11.1995.74

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.11.1996 11.1995.74 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.11.1996 11.1995.74 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.11.1996 11.1995.74

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.95.00074 Lugano 7 novembre 1996 /gb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Gianinazzi, vicecancelliera sedente per statuire nella causa

n. ­­­___ (cancellazione di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 22 dicembre 1987 da __________, __________ __________ __________, __________, e __________, __________ formanti la comunione ereditaria fu __________ (rappresentati dall’avv. dott. __________, __________ e patrocinati dall’avv. __________, __________) contro __________, __________ __________, __________ (patrocinati dall’avv. __________, __________) __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________, __________) formanti la comunione ereditaria fu __________ e __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________, __________); esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev’essere accolta l’appellazione del 6 giugno 1994 presentata da __________, __________ e __________ __________ contro la sentenza emessa il 16 maggio 1994 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto:                    A.   __________, __________ e __________ __________, membri della comunione ereditaria fu __________, sono proprietari delle particelle n. __________, __________, __________ e __________RFD di __________, tuttora intestate al defunto __________. __________ era proprietaria del fondo n. __________, oggi intestato a __________, mentre __________ __________, __________ e __________, membri della comunione ereditaria fu __________ __________, sono proprietari della contigua particella n. __________, oggi intestata unicamente alla comunione ereditaria composta di __________ __________ e __________ __________ __________. In origine i fondi n. __________, __________, __________, __________e __________costituivano la particella n. __________, mentre la n. __________faceva parte della n. __________; entrambi i fondi originari appartenevano a __________. Quest’ultima, con istanza del 5 aprile 1960, ha chiesto che a favore della particella n. __________e a carico della particella

n. __________ fosse iscritto a registro fondiario un diritto di limitazione di destinazione, nel senso che “sulla zona colorata in rosso del fondo n. __________di cui alla planimetria 1° aprile 1960 del geometra __________ non potranno sorgere manufatti edili di sorta: tale divieto di costruzione ha da intendersi assoluto e senza eccezioni”. La servitù è stata iscritta a registro fondiario il 12 aprile 1960 come divieto di costruzione. A seguito del frazionamento della particella n. __________e a cessioni di scorpori di terreno dal fondo __________, la predetta servitù è stata iscritta a favore delle particelle n. __________, __________, __________, __________e __________e a carico della n. __________. B. Con petizione del 22 dicembre 1987 __________, __________ e __________ hanno convenuto in giudizio innanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ____________________, postulando la cancellazione del predetto divieto di costruzione a norma dell’art. 736 cpv. 1 CC, in via subordinata l’accertamento della compatibilità con la servitù dell’uso del fondo serviente come posteggio e in via ancor più subordinata la riduzione o il riscatto della servitù dietro il versamento di un’indennità di fr. 10’000.–. Nella risposta del 9 febbraio 1988, i convenuti si sono opposti alla petizione e in via subordinata hanno chiesto che in caso di riscatto della servitù l’indennità a loro favore fosse stabilita in fr. 700’000.–. Nei successivi atti scritti le parti si sono confermate nelle rispettive argomentazioni e domande. Ultimata l’istruttoria, esse hanno introdotto un memoriale conclusivo. Nel proprio allegato, del 30 marzo 1993, gli attori si sono limitati a confermare la richiesta di cancellazione della servitù, rinunciando alle altre domande. Nelle conclusioni del 6 aprile 1993 i convenuti hanno proposto di respingere la petizione, ribadendo in via subordinata la richiesta di un’indennità di fr. 700’000.