fr. 1’000.– mensili complessivi il contributo alimentare per i figli e per la moglie. Anche tale intesa è stata omologata dal Pretore. C.   __________ __________ ha promosso il 30 gennaio 1998 azione di separazione per tempo indeterminato, postulando l’affidamento dei figli, un contributo alimentare mensile di fr. 700.– per __________, di fr. 1’000.– per __________ e di fr. 600.– per sé medesima, da indicizzare, oltre lo scioglimento del regime matrimoniale e il trasferimento di metà della prestazione maturata dal coniuge in costanza di matrimonio presso la sua cassa pensione. __________ __________ si è opposto alla petizione e con domanda riconvenzionale del 13 marzo 1998 ha chiesto la pronuncia del divorzio e la regolamentazione delle conseguenze accessorie, offrendo un contributo alimentare di fr. 400.– mensili per ogni figlio. Nei successivi allegati scritti le parti hanno mantenuto le rispettive domande di giudizio. D. __________ __________ ha instato il 9 novembre 1998 per la modifica dell’assetto cautelare, facendo valere che il marito aveva ripreso un’attività lucrativa, che essa era in disoccupazione e sollecitando un contributo mensile di fr. 2’000.–, di cui fr. 600.– per __________, fr. 700.– per __________ e fr. 700.– per sé. All’udienza del 18 novembre 1998 le parti hanno pattuito per i mesi di novembre e dicembre 1998 un contributo alimentare complessivo di fr. 1’500.– mensili, da riesaminare dopo il gennaio 1999. Alla successiva udienza del 14 gennaio 1999 la moglie ha confermato le proprie domande di modifica, mentre il marito ha offerto un contributo complessivo di fr. 500.– mensili per tutta la famiglia. Le parti si sono date atto che l’accordo concluso il 18 novembre 1998 era valido sino al 31 dicembre 1998 ed entrambe hanno offerto numerosi mezzi di prova. Il Pretore ha constatato che alcuni documenti richiamati erano già agli atti e ha ammesso solo le prove documentali, respingendo la domanda di sentire un teste già escusso in sede di merito. Chiusa così l’istruttoria, le parti hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale, ribadendo le rispettive domande di giudizio. E. Statuendo il 10 marzo 1999, il Pretore ha respinto l’istanza del 9 novembre 1998 e ha confermato un contributo alimentare dal 1° gennaio 1999 di fr. 1’000.– mensili a carico di __________ __________, suddiviso in fr. 300.– per la moglie, fr. 150.– per __________ e fr. 550.– per __________. La tassa di giustizia di fr. 200.– e le spese sono state poste a carico della moglie, tenuta a rifondere al marito fr. 500.– per ripetibili. F.   __________ __________ è insorta contro il decreto del Pretore con un appello del 18 marzo 1999 nel quale postula l’aumento a fr. 2’000.– mensili del contributo alimentare per sé e per i figli, chiedendo l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Nelle sue osservazioni del 7 aprile 1999 __________ __________ propone il rigetto dell’appello e la conferma del giudizio pretorile, opponendosi alla concessione dell’assistenza giudiziaria all’appellante. Considerando in diritto: 1. Le misure provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 145 cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, ma anche quanto le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545, nota 77 con richiami di dottrina e giurisprudenza). Un decreto cautelare non più impugnabile con un rimedio giuridico ordinario acquisisce forza di giudicato (formelle Rechtskraft). Per contro, esso non acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (materielle Rechtskraft : Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet, Mesures provisionelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami di dottrina), di modo che il giudice può statuire nuovamente sull'oggetto del litigio. Nell’ambito di un’istanza di modifica non è decisivo sapere quindi se l’istante avrebbe potuto far valere prima la causa di modifica invocata; decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura. Ciò posto, il coniuge che omette di allegare con tempestività elementi di fatto a suo favore non perde per ciò soltanto il diritto alla modifica dell’assetto provvisionale. Perde invece – di regola – il diritto di ricuperare quanto pagato in esubero, giacché non può beneficiare di alcuna modifica retroattiva (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 445 ad art. 145 CC). 