11.1995.244

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.04.1997 11.1995.244 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.04.1997 11.1995.244 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.04.1997 11.1995.244

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.95.00244 Lugano, 26 novembre 1996 /gb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Gianinazzi, vicecancelliera sedente per statuire nella causa __________.__________.__________ (modifica di contributi alimentari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 22 febbraio 1994 da __________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________) contro __________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________), giudicando ora sul decreto (rispettivamente la sentenza) del 20 luglio 1995 con cui il Pretore ha respinto due eccezioni della convenuta; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione:

1.   Se dev’essere accolto l’appello dell’11 settembre 1995 proposto da __________ __________ contro la decisione emessa il 20 luglio 1995 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

2.   Se dev’essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ contestualmente all’appello;

3.   Se dev’essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria formulata da __________ __________ con le osservazioni all’appello;

4.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. Il 22 febbraio 1994 __________ __________ ha convenuto l’ex moglie __________ __________ davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, chiedendo che in modifica di una sentenza emessa il 24 dicembre 1990 dal Tribunale comunale di Zagabria, il contributo da lui dovuto alle figlie __________ (nata il __________ 1981) e __________ (nata __________ 1982) fosse stabilito in fr. 750.– men-sili (assegni familiari compresi). Con risposta del 6 settembre 1994 la convenuta ha postulato – previo conferimento dell’assi-stenza giudiziaria – il rigetto dell’azione, contestando anzitutto la propria legittimazione passiva e la competenza del giudice adito. Nel successivo scambio di atti scritti ogni parte ha mantenuto le rispettive posizioni. B. All’udienza preliminare del 4 maggio 1995 la convenuta ha proposto di limitare il contraddittorio alle due eccezioni e ha indicato le prove di cui si sarebbe valsa tanto nel caso in cui il Pretore avesse accolto la limitazione del contraddittorio quanto nell’ipo-tesi in cui l’udienza preliminare si riferisse all’intero litigio. Il Pretore si è riservato di decidere in primo luogo sulle eccezioni e di statuire in seguito sulle prove. Giudicando il 20 luglio 1995 sulle eccezioni, il Pretore le ha respinte entrambe e ha posto la tassa di giustizia (fr. 300.–) a carico di __________ __________, tenuta a rifondere all’attore fr. 300.– per ripetibili. C. Contro la decisione predetta la convenuta è insorta con un appello dell’11 settembre 1995 in cui chiede l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti al Pretore perché indica la discussione finale. In via subordinata conclude per l’accogli-mento delle eccezioni e per il rigetto dell’azione, in ogni caso con beneficio dell’assistenza giudiziaria in appello. Nelle sue osservazioni del 3 ottobre 1995 __________ __________ propone di respingere l’appello e di confermare la decisione del Pretore, senza opporsi al conferimento dell’assistenza giudiziaria, ma sollecitando analogo beneficio anche a proprio favore. Considerando in diritto:                  1. L’appello è sicuramente ricevibile nella misura in cui le censure vertono sul problema della legittimazione passiva, che attiene al merito (art. 181 cpv. 2 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 2 ad art. 100 e n. 2 ad art. 181; Vogel, Grund-riss des Zivilprozessrechts, 4ª edizione, pag. 194 n. 90). È di dubbia ricevibilità invece per quanto riguarda la questione della competenza territoriale, non risultando che il Pretore abbia con-ferito al ricorso effetto sospensivo (art. 100 cpv. 1 in relazione con l’art. 96 cpv. 4 CPC). Dato che le due eccezioni sono intrinsecamente connesse, appare nondimeno ragionevole – per eco-nomia di giudizio – statuire su entrambi i temi. 2. In primo luogo l’appellante rimprovera al Pretore di avere omesso la discussione finale relativa alle due eccezioni. La critica non può essere condivisa. All’udienza preliminare del 4 maggio 1995 la convenuta ha avuto modo di notificare tutte le prove offerte. Di queste, una soltanto riguardava le eccezioni sollevate: il richiamo di un incarto della medesima Pretura avente per oggetto un’altra