11.1995.41

Incarto n.11.95.00041

Lugano,

15 luglio 1996

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,G. Bernasconi e Giani

segretaria:

Gianinazzi, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa n. __________ ord. (trasporto di servitù prediale)della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione del 29 ottobre 1993da

__________,__________

(patrocinata dall’avv. __________, __________)

contro

__________,__________

(patrocinato dall’avv. __________, __________),

e ora sul decreto del 2 febbraio 1995con cui il Pretore ha accolto una domanda di mutazione dell’azione;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

1.   Se dev’essere accolto l’appello del 13 febbraio 1995 presentato da __________ __________ contro il decreto emesso il 2 febbraio 1995 dal Pretore della giurisdizione di Locarno-Città;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

A.__________ è proprietaria della particella n. __________RFD di __________o, gravata di una servitù di passo pedonale a favore della particella

n. __________, situata più a valle, proprietà di __________ __________. Tra i due fondi si trova la particella n. __________, an-ch’essa gravata di servitù di passo pedonale a favore della particella n. __________. Il tracciato della servitù sulla particella n. __________è già stato oggetto di due sentenze emanate da questa Camera, il 16 febbraio 1988 (inc. __________) e l’11 marzo 1993 (inc. I CCA __________/ __________).

B.Il 29 ottobre 1993 __________ ha convenuto __________ __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città, formulando la seguente richiesta di giudizio:

Al signor __________ __________, a modificazione del diritto di passo a suo favore ora iscritto a registro fondiario, è concesso un diritto di passo a carico della particella n. __________usufruendo del tracciato dal punto B al punto D, planimetria doc. A, lungo il confine di quest’ultimo fondo con il contiguo fondo particella n. __________di proprietà della signora __________.

__________ __________ ha postulato il rigetto dell’azione e nel successivo scambio di atti scritti ogni parte ha mantenuto le proprie con-clusioni.

C.Nel corso dell’istruttoria, il 30 maggio 1994, __________ ha chiesto di modificare la richiesta di giudizio come segue:

Al signor __________ r, a modificazione del diritto di passo a suo favore iscritto a registro fondiario, è concesso un diritto di passo a carico della particella

n. __________, usufruendo del tracciato dal punto A al punto B e dal punto B al punto C, come da planimetria allegata.

Sussidiariamenteal signor __________ è concesso un diritto di passo a carico della particella n. __________, usufruendo del tracciato dal punto A al punto B e dal punto B al punto C, passo interamente tracciato e costruito sul fondo particella n. __________, così come indicato con il colore rosso sulla citata planimetria.

__________ si è opposto alla mutazione della domanda.

D.Con decreto del 2 febbraio 1995 il Pretore ha autorizzato la mu-tazione. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere all’attrice fr. 450.– per ripetibili.

E.Insorto contro il decreto del Pretore con un appello del 13 febbraio 1996, __________ chiede che in riforma del giudizio impugnato la mutazione dell’azione sia respinta. Nelle sue osservazioni del 4 aprile 1995 __________ propone di respingere l’appello e di confermare il decreto del Pretore.

Considerando

in diritto:

1.L’art. 74 lett. a CPC vieta all’attore di mutare l’azione, “tranne nei casi in cui la nuova domanda poggi sul medesimo complesso di fatti”. La domanda di mutazione è trattata come una domanda processuale (art. 93–97 CPC) e il giudice statuisce mediante decreto (art. 75 CPC). Il decreto è – quanto meno nelle cause ordinarie – appellabile, ma il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 96 cpv. 3 CPC). Quando l’ammissione o il rifiuto della domanda possono avere un’influenza determinante sul seguito della procedura e sulla decisione, il giudice accorda all’ appello effetto sospensivo (art. 75 con rinvio all’art. 141 CPC). Competente per concedere l’effetto sospensivo non è tuttavia il presidente della Camera adita, bensì il giudice che ha emanato il decreto, il quale conosce la lite più da vicino e può valutare meglio se sia opportuno sospendere il processo in attesa della sentenza di appello (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo;Cocchi/ Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 3 ad art. 96).

