Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 Il decreto del Segretario assessore è stato notificato alla legale dell’appellante il 14 giugno 1995 e non il 13 giugno come figura nel ricorso (attestazione postale del 5 ottobre 1995). Il gravame, tempestivo, è quindi ricevibile.
E. 2 L’appellante sostiene anzitutto, in ordine, che il decreto impugnato sarebbe nullo perché il Pretore ha rifiutato con ordinanza del 5 aprile 1995 l’assunzione di prove notificate, ciò che violerebbe – a suo parere – il principio del contraddittorio (ricorso, capo I). Se non che, il Pretore ha motivato il proprio rifiuto, spie-gando in maniera particolareggiata perché riteneva a quel momento superfluo assumere altri mezzi istruttori (act. __________). Tale valutazione anticipata delle prove resiste, come si vedrà oltre, alle confuse critiche dell’appellante. Per quel che è del diritto d’essere sentito (art. 83 e 84 CPC), l’appellante non può seriamente asserire che le prove in questione sarebbero state espe-rite nella prospettiva di un procedimento a tutela dell’unione coniugale quando egli stesso ha accettato (verbale del 20 dicembre 1994, primo foglio), in presenza del giudice, che la discussione con la controparte avvenisse “nell’ambito dell’art. 145 CC” (sopra, consid. __________). Da questo profilo l’appello non merita ulteriore disamina. Più delicata è la questione delle prove complementari che il Segretario assessore ha deciso di esperire il 18 maggio 1995, dopo la discussione finale (act. __________; sopra, consid.). Dal fascicolo non risulta con precisione, invero, quali documenti siano poi stati versati agli atti, né come le parti abbiano avuto modo di esprimersi, né se il Segretario assessore si sia fondato su tali documenti ai fini del giudizio. Resta il fatto che l’appellante si duole di una disattenzione del contraddittorio per rapporto al diritto di visita e non a questioni oggetto dell’assunzione complementare di prove. Tale diritto, regolato prima del 18 maggio 1995 da un accordo meramente precario intervenuto fra le parti il 27 marzo 1995 (sopra, consid. __________), gli è stato concesso nel decreto impugnato – contrariamente a quel che chiedeva la moglie – secondo le scadenze ordinariamente fissate in cause di stato analoghe. L’appellante non ha quindi subìto, come che sia, alcun pregiudizio al riguardo. Non vi è ragione, ciò posto, per sanzionare con la nullità il decreto impugnato.
E. 3 L’appellante afferma, con riferimento alle prove rifiutate dal
Pretore (ordinanza del 5 aprile 1995), che tali mezzi istruttori andavano
esperiti e insta perché questa Camera ne disponga essa medesima l’assunzione
giusta l’art. 322 cpv. 1 lett. b CPC (ricorso, capo III). La richiesta è
destinata all’insuccesso, l’ap-prezzamento anticipato delle prove motivato dal
giudice con la predetta ordinanza potendo senz’altro essere condiviso.
L’audizione di _. __________, che
il Pretore ha respinto per ragioni di tempo (necessità di una commissione
rogatoria a Basilea), era in effetti dispensabile ai fini di un semplice
giudizio cautelare, la circostanza su cui il teste sarebbe stato chiamato a
deporre risultando già con chiarezza dal doc. __________. L’esecuzione di una
perizia psicosociale sarebbe stata prospettabile solo per motivi eccezionali,
giacché tale mezzo di prova è incompatibile – di regola – con gli imperativi di
speditezza che presiedono all’emanazione di un giudizio cautelare (
Bühler/Spühler
in: Berner Kommentar, 3ª
edizione, nota 209 in fine ad art. 145 CC); l’appellante non rende verosimili
estremi siffatti, di modo che anche su questo punto il giudizio del Pretore
sfugge alla censura. La dichiarazione di __________ __________ che il Pretore
ha stralciato dall’incarto perché proposta irritualmente (doc. _ allegato
all’appello) non ha alcun rilievo, la perizia psicolociale essendo stata
rifiutata per questioni di tempo e non per l’indigenza dell’appellante.
L’interrogatorio formale della convenuta, dimenticato dal Pretore, appariva nondimeno
sovrabbondante, essendo destinato a chiarire – nelle intenzioni dell’appellante
(verbale del 21 dicembre 1994, pag. 3) – non la situazione contingente della
moglie (a quell’epoca di ignota dimora), bensì a comprovare le cause della
disunione (che esulano dal procedimento cau-telare). Le audizioni dell’agente
di polizia __________ è stata superata, secondo il Pretore, dal richiamo degli
atti dalla polizia di __________; l’appellante non spiega perché tale richiamo
non basterebbe, di modo che al riguardo l’appello è inammissibile (art. 309
cpv. 5 combinato con il cpv. 2 lett. f CPC). Quanto all’escussione di
__________ __________, essa è già stata respinta dal Pretore e non è dato di
capire perché l’appellante contesti l’ordinanza al proposito.
E. 4 Sempre con riferimento all’ammissione delle prove, l’appellante insorge contro un’altra ordinanza del 5 aprile 1995 (act. __________) mediante la quale il Pretore ha stralciato dagli atti una lettera inoltrata dallo stesso appellante e i documenti annessi, relativi a spese sostenute per l’esercizio del diritto di visita. L’appellante sostiene che l’ordinanza del Pretore è indebita perché la documentazione “si riferisce all’obbligo di informazione reciproca dei coniugi sancita dal diritto federale all’art. 170 CC” (pag. 9). L’as-sunto sfiora la temerarietà. Il Pretore è giustamente intervenuto contro la produzione informe di documenti, in spregio delle norme di procedura che disciplinano l’offerta di prove. I documenti prodotti non riguardano affatto le informazioni richieste all’interessato il 17 marzo 1995. L’art. 170 CC non giova quindi all’appellante.