2. Il Pretore ha respinto la modifica dell’assetto cautelare chiesta dalla moglie il 9 novembre 1999, ritenendo la situazione sostanzialmente immutata. Egli ha constatato che il marito, dopo aver lavorato con un contratto a termine presso la __________ __________ dal 22 settembre al 31 dicembre 1998, era nuovamente disoccupato dal 1° gennaio 1999 e non aveva concrete opportunità di conseguire un guadagno superiore alle indennità di disoccupazione di fr. 3’136.05 mensili. Computato alla moglie un reddito ipotetico di fr. 1’977.65, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite sino al novembre 1998, il primo giudice ha valutato in fr. 2’186.50 il fabbisogno mensile del marito, in fr. 2’282.80 quello della moglie, in fr. 800.– quello di __________ e in fr. 750.– quello di __________. Appurato un ammanco dei fabbisogni familiari rispetto alle entrate complessive, il Pretore ha fatto obbligo al marito di versare dal 1° gennaio 1999 per moglie e figli fr. 1’000.– mensili, suddivisi in fr. 150.– per __________, fr. 550.– per __________ e fr. 300.– per la moglie, spiegando che in tal modo l’ammanco veniva ripartito in ugual misura fra tutti i membri della famiglia. 3. L’appellante fa dapprima valere che il fabbisogno suo e dei figli ammonta a fr. 3’282.– mensili (minimo vitale fr. 1’025.–, alloggio fr. 895.–, cassa malati fr. 362.–, telefono ed elettricità fr. 200.–, minimo vitale per i figli fr. 800.–). Mal si comprende il motivo dell’affermazione, se solo si considera che il Pretore è stato più generoso e ha considerato per il calcolo del contributo alimentare un fabbisogno della moglie di fr. 2’282,80 e un fabbisogno in denaro dei figli di complessivi fr. 1’550.–, per un totale di fr. 3’832.50 (decreto impugnato, pag. 5). Per prassi costante di questa Camera, gli oneri relativi ai figli (premio di cassa malati, partecipazione alle spese di alloggio ecc.) non devono tuttavia figurare nel fabbisogno del genitore affidatario, essendo già compresi nel fabbisogno in denaro dei minorenni sulla base delle raccomandazioni dell’Ufficio per la gioventù del Canton Zurigo (I CCA, sentenza del 24 luglio 1998 nella causa B.; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, allegato 2, pag. 660). L’importo relativo ai figli inserito nel fabbisogno della madre è di almeno fr. 341.50 (cassa malati per i figli fr. 136.50, onere di alloggio per i figli fr. 205.–) e, anche aggiungendo un onere per imposte, il calcolo eseguito dal Pretore è ancora favorevole all’appellante. In difetto di un appello del marito al riguardo, non vi è dunque motivo per scostarsi d’ufficio dai fabbisogni computati dal primo giudice per moglie e figli. 4. L’attrice ribadisce la richiesta di un contributo alimentare complessivo di fr. 2’000.– mensili, che a suo parere rientra nelle possibilità del marito. Essa sostiene anzitutto che il convenuto avrebbe entrate superiori a fr. 4’000.– mensili, potendo in sostanza contare sulla riassunzione dopo il periodo invernale. Essa rileva che i calcoli eseguiti dal Pretore non sarebbero esatti, perché il marito ha conseguito nel dicembre 1998 un salario di fr. 6’114.– e il guadagno assicurato dalla cassa di disoccupazione SEI è di fr. 4’593.– al mese. Se non che, tali redditi, per altro incontestati (doc. 1 nel fascicolo verde, conteggio disoccupazione gennaio 1999 e conteggio di stipendio dicembre 1998, prodotti il 9 febbraio