causa fra le parti. Il Pretore ha specificato, alla fine dell’udienza, che avrebbe deciso “in primis sulla domanda di parte convenuta (incompetenza territoriale e carenza di legittimazione passiva), subordinatamente sulle prove offerte dalle parti, con ordinanza separata” (verbale, pag. 3 in fondo). Acquisito agli atti il fascicolo indicato dalla convenuta (inc. __________ __________), egli ha poi statuito sulle eccezioni con il giudizio in esame. Se le parti non fossero state avvertite sul seguito della procedura, la decisione impugnata sarebbe potuta incorrere nell’annul-lamento. Dapprima il Pretore avrebbe dovuto sindacare, in effetti, l’ammissibilità delle prove notificate o – quanto meno – l’am-missibilità della prova offerta a sostegno delle due eccezioni (art. 182 cpv. 1 CPC); in seguito avrebbe dovuto citare le parti per la discussione finale sulle eccezioni medesime. Nella fattispecie però il Pretore ha reso noto alle parti che avrebbe senz’ altro giudicato sulle eccezioni e che avrebbe vagliato l’ammis-sibilità delle prove in un secondo tempo. Non avesse inteso rinunciare al dibattimento finale sulle eccezioni (rinuncia di per sé lecita), la convenuta – debitamente patrocinata – avrebbe dovuto reagire e insistere perché il Pretore indicesse la discussione. Del resto l’appellante non può dolersi nemmeno che il Pretore abbia tralasciato di statuire formalmente sul richiamo del citato incarto, poiché di fatto tale richiamo è avvenuto, come la convenuta desiderava. Nell’appello l’interessata evoca un precedente (I CCA, sentenza del __________ 1988 nella causa R. contro M.), non equiparabile tuttavia al caso odierno già per il fatto che in quel frangente il giudice aveva omesso la discussione finale senza preavviso. Che in altre procedure fra le parti il Pretore abbia indetto la discussione finale – ovvero non abbia invitato le parti a rinunciarvi – non basta per altro a denotare una violazione del diritto d’essere sentito nel presente caso. 3. L’appellante contesta sia la propria legittimazione passiva sia la competenza del giudice adito con riferimento alla natura della sentenza emessa il 24 dicembre 1990 dal Tribunale comunale di Zagabria. Essa sostiene che tale sentenza riguarderebbe gli effetti della filiazione (obblighi alimentari), non il divorzio tra le parti, di modo che l’azione di modifica andrebbe promossa davanti al giudice della dimora abituale delle figlie (art. 79 cpv. 1 LDIP), cioè Zagabria. Oltre a ciò, l’azione doveva essere diretta contro le figlie, non contro di lei, onde la sua carenza di legittimazione passiva. 4. Il problema della competenza (per territorio) investe una questione d’ordine e va esaminato prioritariamente. Ora, l’art. 64 cpv. 1 LDIP stabilisce che i tribunali svizzeri sono competenti per le azioni di completamento o modificazione di decisioni in materia di divorzio o separazione se hanno pronunciato essi stessi tali decisioni o se la loro competenza discende dagli articoli 59 o 60, fatte salve le disposizioni dell’art. 85 concernenti la protezione dei minori. L’art. 59 LDIP prevede – tra l’altro – la competenza dei tribunali svizzeri del domicilio dell’attore se l’attore medesimo dimora in Svizzera da almeno un anno (lett. b). Nella fattispecie quest’ ultimo requisito è pacifico, né risultano trattati bilaterali o multilaterali con la Croazia che deroghino al principio appena accennato. a) A parere dell’appellante la sentenza emanata il 24 dicembre 1990 dal Tribunale comunale di Zagabria non sarebbe una “decisione di modificazione” di una sentenza in materia di divorzio nel senso dell’art. 64 cpv. 1 LDIP, bensì una sentenza “concernente i rapporti tra genitori e figlio” a norma dell’art. 79 cpv. 1 LDIP. L’appellante disconosce con ogni evidenza, però, che il giudizio in rassegna (doc. 1A, 1B e 1C) comporta una modifica dei contributi alimentari per le figlie fissati dallo stesso Tribunale nella sentenza di divorzio emanata tra le parti il 20 ottobre 1982 (doc. L e O). Si tratta perciò di una sentenza “di modificazione” (analogamente DTF 112 II 289). Su questo punto la tesi dell’appellante, che tutto fonda sull’art. 79 LDIP, cade nel vuoto, mentre l’invo-cato principio della perpetuatio fori è superato dal nuovo diritto (Volken in: IPRG Kommentar, Zurigo 1993, note 6 segg. ad art. 64). Piuttosto v’è da domandarsi se in concreto l’azione di modifica come tale non sia – almeno in parte – priva d’oggetto. Dagli atti risulta per vero che il Tribunale comunale di Zagabria ha pronunciato il 13 luglio 1993 una terza sentenza (doc. A, P e T), che modifica quella del 24 dicembre