E. 5 Nel merito l’appellante insorge contro l’affidamento delle figlie
alla madre facendo valere che, invece di apprezzare appieno la situazione, il
Segretario assessore si è limitato a giudicare se fosse il caso di modificare
l’affidamento già disposto senza contraddittorio. In realtà non vi era alcun
motivo – a parere dell’ap-pellante – per affidare le figlie alla madre, giacché
la disponibilità dei coniugi è equivalente e l’affidabilità del padre superiore
(ricorso, capo II).
a)
Il Segretario assessore ha argomentato che dagli atti non traspare
alcuna inferiorità educativa della madre rispetto al padre (nemmeno per quanto
riguarda il passato), che il trasferimento della moglie con le figlie nel
Cantone di Vaud non pregiudica il bene di queste ultime e che nulla fa
presagire un’influenza negativa della madre sulle bambine. La disponibilità di
tempo della madre, inoltre, non risulta diminuita neppure dopo che questa ha
iniziato a seguire un corso di formazione professionale, sicché – in estrema
sintesi – le risultanze dell’istruttoria “non sono certamente sufficienti per
fondare il cambiamento dell’affidamento” (decreto, pag. 5). Il principio della
stabilità impone anzi di evitare mutamenti di situazione (pag. 6 in alto).
b)
L’affidamento dei figli durante un processo di divorzio o di
separazione (art. 145 cpv. 2 CC) deve attenersi ai principi dottrinali e
giurisprudenziali riguardanti l’art. 156 CC. Criterio decisivo è il bene del
figlio: anche il giudice delle misure provvisionali deve apprezzare secondo
equità l’insieme delle circostanze e adottare i provvedimenti che più appaiono
opportuni perché meglio tutelano gli interessi della prole. Di primaria
importanza, in vista dell’affidamento, è la capacità educativa del singolo
genitore, la sua disponibilità a occuparsi personalmente dei minori, i rapporti
che ha con loro, come pure le sue relazioni personali ed economiche nella
misura in cui possono influire sullo sviluppo armonioso dei figli inteso non
solo in senso fisico, ma anche morale e spirituale. Il fattore della stabilità
ha un ruolo di rilievo: il figlio dev’essere mantenuto per quanto possibile nel
suo ambiente (cerchia di amici, scuola, lingua, cultura ecc.). Ciò non toglie
che il giudice delle misure provvisionali sia limitato per forza di cose a un
esame sommario della fattispecie: dovendo statuire in tempi brevi, egli valuta
soltanto quale genitore offra, nel complesso, le migliori garanzie perché il
figlio possa rimanere nel proprio ambiente durante il processo. La sua
decisione non vincola, nonostante il principio della stabilità, il giudice del
divorzio o della separazione (
Bühler/
Spühler
, op. cit., note 206 segg. – in particolare Ergänzungsband 1991,
nota 208 – ad art. 145 e note 62 segg. ad art. 156 CC;
Hinderling/Steck
, Das schweizerische Ehescheidungsrecht,
Zurigo 1995, pag. 404 segg.; DTF 117 II 354 consid. 3 con rinvio). Anch’egli
applica, in ogni modo, il principio inquisitorio (DTF 119 II 203 consid. 1, 111
II 229 consid. __________).
c)
A ragione l’appellante rileva che il Segretario assessore non si è
dipartito da giuste premesse. In concreto non si tratta di stabilire in effetti
se soccorrano i presupposti per modificare un precedente affidamento dei figli:
occorre decidere su tale affidamento per la prima volta. Le decisioni supercautelari
del 2 dicembre e del 21 dicembre 1994 (sopra, consid. __________ e _), proprio
perché prese senza contraddittorio, non devono influenzare il giudizio. Anche
per quanto attiene al principio della stabilità, il decreto impugnato non
sembra denotarne una corretta percezione. Tale principio non garantisce per
forza la custodia dei figli al coniuge che durante la vita comune si è occupato
personalmente di loro e nemmeno è inteso a conservare un fatto compiuto. La
stabilità deve riferirsi – si è esposto poc’anzi – all’intero ambiente nel
quale il figlio è vissuto e cresciuto prima che i genitori si dividessero.
Nella fattispecie non è sufficiente assicurarsi quindi, come ha fatto il primo
giudice, che i figli rimangano al genitore che durante la vita in comune
accudiva alla casa: occorre anche valutare, seppur sommariamente, se tale
affidamento è nell’interesse del figlio, se ne tutela cioè lo sviluppo
armonioso in un ambiente stabile.
d)
In concreto entrambi i coniugi sembrano idonei – a un esame meramente
sommario – a occuparsi dei figli. L’idoneità del marito è sostanzialmente
riconosciuta dalla moglie (istanza di misure a protezione dell’unione
coniugale, del 1° dicembre 1994, pag. 5), anche se le ansie e le apprensioni
che egli ha manifestato all’udienza del 21 agosto 1995 destano qualche
perplessità; quella della moglie è messa in dubbio dal marito, ma con
argomentazioni correlate alla disunione coniugale e non alla cura dei figli
(salvo un episodio isolato: riassunto scritto allegato al verbale del 20
dicembre 1994, pag. 3 a metà). La moglie essendosi sempre occupata come
casalinga dell’educazione e della cura della prole durante la vita in comune,
si sarebbe senz’altro giustificato l’af-fidamento dei figli a lei medesima –
come misura provvisionale in pendenza di divorzio –
ove i figli fossero
rimasti nel loro ambiente
. Non che un genitore idoneo e disposto a occuparsi
in persona dei figli si precluda l’affidamento per il solo fatto di trasferirsi
altrove (
Bühler/Spühler
, op.
cit., note 98 e 99 ad art. 156 CC con riferimenti). In una simile eventualità
il giudice deve appurare però, a grandi linee, se il cambiamento non nuoccia al
bene del figlio. E l’interroga-tivo può essere risolto solo con un quadro
sufficientemente chiaro sulle condizioni in cui il figlio si troverà,
condizioni che non devono pregiudicare i rapporti con il genitore non affidatario
(
Bühler/Spühler
, op. cit., nota
94 ad art. 156 CC; v. tuttavia Ergänzungsband 1991, nota 215 ad art. 145 CC).