1999) non sono di rilievo per il contributo alimentare dovuto dal gennaio 1999. Le parti si erano infatti date atto all’udienza del 14 gennaio 1999 che il contributo mensile di fr. 1’500.– complessivi concordato il 18 novembre 1998 era valido per i mesi di novembre e di dicembre 1998 (verbale, pag. 4). Ai fini del giudizio sull’istanza di modifica introdotta il 9 novembre 1998 è quindi determinante solo il reddito conseguito dal gennaio 1999. 5. L’appellante insiste sul guadagno assicurato di fr. 4’593.– indicato nel conteggio della Cassa di disoccupazione __________ del gennaio 1999, ma il dato non è determinante e l’appellante equivoca sui termini. Le indennità di disoccupazione sono soggette a trattenuta AVS, di assicurazione contro gli infortuni, di previdenza professionale e di assicurazione contro la perdita di salario (art. 22 a LADI: RS 837.0), come per altro lo stesso conteggio agli atti indica in modo che non lascia adito a dubbi. Sostenere che il reddito netto mensile ricevuto dal marito sarebbe di fr. 4’593.– sconfina pertanto nella temerarietà. Ci si potrebbe domandare tutt’al più se al marito non debba essere computato un reddito ipotetico, superiore alle indennità di disoccupazione effettivamente percepite (DTF 119 II 316). Determinante infatti è, ai fini di una causa di stato, il reddito che una persona può conseguire dando prova di buona volontà, tenuto conto della sua formazione professionale, dell’età, del tempo a disposizione, dello stato di salute e del mercato dell’impiego (I CCA, sentenza del 14 aprile 1999 nella causa S.; Hausheer/Spycher, op. cit., pag. 48 n. 152 segg.). a) Il marito, falegname qualificato, era – come detto – alle dipendenze della ditta individuale __________ __________ e in seguito al decesso del datore di lavoro è stato licenziato, come tutti gli altri dipendenti. Dal gennaio 1998 egli ha percepito indennità di disoccupazione e il 22 settembre 1998 è stato assunto dalla __________ __________ con un contratto a termine fino al 31 dicembre 1998 (doc. 1 prodotto all’udienza del 18 novembre 1998). In quest’ultima attività egli ha ricevuto uno stipendio lordo di fr. 4’700.– mensili (comprese le indennità per vacanze), più la parte di tredicesima, soggetto a diverse trattenute sociali pari al 12.48%. __________ __________, membro di direzione della __________ __________, ha dichiarato il 18 novembre 1998 che la nuova ditta, fondata dopo il decesso del titolare e il licenziamento di tutti i dipendenti, non aveva prospettive di lavoro tali da consentire il rinnovo del contratto a termine (verbale del 18 novembre 1998, pag. 2). Il Pretore ne ha concluso che il marito non aveva concrete possibilità di conseguire un guadagno superiore nel mercato del lavoro depresso della regione, specie per quel che concerne il settore edile (decreto impugnato, pag. 4). b) A fronte di simili argomentazioni, l’appellante ribatte che il marito potrebbe essere riassunto dopo la pausa invernale dell’edilizia, ma non indica quale concreta attività lucrativa egli potrebbe concretamente intraprendere, nel mercato del lavoro depresso illustrato dal Pretore, per conseguire il reddito mensile netto di almeno fr. 4’000.– che essa vorrebbe imputargli. Né tanto meno essa precisa quali sarebbero le entrate di fr. 4’000.– di cui il marito disporrebbe (appello, pag. 5). Essa si duole che il Pretore le avrebbe impedito di provare l’imminente riassunzione del marito rifiutando l’audi-zione del teste __________, offerta il 14 gennaio 1999, e respingendo ingiustificatamente altre prove offerte. Il rimprovero è di difficile comprensione, visto che __________ __________ è già stato sentito il 18 novembre 1998 e in quell’occasione si era espresso sull’improbabilità di un rinnovo del contratto a termine del marito. Per quel che concerne gli altri mezzi di prova, le doglianze dell’appellante sono infondate, poiché agli atti figurano i conteggi del dicembre 1998 e i giustificativi per la cassa malati e il contratto di locazione. Quanto all’interro-gatorio formale del convenuto inteso a provare l’attività svolta “in nero”, non vi sono agli atti concreti indizi che lascino supporre l’esistenza di redditi non dichiarati, non bastando al riguardo le apodittiche