1990. La questione andrà esaminata dal Pretore; per adesso può rimanere irrisolta. b) Nel caso precipuo la competenza per territorio del Pretore risulta, di conseguenza, dall’art. 59 lett. b LDIP. Bisogna ancora verificare tuttavia se non sussitano “disposizioni [di competenza] concernenti la protezione dei minori” che prevalgano sull’art. 59 LDIP in virtù dell’art. 85 LDIP, al quale – come detto – l’art. 64 cpv. 1 LDIP rinvia espressamente. Il citato art. 85 cpv. 1 LDIP prevede che in materia di protezione dei minori la competenza dei tribunali svizzeri è regolata dall’omonima convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 (RS __________.__________.__________.__________). Tale accordo consacra – con alcune eccezioni – la competenza delle autorità “dello Stato di dimora abituale del minorenne” (art. 1). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, per esempio, che la competenza internazionale della Svizzera per giudicare un’azione tendente alla modifica di una sentenza di divorzio per quanto riguarda l’attribuzione dei figli va determinata secondo la menzionata Convenzione (DTF 117 II 336 __________. _). Scopo di tale disciplina è di evitare che il giudice svizzero competente a modificare una sentenza di divorzio si immischi in questioni riguardanti la protezione di minori con dimora abituale all’estero (Volken, op. cit., nota 9 ad art. 64; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basilea 1996, pag. 170 in fondo). c) La situazione si presenta diversa ove si tratti di modificare o di completare una sentenza di divorzio estera unicamente quanto riguarda i contributi alimentari destinati ai figli (mi-norenni). In tali casi l’art. 1 della nota Convenzione non prevale sull’art. 59 LDIP, ma vi si affianca. Per rapporto alla Convenzione, in altri termini, l’art. 64 cpv. 1 LDIP non ha carattere esclusivo, ma nemmeno diventa inapplicabile (Bucher, Droit international privé suisse, vol. II, Basilea 1992, pag. 191 n. 547 in fine e pag. 256 n. 775). Né del resto ve ne sarebbe motivo: se, in realtà, il giudice alla dimora abituale del figlio può accertare meglio il fabbisogno del figlio stesso (ciò che il Tribunale comunale di Zagabria non ha fatto però con la sentenza del 13 luglio 1993), il giudice al domicilio del genitore può accertare meglio l’effettivo reddito di costui. Non si può dire pertanto che questo secondo giudice si immischi in questioni relative alla protezione di minori residenti all’estero. d) Altri trattati internazionali che potrebbero eventualmente prevalere sull’art. 64 cpv. 1 LDIP – in specie la Convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e sul ristabilimento dell’affi-damento, del 20 maggio 1980 (RS .__________.__________.__________ _), e la Convenzione sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, del 25 ottobre 1980 (RS __________.__________.__________.__________) – non collidono nella fattispecie con l’art. 59 lett. b LDIP, mentre la Convenzione di Lugano non si applica nei rapporti con la Croazia (RS __________.__________.__________). Se ne conclude che nel caso in esame il giudizio del Pretore si rivela, per quel che è della competenza, del tutto corretto. 5. Il problema della legittimazione passiva attiene – come si è visto (__________. __________) – al merito e dipende perciò dalla legge applicabile. L’art. 64 cpv. 2 LDIP prevede, a tale riguardo, che il diritto applicabile al completamento o alla modificazione di una sentenza di divorzio o di separazione è quello del divorzio o della separazione medesima, fatte salve le disposizioni sul nome (art. 37 a 40), sull’obbligo di mantenimento dei coniugi (art. 49), sul regime dei beni (art. 52 a 57), sugli effetti della filiazione (art. 82 e 83) e sulla protezione dei minori (art. 85). L’art. 83 cpv. 1 LDIP, in particolare, stabilisce che l’obbligo di mantenimento tra genitori e figli è regolato dalla Convenzione dell’Aia del 2 ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari (RS __________.___________.__________.__________). Tale trattato dichiara applicabile

– tranne ipotesi non pertinenti al caso in rassegna – la legge interna della dimora abituale del creditore di alimenti (art. 4 cpv. 1), ovvero in concreto la legge croata. Ne discende che il problema di sapere chi debba essere convenuto davanti al Pretore per ottenere la modifica della sentenza di divorzio in merito agli obblighi di mantenimento verso i figli dipende dal diritto croato (cfr., sulla legittimazione attiva, l’art. 10 della predetta Convenzione). A questo riguardo la decisione impugnata, per altro neppure contestata, è ineccepibile. a) Quel che la convenuta censura nell’appello è il mancato accertamento del diritto croato. Il Pretore ha giudicato la ricerca troppo costosa e impegnativa, sicché ha fatto capo al diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Ora, la dottrina ammette che l’indagine sul contenuto di una legge straniera applicabile non dev’essere sproporzionata per rapporto alle circostanze, non deve eccedere cioè quanto si può ragionevolmente esigere dal giudice tenendo conto della natura della causa, dell’importanza del litigio e dei mezzi di informazione disponibili (Keller/Girsberger in: IPRG Kommentar, op. cit., nota 60 ad art. 16 con riferimenti; Dutoit, op. cit., nota 11 ad art. 16; Knoepfler/Schweizer, Droit international privé suisse, 2ª edizione, pag. 255 n. 581a). Trattandosi di pretese patrimoniali, inoltre, la prova del diritto estero può essere accollata alla parte che di tale diritto si prevale (art. 16 cpv. 1 in fine LDIP; Dutoit, op. cit., note 6 e 7 ad art. 16). b) Nel caso in oggetto non consta che il Pretore abbia intrapreso alcuna ricerca. Una simile rinuncia appare, già da sola, difficilmente compatibile con il principio