– in caso di riduzione o di riscatto della servitù. C. Statuendo il 16 maggio 1994, il Pretore ha respinto la petizione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 5’000.–, sono state poste a carico degli attori, tenuti a rifondere ai convenuti fr. 15’000.– per ripetibili. D. Insorti contro la sentenza del Pretore con un appello del 6 giugno 1994, __________, __________ __________ e __________ __________ chiedono, in riforma del giudizio impugnato, la cancellazione della nota servitù; in via subordinata essi postulano la riduzione e il riscatto della stessa dietro versamento di un’indennità di fr. 10’000.–. Con osservazioni del 4 agosto 1994 __________ __________ e con osservazioni del 2 settembre 1994 __________ __________, __________ __________ e __________ __________ propongono di respingere l’appello e di confermare la sentenza del Pretore. Considerando in diritto:                  1. Per l’art. 736 cpv. 1 CC il proprietario del fondo serviente può chiedere la cancellazione di quelle servitù che abbiano perso ogni interesse per il proprietario del fondo dominante. La giurisprudenza individua l’interesse del proprietario del fondo dominante alla luce del contenuto e dell’estensione della servitù. Determinante è al proposito il principio dell’identità, che impedisce il mantenimento di una servitù per uno scopo diverso da quello per cui essa è stata costituita (DTF 121 III 54 consid. 2a e riferimenti; Liver, Zürcher Kommentar, n. 63 ad art. 736). Occorre quindi esaminare, dapprima, se per i proprietari del fondo dominante sussista ancora un interesse all’esercizio della servitù e se tale interesse corrisponde allo scopo originario per il quale la servitù è stata costituita (DTF 114 II 428 consid. 2a). L’interesse del proprietario del fondo dominante al mantenimento della servitù si apprezza, per il resto, sulla base di criteri oggettivi (DTF 121 III 54 consid. 3 e riferimenti). 2. Il Pretore ha accertato anzitutto che __________ __________ ha voluto limitare la destinazione della particella n. __________nel senso di impedire assolutamente che su detto fondo, situato davanti alla villa signorile di famiglia, si erigessero costruzioni di sorta. Il primo giudice ha inoltre ritenuto che lo scopo della servitù era quello di conservare intatto quanto tramandato all’interno della famiglia, di salvaguardare un buon grado di abitabilità del fondo n. __________e alla zona circostante (non solo per quanto riguardava la vista, ma anche la tranquillità e il benessere), valorizzando la proprietà intorno alla villa pure dal punto di vista economico (sentenza, pag. 10). Interpretata in tal senso, la servitù conservava interesse anche per i proprietari dei fondi n. __________e __________. Gli appellanti contestano tale interpretazione e sostengono che lo scopo della servitù era unicamente quello di preservare la vista di Villa __________.__________ 3. Dal fascicolo processuale risulta che il 13 febbraio 1957 __________ __________, fratello di __________ e proprietario della particella n. __________RFD di __________ (14’339 m²), ha venduto ad __________ la particella n. __________, staccata dalla n. __________. Il 26 febbraio 1957 è stata iscritta a registro fondiario una servitù di limitazione di destinazione e di altezza costruzioni a carico della particella venduta; la medesima servitù è iscritta lo stesso giorno a carico della particella n. __________, facente parte del fondo __________, di cui si ignora il proprietario. Il 4 aprile 1958 __________ ha ceduto a __________ la particella __________, staccata ancora una volta dal fondo n. __________; le parti hanno convenuto di limitare la destinazione, l’altezza delle costruzioni e delle piante, disciplinando altresì l’arretramento a favore della n. __________. Il 27 febbraio 1959 __________, subentrata a __________, ha ceduto ad __________ la particella n. __________, staccata dal fondo n. __________, e a registro fondiario sono stati iscritti i medesimi oneri gravanti la particella n. __________. Il 5 aprile 1960 dal fondo