Nella fattispecie la decisione impugnata non è una “pronuncia” (come sembra evincersi dal dispositivo), cioè unasentenzacon-tro cui l’appello avrebbe effetto sospensivo per legge, bensì un decreto. Il Pretore non essendosi determinato sull’effetto sospensivo, occorrerebbe rinviargli l’incarto perché decida al riguardo. Qualora la sua decisione fosse negativa, infatti, la causa continuerebbe e l’appello potrebbe essere trattato unicamente “con la prima appellazione sospensiva” (art. 96 cpv. 4 CPC). All’atto pratico tale rinvio può nondimeno esimersi poiché l’ap-pello risulta – come si vedrà in seguito – destinato all’insucces-so. Non giova quindi procrastinare la decisione.

2.Scopo dell’art. 74 CPC è di evitare che l’attore, non potendo mu-tare la richiesta di giudizio, sia tenuto a introdurre una nuova causa, la quale verrebbe poi congiunta con quella già promossa (Rep. 1990 pag. 205 consid. 2). Diversamente dall’art. 75 CPC, che autorizza senza formalità modifiche su “questioni di dettaglio” (l’azione non ritenendosi mutata: loc. cit.), l’art. 74 CPC permette un’autentica mutazione della richiesta di giudizio, purché la nuova domanda poggi sul medesimo complesso di fatti. Ciò consente finanche – soccorrendone le premesse – di tramutare un’azione di accertamento in un’azione di condanna (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 8 ad art. 74 CPC). L’azione mutata deve rientrare, comunque sia, nella competenza del medesimo giudice e deve vertere fra le stesse parti; inoltre la procedura non deve risultare eccessivamente appesantita o dilazionata. Su questo punto il codice di procedura ticinese è in linea con la dottrina giuridica più recente (Vogel, Grudriss des Zivilprozess-rechts, 3ª edizione, pag. 198, n. 53).

In concreto l’attrice ha promosso un’azione ordinaria intesa a trasferire la servitù di passo pedonale che grava la sua particella n. __________ (art. 742 CC). Con la petizione essa ha chiesto che il tracciato del passo, indicato con la linea (spezzata) di colore verde sulla planimetria doc. A, fosse spostato lungo la linea nera (retta) B-C-D. Nella replica essa ha poi riconosciuto che solo la tratta C-D del previsto tracciato si sarebbe trovata entro i confini della sua particella n. __________, mentre la tratta B-C avrebbe gravato il sentiero esistente sulla contigua particella

n. __________, proprietà di terzi (e sulla quale il convenuto ha già un diritto di passo per il percorso più a valle). Infine, con la domanda di mutazione, l’attrice ha avanzato una richiesta parzialmente diversa: ribadita la proposta di trasferire parte del passo lungo la tratta B-C (linea A-B della planimetria doc. I) gravante la contigua particella n. __________, i cui proprietari sarebbero consenzienti, essa prospetta per il resto un nuovo percorso (in giallo sulla planimetria doc. I) sostitutivo della tratta C-D del suo fondo. Subordinatamente, “al fine di non scomodare e coinvolgere” i proprietari della particella n. __________, essa offre di trasferire l’intero passo rimanendo entro i confini della sua particella n. __________: in tal caso la tratta B-C (contrassegnata con le lettere A-B sulla planimetria doc. I) correrebbe parallela al sentiero già esistente sul fondo n. __________.