– di diritto federale – per cui il contenuto di una legge estera applicabile va accertato d’ufficio (art. 16 cpv. 1 prima frase LDIP) e v’è da domandarsi, anzi, se non sia suscettibile di rendere illusorio il principio stesso. Sia come sia, si ammettesse pure che il Pretore potesse limitarsi a scartare d’acchito ogni indagine per i presunti costi della ricerca, ciò non lo esimeva dal permettere all’eccipiente di provare che – secondo il diritto croato – la legittimazione passiva nell’ambito di un’azione intesa alla modifica di contributi alimentari previsti in una sentenza di divorzio si scosta dalla disciplina del diritto svizzero (Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 4ª edizione, pag. 172 n. 855). Che, in effetti, una causa del genere abbia indole patrimoniale è fuori dubbio (Dutoit, op. cit., nota 9 ad art. 16 LDIP). c) Si aggiunga che, a mente di taluni autori, ove sia in discorso l’applicazione di trattati internazionali (come in concreto la Convenzione dell’Aia del 2 ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari), il giudice non deve accontentarsi delle indicazioni sul contenuto del diritto estero fornitegli dalle parti, ma deve – dandosi il caso – indagare egli medesimo (Bucher, Droit international privé suisse, vol. I/2, Basilea 1995, pag. 152 n. 381 con rinvii). Non v’è ragione quindi perché nella fattispecie la convenuta si veda sottrarre la possibilità di rendere noti al giudice gli “ampi dettagli” di cui dispone sulla legge croata e di dimostrare che – contrariamente all’opinione del Pretore – l’accertamento di tale diritto non è sproporzionato agli interessi in causa. Tale conclusione appare ancor più legittima se si considera che la sentenza del 13 luglio 1993 con cui il Tribunale comunale di Zagabria ha modificato per la seconda volta l’ammontare degli alimenti a carico dell’attore, è stata emessa tra l’attore stesso e le figlie minorenni, non tra l’attore e l’ex moglie (doc. P). Su questo punto l’appello merita dunque accoglimento, con rinvio degli atti al Pretore perché dia modo alla convenuta di addurre la prova sul contenuto del diritto straniero. A prescindere dal tema della legittimazione passiva giovi ricordare, comunque sia e a futura memoria, che indipendentemente dal contenuto della legge croata l’ammon-tare dei contributi alimentari dovrà tenere conto dei bisogni effettivi delle figlie e delle risorse effettive del creditore (art. 11 cpv. 2 della nota Convenzione). 6. Da ultimo la convenuta lamenta il fatto che, nonostante il beneficio dell’assistenza giudiziaria concessole il 2 novembre 1994, il Pretore le ha addebitato spese e ripetibili. La doglianza è fondata (rubrica AG, act. XVI) e la decisione impugnata va riformata di conseguenza. L’ammontare della tassa di giustizia deve per di più essere moderato in considerazione del parziale accoglimento dell’appello, che chiama il primo giudice a statuire nuovamente sul problema della legittimazione passiva (spese e ripetibili comprese). Ciò premesso, si giustifica di ridurre la tassa di giustizia a metà (limitatamente all’eccezione di incompetenza), mentre non è il caso di modificare l’indennità – già modesta (art. 150 CPC) – per ripetibili alla parte vincente. 7. Gli oneri processuali di appello seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC) e sono quindi a carico delle parti in ragione di metà ciascuno. Come in prima sede, attore e convenuta possono essere ammessi al beneficio dell’assistenza giudiziaria anche in sede di ricorso (art. 155 CPC). Dato l’esito della procedura, le ripetibili sono compensate. Per questi motivi vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: I.   L’appello è parzialmente accolto, nel senso che la decisione impugnata è così riformata:

2. (annullato)

3. La tassa di giustizia di fr. 150.– è posta a carico della convenuta e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a carico dello Stato. La convenuta rifonderà all’attore fr. 300.– per ripetibili. Per il resto la decisione impugnata è confermata. II.   __________ __________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio dell’avv. dott. __________ __________, __________. III.   __________ __________ è ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio dell’avv. __________ __________, __________. IV.   Gli oneri processuali di appello, consistenti in: a) tassa di giustizia      fr. 250.– b) spese                         fr. 50.– fr. 300.– sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, e per esse, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a carico dello Stato. Le ripetibili sono compensate. V.   Intimazione:

– avv. dott. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________, __________o. Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                         La segretaria