n. __________è stata scorporata la nuova particella n. __________; a carico di quest’ultima e a favore della n. __________ sono stati iscritti oneri di limitazione di destinazione, di altezza costruzioni e di piantagioni, come pure oneri di arretramento di costruzione. Il 5 aprile 1960 __________ con le sorelle __________ e __________ __________, proprietarie della particella n. __________ (scorporata dalla __________), hanno convenuto di iscrivere a registro fondiario i medesimi oneri già iscritti per gli altri fondi staccati dal n. __________. Il 12 aprile 1960 __________ ha costituito a carico della particella n. __________ e a favore della __________il divieto di costruzione oggetto della presente vertenza. Con testamento pubblico del 12 aprile 1960 __________ ha assegnato a __________ il lotto n. 1 della particella n. __________ (che ha mantenuto tale numero), il lotto n. 2 (attual-mente n. __________) e la comproprietà con __________ del lotto n. 3 (attualmente n. __________), a __________ __________ il lotto n. 4 (attual-mente n. __________) e a __________ __________ il lotto

n. 5 (attualmente n. __________). La testatrice ha disposto inoltre il divieto di vendere il fondo n. __________ e di modificare la struttura della villa posta su questo fondo, con obbligo di conservare il giardino “che dovrà mantenere il vetusto ma nobile stabile dei miei antenati”. Essa ha previsto infine che qualora __________ fosse morto senza lasciare successori legittimi, i sostituti avrebbero dovuto rispettare le sue volontà, nel senso che “tanto la villa quanto il terreno annesso dovranno ancora per tanti lustri decorare la regione e rimanere quale ricordo dei cari genitori”. Dopo il decesso di __________, il fondo n. __________è stato frazionato tra le parti in causa e a seguito del mancato accordo in merito all’iscrizione della servitù di divieto di costruzione gravante la particella n. __________ (ora n. __________), l’esecutore testamentario avv. __________ ha chiesto all’ufficiale del registro fondiario di mantenere tale diritto a favore del fondo n. __________e di riportarlo sulle nuove particelle n. __________, __________, __________, __________e __________. Successivamente, il 24 febbraio 1964, __________ e __________ hanno venduto la particella n. __________ (oggi adibita a posteggio) al Comune di __________, che ha consentito a gravare il fondo di un onere di limitazione di costruzione, di limitazione di piantagione e di limitazione di destinazione a favore – in particolare – del fondo n. __________. Infine, il 6 settembre 1976 __________ ha gravato i fondi n. __________, __________e __________di un divieto di costruzione a favore del n. __________. 4. Contrariamente all’opinione degli appellanti, non si può dire che la servitù di divieto di costruzione sia stata costituita con il solo scopo di proteggere la vista della villa. Certo, la limitazione di altezza, di piantagioni e di costruzione serve anche – indirettamente – a salvaguardare la vista, ma nel caso in esame sono state iscritte pure servitù di limitazione di destinazione. A carico di tutte le particelle formanti l’originaria n. __________, in particolare, è stata iscritta una servitù del seguente tenore: Sono vietate la costruzione di fabbriche, autorimesse, officine rumorose ed esalanti odori nauseabondi che possono disturbare il vicino o il quartiere; è vietata la costruzione di stalle, fienili, cascinali o porcili; è permessa la costruzione di pollai solo se (...) saranno tenuti bene e puliti, affinché non esalino cattivi odori; il pollame e i cani dovranno essere rinchiusi nottetempo affinché non disturbino la quiete, la tranquillità dei vicini o del quartiere. Non possono pertanto esservi dubbi che scopo di tutte le servitù, compresa quella più incisiva ora in discussione, era di garantire, oltre alla vista, un maggior godimento di luce, aria, sole e tranquillità (Liver, op. cit., n. 190 ad art. 730 CC; Rep. 1984 pag. 347). Si aggiunga che il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare come, trattandosi di divieti di costruzione, lo scopo non sia soltanto quello di garantire la vista al fondo dominante (DTF 107 II 335 consid. 