Nel caso in cui una moglie casalinga si trasferisca a grande distanza, del
resto, il principio della stabilità non potrebbe essere pienamente rispettato
nemmeno affidando i figli al padre, giacché la cura e l’educazione dei figli
non sarebbero più – comunque sia – assicurate dallo stesso genitore.
e)
Ora, il decreto impugnato non contiene alcun accertamento sulle
condizioni di vita dei figli a __________. Dalla motivazione si evince
unicamente che la madre frequenterebbe un corso di formazione professionale
(decreto, pag. 5 in fondo), ma nulla emerge sugli orari, sulla situazione
logistica, sulle scuole frequentate dalle bambine, sull’effettiva cura delle figlie
all’infuori dell’orario scolastico. Questa Camera ha interrogato pertanto le
parti nell’ambito dell’art. 322 lett. a CPC, al fine di integrare gli
accertamenti di prima sede in virtù del principio inquisitorio che governa il
diritto di filiazione (verbale del 21 agosto 1995). L’appellante ha dichiarato
a tale udienza di lavorare a tempo pieno come meccanico in proprio, ma che
potrebbe far coincidere gli orari di lavoro con la permanenza delle figlie alla
scuola materna o elementare, sua madre e sua sorella essendo disposte ad
aiutarlo. L’appellata ha dichiarato di abitare da sola, con le figlie (che
parlano italiano e francese), a __________ in un appartamento di 5 locali, ha
confermato di non svolgere alcuna attività lucrativa (il corso di formazione professionale
essendosi concluso) e di essere alla ricerca di un lavoro come segretaria a
metà tempo. Ha soggiunto inoltre che dal 28 settembre 1995 le figlie avrebbero
frequentato l’una la scuola materna (dalle 9.00 alle 11.45 e progressivamente
il pomeriggio), l’altra la scuola elementare (dalle 8.30 alle 11.45 e dalle
14.10 alle 15.45) a __________, che esse sarebbero rientrate a casa a
mezzogiorno e che sarebbero state prelevate da lei stessa alla fine delle
lezioni. L’appellata ha precisato altresì che, qualora trovasse un lavoro a
metà tempo (il mattino), alle bambine accudirà – nella pausa di mezzogiorno –
sua madre o il servizio scolastico (mensa e accompagnamento in classe dopo il
pranzo).
f)
Stessero così le cose, l’affidamento alla madre disposto dal
Segretario assessore potrebbe anche essere condiviso. Nella fattispecie la
disponibilità di tempo della madre – idonea e pronta a occuparsi in persona
delle figlie (di 6 e 4 anni) – è decisamente superiore a quella del padre, la
situazione logistica delle figlie appare adeguata, l’integrazione di queste nel
nuovo ambiente sociale sembra favorevole (madre di origine romanda e figlie che
parlano anche francese) e l’esercizio del diritto di visita è possibile (tant’è
che la madre non ha contestato il dispositivo 1.2 del decreto, che le fa
obbligo di consegnare le figlie al padre una volta su due nel Cantone Ticino).
L’affidamento al padre sembra invece meno favorevole già per il fatto ch’egli
deve lavorare a tempo pieno (anche se in certa misura può decidere i propri
orari) e non può ridurre la sua attività senza far cadere la famiglia nel
bisogno (i coniugi versano già nell’indigenza, sicché il primo giudice li ha
ammessi entrambi al beneficio dell’assistenza giudiziaria). A fini meramente
provvisionali l’affidamento alla madre avrebbe avuto quindi una sua legittimazione
oggettiva, a prescindere dai motivi con cui il Segretario assessore l’ha
giustificato.
g)
Il 1° settembre 1995, dieci giorni dopo l’udienza in appello, è
emerso tuttavia che la situazione delle figlie non è quella illustrata dianzi.
In effetti, contrariamente alle previsioni espresse dall’appellata davanti a
questa Camera, le bambine non hanno mai cominciato alcuna scuola a __________,
ma sono state iscritte presso due istituti di __________ (lettera 1°
settembre 1995 dell’allora patrocinatore della moglie), a nord di __________,
apparentemente vicino all’abitazione dei genitori dell’appellata. Questa Camera
si ritrova pertanto nella situazione anteriore all’udienza del 21 agosto 1995:
non sa dove risiedano le bambine (se a __________ o a __________), non sa dove
abiti effettivamente la moglie e nemmeno sa chi si occupi realmente delle
figlie fuori dell’orario scolastico. D’altra parte un nuovo interrogatorio
dell’appel-lata non avrebbe senso, vista la scarsa attendibilità delle
dichiarazioni rilasciate davanti a questa Camera (che l’interes-sata abbia
dovuto cambiare progetti all’ultimo momento è asserito nella lettera del 1°
settembre 1995, ma non è lontanamente reso credibile). Occorrerebbero altri
riscontri istrut-tori, propri a fondare un serio ancorché rapido giudizio di
verosimiglianza.
h)
In materia di filiazione la Camera civile di appello può bensì
integrare gli accertamenti di prima sede, ma non può condurre istruttorie
sostituendosi al primo giudice, tanto meno ove questi debba già indagare sulla
reale situazione delle figlie in seguito a nuove istanze cautelari presentate
nel frattempo dall’appellante (una finanche in appello: sopra, consid.