3.Il problema non è quello di sapere, ciò premesso, se la richiesta di giudizio subisca una mutazione (art. 75 CPC), bensì se tale mutazione sia ammissibile. Che il prospettato cambiamento non investa semplici “questioni di dettaglio”, del resto, è palese e l’attrice stessa riconosce tale circostanza sollecitando il permes-so di procedere alla modifica dell’azione (art. 74 CPC). Ora, non vi è dubbio che, pur mutando la richiesta di giudizio nel senso proposto, l’azione continuerebbe a rimanere nella competenza del Pretore adito. Non vi è dubbio nemmeno che la causa continuerebbe a vertere fra le stesse parti. Certo, incomberà all’attri-ce dimostrare che i proprietari della contigua particella n. __________ sono d’accordo di far passare una tratta del nuovo percorso pedonale sul loro fondo, ma ciò non significa ancora che l’appel-lante sia tenuto ad accettare il trasporto della servitù né che il Pretore debba accogliere la petizione. Per converso è manifesto che, qualora l’attrice introducesse una nuova causa con la richiesta di giudizio prospettata in questa sede, tale causa finirebbe per essere congiunta (art. 72 lett. b CPC) con quella odierna – l’accoglimento dell’una escludendo l’accoglimento dell’altra – a tutto scapito dell’economia processuale.

Più delicato è appurare se la nuova domanda poggi “sul medesimo complesso di fatti”. A tale proposito occorre riferirsi all’art. 742 cpv. 1 CC, secondo cui “se l’uso della servitù richiede solo una parte del fondo, il proprietario che giustifica un interesse può chiedere il trasporto a sue spese sopra un’altra parte non meno adatta per il fondo dominante”. Sia ai fini della richiesta di giudizio contenuta nella petizione sia ai fini di quella formante oggetto della domanda di mutazione, l’attrice deve quindi giustificare un interesse legittimo che prevalga sull’interesse del convenuto a mantenere il percorso così com’è. Non si può dire quindi che la nuova domanda poggi su un diverso complesso di fatti. Né si può ritenere che, modificando la richiesta di giudizio, la causa esca notevolmente appesantita o dilazionata. Basti considerare che l’unica differenza sostanziale fra il tracciato proposto con la petizione e quello oggetto della mutazione riguarda la tratta segnata in giallo sulla planimetria doc. I, sostitutiva della tratta C-D indicata sulla planimetria doc. A. Il convenuto avrà ancora modo di spiegare – sempre che ciò sia il caso – nel memoriale conclusivo e al dibattimento finale perché tale variante non può ragionevolmente essergli imposta.

4.Sostiene l’appellante che la mutazione della richiesta di giudizio non può essere ammessa poiché trasformerebbe l’azione da formatrice in condannatoria. Egli sarebbe costretto, in altri termini, a rilasciare il proprio consenso al trasferimento della servitù non su un percorso che già esiste, ma su un tracciato in parte da eseguire e in parte su terreno di terzi. L’argomentazione non è decisiva. Intanto già la richiesta di giudizio contenuta nella

petizione prevedeva che una parte della servitù si esercitasse lungo il sentiero posto sulla particella n. __________ (la tratta B-C indicata sulla planimetria doc. A). In secondo luogo, per ottenere il trasporto della servitù come proposto nella domanda di mutazione (tanto in via principale quanto in via subordinata), l’attrice

dovrà assumere – comunque sia – le relative spese (il proprietario gravato “può chiedere il trasportoa sue spesesopra un’altra parte non meno adatta per il fondo dominante”: art. 742 cpv. 1 CC). L’attrice dovrà quindi sottoporre al giudice, in esito all’ istruttoria, un progetto chiaro non solo sul tracciato, ma anche sulle modalità esecutive (superamento dei dislivelli, eventuali opere di sostegno, strutture di protezione necessarie e così via). Solo disponendo di tali elementi il giudice potrà ponderare i contrapposti interessi delle parti e decidere se l’attrice può ragionevolmente esigere che il convenuto eserciti la servitù lungo un altro percorso rispetto a quello che figura oggi nel registro fondiario.

5.Gli oneri processuali seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia è commisurata alla relativa complessità del litigio.

Per questi motivi

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:

1.   L’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

a)tassa di giustizia      fr. 200.--

b)spese                         fr. 50.--

fr. 250.--

sono posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.

3.   Intimazione:

-- avv. __________, __________;

-- avv. __________ a, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La Segretaria