3a). In concreto la costituzione della servitù litigiosa doveva conferire al fondo dominate, quindi, tutti i vantaggi specifici suscettibili di consentire una più elevata qualità di vita e un benessere che sarebbero stati compromessi in caso di edificazione del fondo. È vero che di tutti i fondi in discussione solo la particella n. __________, comprendente la villa, è edificata, ma ciò non significa ancora che la servitù in questione sia stata costituita unicamente a favore di tale fondo. Intanto la richiesta di iscrizione della nota servitù è avvenuta qualche giorno prima del testamento pubblico in cui sono state raccolte le ultime volontà di __________. Costei, al momento della costituzione, era senza dubbio al corrente che il fondo n. __________ sarebbe stato frazionato in diversi lotti, poi attribuiti agli eredi. Avesse voluto limitare il divieto di costruzione (lotto n. 6) unicamente a favore della villa (lotto n. 1), essa avrebbe senz’altro precisato tale intenzione; al contrario, iscrivendo la servitù a favore di tutto il fondo n. __________, essa ha dimostrato di volere, appunto, far beneficiare tutta la proprietà di tale diritto. La circostanza inoltre che essa avesse scoperto a quel momento che la particella n. __________ era più estesa di quanto pensasse, permette di affermare che anche le parti più lontane e discoste dalla villa dovevano volutamente beneficiare dei vantaggi derivanti dalle varie servitù. Si aggiunga che secondo l’avv. __________ __________, la testatrice conosceva esattamente i confini della sua proprietà e che essa “aveva dimestichezza con le cose immobiliari”. Certo, è possibile che nel 1961, al momento in cui il fondo è stato frazionato e la servitù è stata iscritta a favore delle nuove particelle, le proprietarie dei n. __________e __________abbiano indicato che l’intenzione di __________ era di costituire il diritto solo a favore del n. __________ (doc. R e W). Resta il fatto però che avesse voluto limitare la servitù ai bisogni di questa sola particella, la testatrice non ne avrebbe esteso il beneficio a tutto il fondo, ma lo avrebbe limitato all’area interessata. Si aggiunga che anche __________, quando ha ceduto al Comune di __________ la particella n. __________ (situata a sud della particella n. __________), ha costituito servitù di limitazione di costruzione, di piantagione e di destinazione pressoché identiche a quelle precedenti, facendo iscrivere un divieto di edificazione a carico dei fondi n. __________e __________a beneficio del n. __________. Così stando le cose, si può ragionevolmente ritenere che lo scopo della servitù in esame era appunto quello di impedire l’edificazione di qualsiasi opera edile a detrimento dell’intera proprietà originaria, in modo di creare un’oasi di benessere e di tranquillità. 5. Accertato lo scopo originario per cui la servitù è stata costituita, occorre esaminare se per gli appellati sussista un interesse all’esercizio della stessa. Ora, se da un lato è vero che i fondi dominanti non sono ancora stati edificati e che il 95% del fondo n. __________e il 75% del __________è zona boschiva, d’altro lato va rilevato che parte del fondo n. __________ (300 m²) e parte del n. __________ (1380 m²) sono situate in zona __________, ossia in zona residenziale molto estensiva (perizia, pag. 10-12), tant’è che i proprietari della particella __________hanno ottenuto il permesso di costruzione per due ville (deposizione __________). In simili circostanze è indubbio che i proprietari dei fondi dominanti hanno ancora un interesse all’esercizio della servitù e che tale interesse corrisponde allo scopo originario. Né questo scopo risulta manifestamente impossibile. Per converso, l’edificazione del fondo, e in particolare la formazione di un posteggio per 56 autovetture, costituirebbe un palese aggravio, con aumento delle immissioni. Il solo fatto che i terreni dei convenuti si trovino a una certa distanza dal fondo serviente e che tra di essi vi sia una strada con traffico sostenuto non è quindi decisivo. Anzi, tutto porta a concludere che i proprietari del fondo dominante hanno ancora oggi un interesse legittimo, almeno tanto