__________ in fine). In circostanze del genere non rimane che annullare
parzialmente del decreto impugnato e rinviare gli atti al Segretario assessore
perché accerti con sufficiente verosimiglianza la situazione effettiva delle
due figlie, cerziorandosi altresì che a esse sia garantito un minimo di
stabilità, al di là delle decisioni repentine e unilaterali della madre. Il
nuovo sindacato pretorile potrà comportare, a seconda del risultato, un nuovo
sindacato anche sulle spese e le ripetibili. Per economia di giudizio il
Segretario assessore potrà congiungere la procedura attuale, che gli è
rinviata, con quelle pendenti in prima sede ed emanare un sindacato unico. Ciò
posto, l’istanza cautelare del 5 settembre 1995 presentata direttamente a
questa Camera dall’appellante diviene, a prescindere dalla sua dubbia ricevibilità
(
Cocchi/ Trezzini
, CPC annotato,
Lugano 1993, nota 1 ad art. 377 CPC), senza interesse.
E. 6 L’appellante contesta, da ultimo, il contributo alimentare per le figlie (ricorso, capo __________). Né la motivazione del gravame né le domande contengono però una conclusione cifrata sull’ammon-tare ch’egli sarebbe disposto a versare durante il periodo dell’affidamento – foss’anche solo trascorso – delle figlie alla madre. In questioni pecuniarie non bastano però richieste di giudizio generiche: esse devono essere determinate o, quanto meno, determinabili (I CCA, sentenza del 7 agosto 1989 nella causa O., consid. __________ d con richiamo a Rep. __________ pag. 95 consid. _; analogo principio vige del resto sul piano federale: Messmer/ Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 151. nota 9). L’appello disattende con tutta evidenza tale requisito. Ne discende la sua irricevibilità al riguardo.
E. 7 L’esito del giudizio odierno giustifica un riparto a metà delle spese e la compensazione delle ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC). Entrambe le parti possono essere ammesse al beneficio dell’assistenza giudiziaria, come in prima sede (art. 155 CPC). Nel caso dell’appellante la tassazione della nota professionale (art. 36 cpv. 3 LTG) terrà conto del fatto, in ogni modo, che il gravame risulta parzialmente irricevibile e che sulle contestazioni di forma esso è manifestamente infondato.
Dispositiv
- Nella misura in cui è ricevibile, lappello è parzialmente accolto, i dispositivi n. 1 (istanza di __________ __________), n. 2 limitatamente al punto 1.1 (recte2.1: affidamento delle figlie) e n. 2 (recte3: spese e ripetibili) del decreto impugnato sono annullati; gli atti sono rinviati al Segretario assessore per accertamenti nel senso dei considerandi e nuovo giudizio.
- __________ __________ è ammesso al beneficio dellassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dellavv. __________ __________ -__________, __________.
- __________ __________ è ammessa al beneficio dellassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dellavv. __________ __________, __________.
- Gli oneri processuali, consistenti in: a)tassa di giustizia fr. 350. b)spese fr. 50. fr. 400. sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno e per esse, al beneficio dellassistenza giudiziaria, a carico dello Sta-to. Le ripetibili sono compensate.
- Intimazione: avv. __________ __________ -__________, __________; avv. __________ __________, __________. Comunicazione: avv. __________ __________, __________; Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6. Per la prima Camera civile del Tribunale dappello La presidente La Segretaria
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Incarto n.11.95.00223
Lugano,
24 ottobre 1995
In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,G. Bernasconi e Giani
segretaria:
Galfetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __________.__________.__________(azione di stato delle persone) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa conistanza del 9 dicembre 1994 per il tentativo di conciliazione da
__________ __________,__________
(patrocinato dallavv. __________ __________ -__________, __________)
Contro
__________ __________,nata __________, __________
(ora patrocinata dallavv. __________ __________, __________),
giudicando sul decreto cautelare del 9 giugno 1995con cui il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, ha disciplinato in luogo e vece del Pretore lassetto provvisionale dei coniugi;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1. Se devessere accolto lappello del 26 giugno 1995 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 9 giugno 1995 dal Segretario assessore;
2. Se devessere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con lappello;
3. Se devessere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con le osservazioni del 14 luglio 1995;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.__________ __________ (1962) e __________ __________ __________ (1965) si sono sposati a __________, dopo quattro anni di vita in comune, il 17 novembre 1990. Al momento del matrimonio era già nata una figlia, __________, il __________ 1989. Il __________ 1991 è nata unaltra bambina, __________. __________ __________ è meccanico dau-to in proprio, la moglie casalinga. I coniugi si sono separati alla fine di novembre del 1994, quando la moglie ha lasciato labita-zione di __________ per trasferirsi temporaneamente, con le figlie, presso la __________ __________ __________ di __________.
B.Il 1° dicembre 1994 __________ __________ si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per ottenere come misura a protezione dellunione coniugale laffidamento delle figlie (senza diritto di visita del padre), un contributo alimentare (non quantificato) per sé e le figlie, una provvigionead litemdi fr. 2500. o, subordinatamente, il beneficio dellassistenza giudiziaria. Statuendo il 2 dicembre 1994 senza contraddittorio, il Pretore ha affidato cautelarmente le figlie alla madre, senza diritto di visita del padre, cui è stato imposto il versamento di fr. 500. mensili per ogni figlia a titolo di contributo alimentare. Il contraddittorio sulle misure richieste è stato indetto per il 20 dicembre 1994.
