11.1995.66

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.12.1995 11.1995.66 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.12.1995 11.1995.66 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.12.1995 11.1995.66

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.95.00066 Lugano 6 dicembre 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Galfetti, vicecancelliera sedente per statuire nella causa

n. ____ (azione di accertamento) della Pretura della giurisdizione di Locarno–Città promossa con petizione del 29 aprile 1993 da __________, __________ __________, __________ __________, __________ formanti la comunione ereditaria fu __________ (patrocinati dall’avv. dott. __________, __________) contro __________, __________ rappresentata dal liquidatore __________ e patrocinata dall’avv. __________, __________; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 24 febbraio 1994 da __________, __________ e __________ contro il decreto emesso il 3 febbraio 1994 dal Pretore della giurisdizione di Locarno–Città;

2.   Se dev’essere accolta l’appellazione adesiva presentata l’11 aprile 1994 da __________ in liquidazione contro il medesimo decreto;

3.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto A. La comunione ereditaria fu __________, formata da __________, __________ e __________, è proprietaria della particella n. __________RFD di __________. Nel 1965 essa ha venduto alla società __________ la contigua particella n. ____________________Il contratto di compravendita conteneva, tra l’altro, la pattuizione di una servitù di limitazione di altezza a carico del fondo venduto con l’impegno della compratrice di farla iscrivere a registro fondiario in caso di successiva vendita. Questa servitù non è mai stata iscritta a registro. B. Nel 1988 __________ ha venduto la particella n. __________RFD di __________ a __________, la quale l’ha successivamente rivenduta, senza che la citata servitù fosse iscritta a registro fondiario, alla società __________ G,. Quest’ultima, nel mese di dicembre 1992, ha inoltrato una domanda di costruzione in urto con le altezze previste nel 1965 tra le originarie parti al contratto di compravendita. La comunione ereditaria fu __________ si è opposta al progetto. C. Il 29 aprile 1993 i membri della comunione ereditaria fu __________ hanno convenuto __________ A, nel frattempo posta in liquidazione, dinanzi il Pretore della giurisdizione di Locarno–Città, chiedendo in via cautelare di ordinare a quest’ultima, in particolare, di intavolare trattative con l’attuale proprietaria della particella n. __________RFD di __________ affinché costei acconsenta iscrivere nel registro fondiario la servitù di limitazione di altezza, oppure modificare i suoi piani di costruzione conformemente alla citata servitù, e chiedendo inoltre di essere autorizzata a intavolare analoghe trattative nel caso in cui la convenuta non desse seguito all’ordine giudiziario e di ordinare infine alla convenuta di depositare fr. 200’000.– a garanzia degli esborsi sopportati in relazione alle trattative già svolte. Nel merito gli attori hanno chiesto che qualora l’attuale proprietario della particella n. __________RFD di __________ non acconsentisse all’iscrizione della servitù e non modificasse il progetto di costruzione, fosse accertato l’obbligo della convenuta di risarcire il danno derivatole. Infine essi hanno postulato l’accertamento che in tal caso il danno corrisponderà al deprezzamento della particella n. __________di loro proprietà nonché dell’indebito arricchimento conseguito dalla convenuta. All’udienza del 10 maggio 1993, indetta per la discussione, gli istanti hanno confermato la propria domanda, alla quale si è opposta la convenuta. Con decreto del medesimo giorno il Pretore ha respinto la domanda cautelare. Contro il citato decreto non è stato interposto appello. D. Con risposta del 9 giugno 1993 __________ in liquidazione si è opposta alla petizione, eccependo preliminarmente l’intervenuta prescrizione delle pretese avversarie e la carente formulazione delle richieste di causa. Nella replica dell’8 luglio 1993 gli attori hanno ribadito le proprie domande, contestando le eccezioni sollevate dalla convenuta. All’udienza preliminare del 25 novembre 1993, limitata all’esame delle eccezioni di prescrizione e di carente formulazione delle domande di causa, gli attori si sono nuovamente opposti alle stesse, mentre la convenuta le ha mantenute. La discussione finale ha avuto luogo il medesimo giorno. E. Statuendo il 3 febbraio 1994, il Pretore pur negando l’intervenuta prescrizione delle pretese di parte attrice, ha respinto la petizione per assenza di un interesse giuridico all’emanazione di un giudizio di accertamento. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico degli attori, tenuti a rifondere alla convenuta fr. 800.– per ripetibili. F. Insorti contro il predetto decreto con un appello del 24 febbraio 1994, i membri della comunione ereditaria fu __________ chiedono che, in riforma del giudizio impugnato, l’eccezione processuale sollevata dalla convenuta sia respinta e gli atti rinviati al Pretore per la continuazione della causa. Nelle sue osservazioni dell’11 aprile 1994 __________ in liquidazione propone di respingere il gravame e con appello adesivo insta perché anche l’eccezione di prescrizione da lei formulata sia accolta. I membri della comunione ereditaria fu __________ nelle loro osservazioni del 16 maggio 1994 postulano la reiezione dell’appello adesivo. Considerando in diritto: I.   