affermazioni dell’appellante. c) La crisi nel settore edile ticinese è notoria, come rileva in modo pertinente il Pretore, e non si può seriamente presumere che il marito, disoccupato da più di nove mesi, possa ottenere un reddito superiore alle indennità nette di disoccupazione dando prova di buona volontà (cfr. ZR 96/1997 n. 25 pag. 72). Del resto l’assicurato che chiede prestazioni contro la disoccupazione ha l’obbligo di intraprendere tutto quanto si può ragionevolmente pretendere da lui per evitare o abbreviare la disoccupazione, in particolare cercando lavoro anche fuori dalla professione precedente (art. 17 cpv. 1 LADI). Non risulta – né l’appellante ha reso verosimile – che il marito disattenda tale suo obbligo. Non vi sono quindi motivi, nelle circostanze di fatto enunciate, per imputare al marito un reddito superiore a quello ritenuto dal Pretore. Al riguardo l’appello si rivela infondato. La moglie avrà comunque sempre la possibilità di chiedere una modifica dell’assetto cautelare (consid. 1) qualora il marito dovesse essere riassunto o assunto da terzi e migliorasse il proprio reddito. 6. L’attrice chiede lo stralcio di fr. 209.45 dal fabbisogno del marito, facendo valere che l’onere per le imposte non sarebbe verosimile. La censura è sprovvista di fondamento. Il marito ha prodotto i documenti attestanti il suo carico fiscale (doc. 8-9) e non vi è motivo per stralciare tale onere, che rientra – per consolidata giurisprudenza – nel fabbisogno familiare (DTF 114 II 393; Rep. 1994 pag. 298). 7. Ciò premesso, il calcolo del reddito e del fabbisogno familiare ai fini dell’art. 145 cpv. 2 CC risulta il seguente: reddito del marito                                                           fr. 3’136.05 reddito della moglie                                                        fr. 1’977.65 fr. 5’113.70 mensili fabbisogno minimo del marito: minimo esistenziale LEF                      fr.  1025.— spese di alloggio                                  fr.    690.— cassa malati                                       fr.    262.05 onere fiscale (stimato)                          fr.    209.45 fr. 2’186.05 fabbisogno minimo della moglie: minimo esistenziale LEF                      fr. 1’025.— spese di alloggio                                  fr.    895.— cassa malati                                       fr.    362.80 fr. 2’282.40 fabbisogno in denaro dei figli: __________                                        fr. 800.– __________                                        fr. 750.– fr. 1’550.– fabbisogno familiare                                                          fr. 6’018.85 mensili ammanco                                                                        fr. 905.15 mensili Il marito deve versare alla famiglia: fr. 3’136.05 ./. fr. 2’186.05 = fr. 950.– (arrotondati). L’appello, infondato anche nel risultato (e non solo nei motivi), deve di conseguenza essere respinto. 8. Gli oneri processuali vanno a carico dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà alla controparte un’equa indennità per ripetibili di appello. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall’appellante il 18 marzo 1999 deve essere respinta, poiché, pur essendo dato il requisito dell’indigenza, mancava sin dall’inizio quello – cumulativo – della probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC). Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia:

1.   L’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2.   Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia      fr. 250.– b) spese                         fr. 50.– fr. 300.– sono posti a carico di __________ __________i, che rifonderà alla controparte fr. 500.– per ripetibili di appello.

3.   La domanda di assistenza giudiziaria formulata da __________ __________ è respinta.

4.   Intimazione:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________ __________, __________. Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                        La segretaria