C.__________ __________ ha presentato il 9 dicembre 1994 istanza per il tentativo di conciliazione, sollecitando la revoca dei provvedimenti cautelari, e il 15 dicembre successivo ha postulato a sua volta il beneficio dellassistenza giudiziaria. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttuoso il 20 dicembre 1994 e il contrad-dittorio sui provvedimenti litigiosi che le parti hanno accettato avvenisse nellambito dellart. 145 CC ha avuto inizio subito dopo. In tale occasione __________ __________ ha confermato la propria istanza, alla quale il marito si è opposto chiedendo a sua volta laffidamento delle figlie (riservato il diritto di visita della madre). Entrambe le parti hanno notificato prove.
D.Con decreto del giorno successivo (21 dicembre 1994) il Segretario assessore, statuendo in luogo e vece del Pretore, ha confermato laffidamento provvisorio delle figlie alla madre, ma ha ripristinato il diritto di visita del padre, nel senso che salvo diversa intesa dei coniugi le figlie sarebbero state consegnate a questultimo due fine settimana ogni mese, alternativamente una volta al suo domicilio e una volta al domicilio della madre, trasferitasi nel frattempo a __________. Un appello interposto da __________ __________ contro tale decreto è stato dichiarato inam-missibile da questa Camera il 12 gennaio 1995 (__________.__________.__________).
E.Giudicando il 16 gennaio 1995 sulle prove offerte dalle parti, il Segretario assessore ne ha ammesse alcune e ha rinviato la decisione sulle altre dopo lassunzione di quelle ammesse. Nel corso dellistruttoria, il 3 marzo 1995, __________ __________ ha ottenuto il beneficio dellassistenza giudiziaria. Il 27 marzo successivo le parti si sono intese provvisoriamente sullesercizio del diritto di visita. Esperite le prove ammesse, con ordinanza del 5 aprile 1995 il Pretore ha respinto tutte le prove ancora da assumere e ha citato le parti alla discussione finale del 9 maggio 1995. In tale circostanza il marito ha rivendicato una volta ancora laffidamento delle figlie (riservato il diritto di visita della madre), mentre __________ __________ ha ribadito che le figlie dovevano rimanere con lei (senza diritto di visita del padre, o tuttal più con un diritto di visita da esercitare sotto sorveglianza); essa ha concluso inoltre perché il marito fosse tenuto a versarle un contributo alimentare di fr. 2200. mensili (fr. 1200. per sé e fr. 1000. per le figlie).
F.Con ordinanza del 18 maggio 1995 il Segretario assessore ha ammesso lacquisizione di nuovi atti allincarto, fissando altresì a __________ __________ un termine di 10 giorni per fornire informazioni supplementari sulla situazione delle figlie e per documentare le proprie condizioni economiche. Il 9 giugno 1995 egli ha statuito sulle misure provvisionali in luogo e vece del Pretore: respinte le domande del marito, egli ha posto la tassa di giustizia (fr. 200.) e le ripetibili (fr. 600.) a carico di costui, ammesso al beneficio dellassistenza giudiziaria. Le domande della moglie sono state invece parzialmente accolte: __________ __________ ha ottenuto così laffidamento delle figlie e un contributo alimentare di fr. 1464.70 mensili (fr. 464.70 per sé e fr. 500. per ciascuna figlia); daltro lato __________ __________ si è visto riconoscere un diritto di visita quindicinale, sul cui esercizio è stato chiamato a vigilare un curatore munito di speciali poteri (art. 308 CC). La tassa di giustizia (fr. 800.) è stata addebitata per un terzo alla moglie e per due terzi al marito (entrambi al beneficio dellassistenza giudiziaria), con obbligo per il marito di rifondere alla moglie fr. 1000. per ripetibili.
G.Contro il decreto del Segretario assessore è insorto il 26 giugno 1995 __________ __________ con un appello nel quale chiede che, conferitogli il beneficio dellassistenza giudiziaria e accordato al gravame effetto sospensivo, sia accertata la nullità del decreto medesimo; in subordine egli postula lassunzione delle prove respinte dal primo giudice e laffidamento delle figlie (riservato il diritto di visita della madre). Nelle sue osservazioni del 14 luglio 1995 __________ __________ propone che, concessole il beneficio dellassistenza giudiziaria, lappello sia respinto. La richiesta di effetto sospensivo introdotta da __________ __________ è stata dichiarata irricevibile dalla presidente della I Camera civile con decreto del 7 agosto 1995.
H.Le parti sono state interrogate da questa Camera al dibattimento orale, indetto da questa Camera e tenutosi il 21 agosto 1995 per lintegrazione dellistruttoria. In seguito, iI 31 agosto 1995, __________ __________ ha reso noto alla Camera che le dichiarazioni rilasciate dalla moglie al dibattimento orale sulla residenza delle figlie e sulle scuole da esse frequentate non rispondono alla realtà. __________ __________ si è espressa in proposito con lettera del 1° settembre 1995. Infine, il 5 settembre 1995, __________ __________ ha presentato alla Camera unistanza di modifica delle misure supercautelari con la quale chiede laffidamento immediato delle figlie inaudita parte (riservato il diritto di visita della madre), previo conferimento dellassistenza giudiziaria. Questultima istanza non è stata intimata a __________ __________.
Considerando
in diritto:
1.Il decreto del Segretario assessore è stato notificato alla legale dellappellante il 14 giugno 1995 e non il 13 giugno come figura nel ricorso (attestazione postale del 5 ottobre 1995). Il gravame, tempestivo, è quindi ricevibile.