Sull’appello principale 1. Il Pretore, dopo aver considerato che gli attori hanno postulato l’emanazione di un giudizio di accertamento, ha negato l’esistenza di un interesse giuridico al medesimo. Egli ha ritenuto che se al momento dell’introduzione della petizione le domande di accertamento potevano anche apparire legittime, dopo la reiezione dell’istanza cautelare, gli attori, nel loro allegato di replica, avrebbero dovuto trasformare le loro domande di accertamento in domande di condanna al risarcimento del danno. In merito a quest’ultimo elemento egli ha osservato infine che esso era quantificabile con estrema precisione sin dall’inizio della causa e facilmente determinabile mediante una semplice perizia nell’ambito di un’azione di condanna. Gli appellanti principali criticano tale punto di vista affermando che dall’emanazione del decreto con cui il Pretore ha respinto le domande cautelari la situazione non è per nulla mutata, ragione per cui non vi sarebbero stati motivi per trasformare l’azione di accertamento in un’azione di condanna. Essi sostengono inoltre che allo stato attuale il pregiudizio temuto è solamente incombente e risulterà unicamente al momento in cui l’attuale proprietaria della particella n. __________ RFD di __________ inizierà la costruzione in urto con la nota servitù. Essi contestano infine l’argomentazione secondo cui il danno patito sarebbe stato quantificabile sin dall’inizio, potendolo essi unicamente sostanziare dopo l’esito delle trattative con l’attuale proprietaria della particella __________, ciò che vale anche per l’indebito arricchimento della convenuta. 2. Nella misura in cui gli appellanti chiedono l’accertamento dell’obbligo, per l’appellata, di intavolare trattative con l’attuale proprietaria della particella n. __________RFD di __________ con conseguente obbligo risarcitorio in caso di inadempienza, l’accertamento della propria facoltà di negoziare direttamente con l’attuale proprietario del citato fondo in luogo dell’appellata in caso di inattività, e l’obbligo per l’appellata di depositare in giudizio l’importo di fr. 200’000.– a titolo di garanzia, le censure risultano inammissibili. Esse si riferiscono alle richieste di cui all’istanza cautelare presentata con la petizione (domande n. 1, 2 e 3), già decisa dal Pretore con decreto del 10 maggio 1993 e contro il quale non è stato interposto appello. 3. Tema dell’appello è quello oggetto delle domande di merito, ossia l’accertamento dell’obbligo di risarcimento dell’appellata in caso di inadempienza alle richieste cautelari e l’accertamento che in siffatto caso, il danno patito dagli appellanti corrisponde al deprezzamento della particella n. __________RFD di __________ e dell’indebito arricchimento conseguito dall’appellata. a) Per l’art. 71 CPC chiunque ha un interesse giuridico e immediato a che l’esistenza o l’inesistenza di un diritto sia constatata giudizialmente può proporre l’azione di accertamento. Secondo la dottrina e la giurisprudenza l’azione di accertamento è retta esclusivamente dal diritto federale quando riguarda un rapporto giuridico di diritto privato regolato dalla Confederazione (DTF 114 II 253; 110 II 350, Rep. 1990 270; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3 a edizione, Berna 1992, pag. 172 e segg.): tra i requisiti di ammissibilità, oltre a quello dell’interesse giuridico e immediato, vi è quello per cui chi avvia un’azione giudiziaria di accertamento del diritto non abbia la possibilità di chiedere la condanna della controparte, poiché in tale caso manca un interesse giuridico all’accertamento (DTF 114 II 255, consid. 2a con riferimenti; Rep. __________con riferimenti). b) L’azione di accertamento proposta dall’attrice è intesa a determinare le basi di calcolo dell’eventuale danno da lei patito in relazione all’edificazione della particella n. __________ RFD di __________ in contrasto con una servitù di limitazione di altezza conclusa con la convenuta, ma mai iscritta a Registro fondiario. Nella fattispecie risulta che l’attuale proprietaria della citata particella ha presentato un progetto di edificazione in contrasto con la nota servitù e che contro il progetto l’attrice ha presentato opposizione. c) Va innanzitutto rilevato che nel caso concreto difetta già l’esistenza di un interesse giuridico a un sollecito accertamento di un diritto controverso. Tale interesse è dato quando, per il comportamento del convenuto, risulti un’insicurezza in merito a un rapporto giuridico che tale incertezza giuridica costituisca per l’attore una minaccia suscettibile di inconvenienti qualora non venisse eliminata e che l’azione di accertamento appaia il mezzo appropriato per eliminare tale insicurezza (DTF 114 II 255, consid. 2a; 110 II 357, consid. 