quanto l’originaria proprietaria, agli altri vantaggi derivanti dalle varie servitù allora costituite. Quan-to al fatto che in passato i convenuti abbiano espresso l’inten-zione di rinunciare alla servitù (doc. R e W), ciò non è determinante. Al contrario: l’inconciliabile litigio derivante dalla presentazione di domande di costruzione in contrasto con lo scopo della servitù dimostra che l’interesse dei proprietari del fondo dominante è tuttora attuale (Rodondi, L’extinction des servitudes de par la loi, Losanna 1990, pag. 133). A ragione poi il Pretore non ha considerato rilevante la corrispondenza intercorsa tra le parti ed evocata dagli appellanti (memoriale, pag. 12-16). Intanto essa si riferisce a trattative che, a prescindere dalla loro proponibilità nel processo (art. 5 del Codice professionale dell’Ordine degli avvocati), non vincolano gli estensori poiché, appunto, intese al componimento extragiudiziale della vertenza (cfr. in particolare doc. W). Inoltre, essa riprende in parte semplici opinioni dei legali (doc. Q, T, U e V), che rimangono affermazioni di parte. Del resto, __________ avrebbe potuto valersi dell’art. 743 CC, ciò che per finire non ha fatto. Ne discende che nel caso in esame per i proprietari del fondo dominante l’inte-resse è rimasto invariato e che siccome l’esercizio della servitù avviene conformemente al suo contenuto e allo scopo per il quale essa è stata costituita (DTF 107 II 335 consid. 3), non vi è ragione per cancellare il divieto di edificazione. 6. Come rilevato dal Pretore, oggi le proprietà __________ si trovano in una zona di notevole sviluppo edilizio (aumento delle costruzioni e urbanizzazione), motivo per cui sarebbero potute entrate in linea di conto le premesse per un’eventuale riscatto della servitù (art. 736 cpv. 2 CC). Gli appellanti chiedono in effetti, a titolo subordinato, la riduzione e il riscatto della servitù dietro versamento di un importo non superiore a fr. 10’000.–. Se non che, essi hanno formulato tale richiesta in prima sede (petizione, domanda n. 3), ma in seguito vi hanno rinunciato (conclusioni, pag. 20 punto 23 e domanda 1), ciò che configura desistenza. Né la domanda può essere riproposta in appello. L’art. 321 cpv. 1 lett. a CPC esclude la possibilità di avanzare in seconda sede domande non sottoposte al primo giudice, poco importa se omesse o ritirate. Si aggiunga che un’azione fondata sull’art. 736 cpv. 2 CC nemmeno si identifica con una causa ancorata all’art. 736 cpv. 1 CC, giacché che nel primo caso non è prevista la constatazione circa l’estinzione della servitù di cui una delle condizioni legali di esistenza è decaduta (Piotet, Traité de droit privé suisse, tomo V, 3, pag. 61). Ancorata a presupposti di fatto diversi, la nuova domanda violerebbe quindi anche il divieto dell’art. 74 CPC. Anche il Tribunale federale, per altro, impone la presentazione – almeno in via subordinata – di una specifica domanda al riguardo (Rep. __________pag. 99). Per il resto la domanda non potrebbe neppure essere paragonata a una richiesta di liberazione parziale dalla servitù (Steinauer, Les droits réels, tomo II, n. 2771a, pag. 314). Quest’ultima ipotesi si riferisce invero alla possibilità di cancellare alcune facoltà che la servitù comporta (cfr. anche DTF 91 II 190). Ne discende che l’appello dev’essere dichiarato, su questo punto, irricevibile. 7. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno alle controparti una congrua indennità per ripetibili. Per questi motivi vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia:              1. L’appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata. 2. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in: a) tassa di giustizia      fr. 2’500.– b) spese                         fr. 50.– fr. 2’550.– sono posti a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3’000.–  complessivi a __________, __________ e __________ e fr. 3’000.– a __________ a titolo di ripetibili. 3. Intimazione a:

- avv. __________, __________;

- avv. __________, __________;

- avv. __________, __________. Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                        La segretaria