2.Lappellante sostiene anzitutto, in ordine, che il decreto impugnato sarebbe nullo perché il Pretore ha rifiutato con ordinanza del 5 aprile 1995 lassunzione di prove notificate, ciò che violerebbe a suo parere il principio del contraddittorio (ricorso, capo I). Se non che, il Pretore ha motivato il proprio rifiuto, spie-gando in maniera particolareggiata perché riteneva a quel momento superfluo assumere altri mezzi istruttori (act. __________). Tale valutazione anticipata delle prove resiste, come si vedrà oltre, alle confuse critiche dellappellante. Per quel che è del diritto dessere sentito (art. 83 e 84 CPC), lappellante non può seriamente asserire che le prove in questione sarebbero state espe-rite nella prospettiva di un procedimento a tutela dellunione coniugale quando egli stesso ha accettato (verbale del 20 dicembre 1994, primo foglio), in presenza del giudice, che la discussione con la controparte avvenisse nellambito dellart. 145 CC (sopra, consid. __________). Da questo profilo lappello non merita ulteriore disamina.
Più delicata è la questione delle prove complementari che il Segretario assessore ha deciso di esperire il 18 maggio 1995, dopo la discussione finale (act. __________; sopra, consid.). Dal fascicolo non risulta con precisione, invero, quali documenti siano poi stati versati agli atti, né come le parti abbiano avuto modo di esprimersi, né se il Segretario assessore si sia fondato su tali documenti ai fini del giudizio. Resta il fatto che lappellante si duole di una disattenzione del contraddittorio per rapporto al diritto di visita e non a questioni oggetto dellassunzione complementare di prove. Tale diritto, regolato prima del 18 maggio 1995 da un accordo meramente precario intervenuto fra le parti il 27 marzo 1995 (sopra, consid. __________), gli è stato concesso nel decreto impugnato contrariamente a quel che chiedeva la moglie secondo le scadenze ordinariamente fissate in cause di stato analoghe. Lappellante non ha quindi subìto, come che sia, alcun pregiudizio al riguardo. Non vi è ragione, ciò posto, per sanzionare con la nullità il decreto impugnato.
3.Lappellante afferma, con riferimento alle prove rifiutate dal Pretore (ordinanza del 5 aprile 1995), che tali mezzi istruttori andavano esperiti e insta perché questa Camera ne disponga essa medesima lassunzione giusta lart. 322 cpv. 1 lett. b CPC (ricorso, capo III). La richiesta è destinata allinsuccesso, lap-prezzamento anticipato delle prove motivato dal giudice con la predetta ordinanza potendo senzaltro essere condiviso.
Laudizione di _. __________, che il Pretore ha respinto per ragioni di tempo (necessità di una commissione rogatoria a Basilea), era in effetti dispensabile ai fini di un semplice giudizio cautelare, la circostanza su cui il teste sarebbe stato chiamato a deporre risultando già con chiarezza dal doc. __________. Lesecuzione di una perizia psicosociale sarebbe stata prospettabile solo per motivi eccezionali, giacché tale mezzo di prova è incompatibile di regola con gli imperativi di speditezza che presiedono all emanazione di un giudizio cautelare (Bühler/Spühlerin: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 209 in fine ad art. 145 CC); lappellante non rende verosimili estremi siffatti, di modo che anche su questo punto il giudizio del Pretore sfugge alla censura. La dichiarazione di __________ __________ che il Pretore ha stralciato dallincarto perché proposta irritualmente (doc. _ allegato allappello) non ha alcun rilievo, la perizia psicolociale essendo stata rifiutata per questioni di tempo e non per lindigenza dellappellante. Linterrogatorio formale della convenuta, dimenticato dal Pretore, appariva nondimeno sovrabbondante, essendo destinato a chiarire nelle intenzioni dellappellante (verbale del 21 dicembre 1994, pag. 3) non la situazione contingente della moglie (a quellepoca di ignota dimora), bensì a comprovare le cause della disunione (che esulano dal procedimento cau-telare). Le audizioni dellagente di polizia __________ è stata superata, secondo il Pretore, dal richiamo degli atti dalla polizia di __________; lappellante non spiega perché tale richiamo non basterebbe, di modo che al riguardo lappello è inammissibile (art. 309 cpv. 5 combinato con il cpv. 2 lett. f CPC). Quanto all escussione di __________ __________, essa è già stata respinta dal Pretore e non è dato di capire perché lappellante contesti lordinanza al proposito.
4.Sempre con riferimento allammissione delle prove, lappellante insorge contro unaltra ordinanza del 5 aprile 1995 (act. __________) mediante la quale il Pretore ha stralciato dagli atti una lettera inoltrata dallo stesso appellante e i documenti annessi, relativi a spese sostenute per lesercizio del diritto di visita. Lappellante sostiene che lordinanza del Pretore è indebita perché la documentazione si riferisce allobbligo di informazione reciproca dei coniugi sancita dal diritto federale allart. 170 CC (pag. 9). Las-sunto sfiora la temerarietà. Il Pretore è giustamente intervenuto contro la produzione informe di documenti, in spregio delle norme di procedura che disciplinano lofferta di prove. I documenti prodotti non riguardano affatto le informazioni richieste allinteressato il 17 marzo 1995. Lart. 170 CC non giova quindi allappellante.