2). Ora, che la convenuta non intenda intervenire presso l’attuale proprietaria della particella n. __________RFD di __________ non è determinante: il pregiudizio degli attori non dipende dall’esito delle trattative con __________, ma, come si vedrà in appresso, risulta già dalla mancata iscrizione a registro fondiario della servitù di limitazione di altezza. d) Certo, dal momento dell’introduzione della petizione a quello della replica nulla è mutato, poiché il progetto edilizio della __________ era stato inoltrato prima dell’inizio della causa, ma questa circostanza, ancorché considerata dal primo giudice, è ininfluente. Come correttamente rilevato dal Pretore, il pregiudizio per gli appellanti corrisponde al minor valore della particella n. __________RFD di __________, di loro proprietà, a dipendenza della mancata iscrizione della servitù di limitazione di altezza, e ciò indipendentemente dall’edificazione del fondo in contrasto con il contenuto della servitù. È invero possibile che il danno non fosse quantificabile con precisione al momento dell’introduzione della petizione, ma gli estremi dei valori in gioco erano conosciuti dal momento in cui l’attrice ha preso conoscenza della mancata iscrizione a registro fondiario. Del resto, in una causa avente per oggetto una servitù prediale, il valore litigioso è determinato dall’aumento di valore del fondo dominante o dalla svalutazione del fondo serviente (se maggiore: art. 9 cpv. 3 CPC), di modo che la svalutazione della proprietà degli appellanti può essere quantificato con l’ausilio di una perizia anche nell’ambito di un’azione di condanna. Nulla impediva quindi all’attrice di chiedere alla convenuta il risarcimento del pregiudizio subito in relazione alla mancata iscrizione della servitù, senza dover preventivamente far capo a un’azione di accertamento, che in linea di principio ha carattere sussidiario. D’altronde una parte non può dapprima far accertare mediante azione un obbligo di risarcimento e poi, con una successiva azione, postulare la condanna al pagamento dello stesso, specie se il danno potrebbe già essere, come nella fattispecie, appurato (Rep. __________). La circostanza che l’appellata si trovi attualmente in procedura di liquidazione non comporta una diversa soluzione. Il rischio della cancellazione della società convenuta impone una certa urgenza nell’emanazione di una decisione, ma ciò non significa che nel caso concreto vi siano particolari difficoltà di procedere all’incasso (Cocchi/Trezzini, CPC annotato, n. 8 ad art. 71) né che per il creditore sia impossibile avviare un’azione di risarcimento e abbia solo la possibilità di far valere la propria pretesa con un’azione di accertamento (Vogel, op. cit., n. 23, pag. 173). Si aggiunga che la determinazione della svalutazione del fondo di proprietà degli appellanti avrebbe determinato anche l’eventuale indebito arricchimento conseguito dalla convenuta, ragione per cui, ancora una volta, il danno patito poteva essere fatto valere nell’ambito di un’azione di risarcimento. Ne discende che l’azione proposta dagli attori risulta inammissibile, di modo che l’appello dev’essere respinto. II. Sull’appello adesivo 4. Il Pretore, ammesso che al contratto stipulato tra le parti dev’essere applicato il termine di prescrizione decennale previsto dall’art. 127 CO,  ha respinto l’eccezione di prescrizione formulata dalla convenuta, poiché il termine è iniziato a decorrere unicamente dal 17 giugno 1988 al momento del trapasso di proprietà dalla convenuta a __________. L’appellante adesiva sostiene che il termine decennale di prescrizione è cominciato a decorrere con la sottoscrizione dei patti speciali contenuti nel contratto di compravendita tra le parti in causa, avvenuta nel 1965. È incontestato che la convenuta, avendo il Pretore respinto la petizione come da lei postulato, non era lesa dal giudizio di prima istanza e non era legittimata a presentare un appello principale. Tuttavia l’esistenza di un gravamen costituisce pure un presupposto processuale per interporre un appello adesivo. La parte appellata che non è rimasta per nulla soccombente in prima istanza, come nel caso di specie, non è quindi neppure legittimata a proporre un ricorso adesivo (Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 131; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II 1990, pag. 474). Restando in questo modo preclusa alla ricorrente ogni possibilità di impugnare la sentenza pretorile, essa era obbligata a riproporre la propria eccezione nelle osservazioni all’appello principale, qualora questa Camera non avesse condiviso il giudizio impugnato. Ciò posto l’appello adesivo non merita ulteriore disamina e dev’essere dichiarato irricevibile. III. Sulle spese. 5. Spese e ripetibili seguono le vicendevoli soccombenze (art. 148 cpv. 1 CPC). Nella commisurazione della tassa di giustizia e delle ripetibili dell’appello adesivo si tiene conto del fatto che il giudizio non ha comportato un sindacato di merito (art. 21 LTG) che la convenuta avrebbe potuto limitarsi a eccepire l’irricevibilità del ricorso. Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: 1. L’appello principale è respinto e il decreto impugnato è confermato. 2. Gli oneri processuali dell’appello principale, consistenti in:

a) tassa di giustizia      fr. 250.–

b) spese                         fr. 50.– fr. 300.– sono posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte l’importo di fr. 800.– per ripetibili. 3. L’appello adesivo è irricevibile. 4. Gli oneri processuali dell’appello adesivo, consistenti in:

a) tassa di giustizia      fr. 150.–

b) spese                         fr. 50.– fr. 200.– sono posti a carico dell’appellante adesiva, che rifonderà alla controparte l’importo di fr. 400.– per ripetibili. 5. Intimazione a:

– avv. dott. __________, __________;

– avv. __________, __________. Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno–Città. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                        La segretaria