5.Nel merito lappellante insorge contro laffidamento delle figlie alla madre facendo valere che, invece di apprezzare appieno la situazione, il Segretario assessore si è limitato a giudicare se fosse il caso di modificare laffidamento già disposto senza contraddittorio. In realtà non vi era alcun motivo a parere dellap-pellante per affidare le figlie alla madre, giacché la disponibilità dei coniugi è equivalente e laffidabilità del padre superiore (ricorso, capo II).
a)Il Segretario assessore ha argomentato che dagli atti non traspare alcuna inferiorità educativa della madre rispetto al padre (nemmeno per quanto riguarda il passato), che il trasferimento della moglie con le figlie nel Cantone di Vaud non pregiudica il bene di queste ultime e che nulla fa presagire uninfluenza negativa della madre sulle bambine. La disponibilità di tempo della madre, inoltre, non risulta diminuita neppure dopo che questa ha iniziato a seguire un corso di formazione professionale, sicché in estrema sintesi le risultanze dellistruttoria non sono certamente sufficienti per fondare il cambiamento dellaffidamento (decreto, pag. 5). Il principio della stabilità impone anzi di evitare mutamenti di situazione (pag. 6 in alto).
b)Laffidamento dei figli durante un processo di divorzio o di separazione (art. 145 cpv. 2 CC) deve attenersi ai principi dottrinali e giurisprudenziali riguardanti lart. 156 CC. Criterio decisivo è il bene del figlio: anche il giudice delle misure provvisionali deve apprezzare secondo equità linsieme delle circostanze e adottare i provvedimenti che più appaiono opportuni perché meglio tutelano gli interessi della prole. Di primaria importanza, in vista dellaffidamento, è la capacità educativa del singolo genitore, la sua disponibilità a occuparsi personalmente dei minori, i rapporti che ha con loro, come pure le sue relazioni personali ed economiche nella misura in cui possono influire sullo sviluppo armonioso dei figli inteso non solo in senso fisico, ma anche morale e spirituale. Il fattore della stabilità ha un ruolo di rilievo: il figlio devessere mantenuto per quanto possibile nel suo ambiente (cerchia di amici, scuola, lingua, cultura ecc.). Ciò non toglie che il giudice delle misure provvisionali sia limitato per forza di cose a un esame sommario della fattispecie: dovendo statuire in tempi brevi, egli valuta soltanto quale genitore offra, nel complesso, le migliori garanzie perché il figlio possa rimanere nel proprio ambiente durante il processo. La sua decisione non vincola, nonostante il principio della stabilità, il giudice del divorzio o della separazione (Bühler/ Spühler, op. cit., note 206 segg. in particolare Ergänzungsband 1991, nota 208 ad art. 145 e note 62 segg. ad art. 156 CC;Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 404 segg.; DTF 117 II 354 consid. 3 con rinvio). Anchegli applica, in ogni modo, il principio inquisitorio (DTF 119 II 203 consid. 1, 111 II 229 consid. __________).
c)A ragione lappellante rileva che il Segretario assessore non si è dipartito da giuste premesse. In concreto non si tratta di stabilire in effetti se soccorrano i presupposti per modificare un precedente affidamento dei figli: occorre decidere su tale affidamento per la prima volta. Le decisioni supercautelari del 2 dicembre e del 21 dicembre 1994 (sopra, consid. __________ e _), proprio perché prese senza contraddittorio, non devono influenzare il giudizio. Anche per quanto attiene al principio della stabilità, il decreto impugnato non sembra denotarne una corretta percezione. Tale principio non garantisce per forza la custodia dei figli al coniuge che durante la vita comune si è occupato personalmente di loro e nemmeno è inteso a conservare un fatto compiuto. La stabilità deve riferirsi si è esposto pocanzi allintero ambiente nel quale il figlio è vissuto e cresciuto prima che i genitori si dividessero. Nella fattispecie non è sufficiente assicurarsi quindi, come ha fatto il primo giudice, che i figli rimangano al genitore che durante la vita in comune accudiva alla casa: occorre anche valutare, seppur sommariamente, se tale affidamento è nell interesse del figlio, se ne tutela cioè lo sviluppo armonioso in un ambiente stabile.
d)In concreto entrambi i coniugi sembrano idonei a un esame meramente sommario a occuparsi dei figli. Lidoneità del marito è sostanzialmente riconosciuta dalla moglie (istanza di misure a protezione dellunione coniugale, del 1° dicembre 1994, pag. 5), anche se le ansie e le apprensioni che egli ha manifestato alludienza del 21 agosto 1995 destano qualche perplessità; quella della moglie è messa in dubbio dal marito, ma con argomentazioni correlate alla disunione coniugale e non alla cura dei figli (salvo un episodio isolato: riassunto scritto allegato al verbale del 20 dicembre 1994, pag. 3 a metà). La moglie essendosi sempre occupata come casalinga delleducazione e della cura della prole durante la vita in comune, si sarebbe senzaltro giustificato laf-fidamento dei figli a lei medesima come misura provvisionale in pendenza di divorzio ove i figli fossero rimasti nel loro ambiente. Non che un genitore idoneo e disposto a occuparsi in persona dei figli si precluda laffidamento per il solo fatto di trasferirsi altrove (Bühler/Spühler, op. cit., note 98 e 99 ad art. 156 CC con riferimenti). In una simile eventualità il giudice deve appurare però, a grandi linee, se il cambiamento non nuoccia al bene del figlio. E linterroga-tivo può essere risolto solo con un quadro sufficientemente chiaro sulle condizioni in cui il figlio si troverà, condizioni che non devono pregiudicare i rapporti con il genitore non affidatario (Bühler/Spühler, op. cit., nota 94 ad art. 156 CC; v. tuttavia Ergänzungsband 1991, nota 215 ad art. 145 CC). Nel caso in cui una moglie casalinga si trasferisca a grande distanza, del resto, il principio della stabilità non potrebbe essere pienamente rispettato nemmeno affidando i figli al padre, giacché la cura e leducazione dei figli non sarebbero più comunque sia assicurate dallo stesso genitore.
e)Ora, il decreto impugnato non contiene alcun accertamento sulle condizioni di vita dei figli a __________. Dalla motivazione si evince unicamente che la madre frequenterebbe un corso di formazione professionale (decreto, pag. 5 in fondo), ma nulla emerge sugli orari, sulla situazione logistica, sulle scuole frequentate dalle bambine, sulleffettiva cura delle figlie allinfuori dellorario scolastico. Questa Camera ha interrogato pertanto le parti nellambito dellart. 322 lett. a CPC, al fine di integrare gli accertamenti di prima sede in virtù del principio inquisitorio che governa il diritto di filiazione (verbale del 21 agosto 1995). Lappellante ha dichiarato a tale udienza di lavorare a tempo pieno come meccanico in proprio, ma che potrebbe far coincidere gli orari di lavoro con la permanenza delle figlie alla scuola materna o elementare, sua madre e sua sorella essendo disposte ad aiutarlo. Lappellata ha dichiarato di abitare da sola, con le figlie (che parlano italiano e francese), a __________ in un appartamento di 5 locali, ha confermato di non svolgere alcuna attività lucrativa (il corso di formazione professionale essendosi concluso) e di essere alla ricerca di un lavoro come segretaria a metà tempo. Ha soggiunto inoltre che dal 28 settembre 1995 le figlie avrebbero frequentato luna la scuola materna (dalle 9.00 alle 11.45 e progressivamente il pomeriggio), laltra la scuola elementare (dalle 8.30 alle 11.45 e dalle 14.10 alle 15.45) a __________, che esse sarebbero rientrate a casa a mezzogiorno e che sarebbero state prelevate da lei stessa alla fine delle lezioni. Lappellata ha precisato altresì che, qualora trovasse un lavoro a metà tempo (il mattino), alle bambine accudirà nella pausa di mezzogiorno sua madre o il servizio scolastico (mensa e accompagnamento in classe dopo il pranzo).
f)Stessero così le cose, laffidamento alla madre disposto dal Segretario assessore potrebbe anche essere condiviso. Nella fattispecie la disponibilità di tempo della madre idonea e pronta a occuparsi in persona delle figlie (di 6 e 4 anni) è decisamente superiore a quella del padre, la situazione logistica delle figlie appare adeguata, lintegrazione di queste nel nuovo ambiente sociale sembra favorevole (madre di origine romanda e figlie che parlano anche francese) e lesercizio del diritto di visita è possibile (tantè che la madre non ha contestato il dispositivo 1.2 del decreto, che le fa obbligo di consegnare le figlie al padre una volta su due nel Cantone Ticino). Laffidamento al padre sembra invece meno favorevole già per il fatto chegli deve lavorare a tempo pieno (anche se in certa misura può decidere i propri orari) e non può ridurre la sua attività senza far cadere la famiglia nel bisogno (i coniugi versano già nellindigenza, sicché il primo giudice li ha ammessi entrambi al beneficio dellassistenza giudiziaria). A fini meramente provvisionali laffidamento alla madre avrebbe avuto quindi una sua legittimazione oggettiva, a prescindere dai motivi con cui il Segretario assessore lha giustificato.
g)Il 1° settembre 1995, dieci giorni dopo ludienza in appello, è emerso tuttavia che la situazione delle figlie non è quella illustrata dianzi. In effetti, contrariamente alle previsioni espresse dallappellata davanti a questa Camera, le bambine non hanno mai cominciato alcuna scuola a __________, ma sono state iscritte presso due istituti di __________ (lettera 1° settembre 1995 dellallora patrocinatore della moglie), a nord di __________, apparentemente vicino allabitazione dei genitori dellappellata. Questa Camera si ritrova pertanto nella situazione anteriore alludienza del 21 agosto 1995: non sa dove risiedano le bambine (se a __________ o a __________), non sa dove abiti effettivamente la moglie e nemmeno sa chi si occupi realmente delle figlie fuori dellorario scolastico. Daltra parte un nuovo interrogatorio dellappel-lata non avrebbe senso, vista la scarsa attendibilità delle dichiarazioni rilasciate davanti a questa Camera (che linteres-sata abbia dovuto cambiare progetti allultimo momento è asserito nella lettera del 1° settembre 1995, ma non è lontanamente reso credibile). Occorrerebbero altri riscontri istrut-tori, propri a fondare un serio ancorché rapido giudizio di verosimiglianza.
h)In materia di filiazione la Camera civile di appello può bensì integrare gli accertamenti di prima sede, ma non può condurre istruttorie sostituendosi al primo giudice, tanto meno ove questi debba già indagare sulla reale situazione delle figlie in seguito a nuove istanze cautelari presentate nel frattempo dallappellante (una finanche in appello: sopra, consid. __________ in fine). In circostanze del genere non rimane che annullare parzialmente del decreto impugnato e rinviare gli atti al Segretario assessore perché accerti con sufficiente verosimiglianza la situazione effettiva delle due figlie, cerziorandosi altresì che a esse sia garantito un minimo di stabilità, al di là delle decisioni repentine e unilaterali della madre. Il nuovo sindacato pretorile potrà comportare, a seconda del risultato, un nuovo sindacato anche sulle spese e le ripetibili. Per economia di giudizio il Segretario assessore potrà congiungere la procedura attuale, che gli è rinviata, con quelle pendenti in prima sede ed emanare un sindacato unico. Ciò posto, listanza cautelare del 5 settembre 1995 presentata direttamente a questa Camera dallappellante diviene, a prescindere dalla sua dubbia ricevibilità (Cocchi/ Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, nota 1 ad art. 377 CPC), senza interesse.
6.Lappellante contesta, da ultimo, il contributo alimentare per le figlie (ricorso, capo __________). Né la motivazione del gravame né le domande contengono però una conclusione cifrata sullammon-tare chegli sarebbe disposto a versare durante il periodo dell affidamento fossanche solo trascorso delle figlie alla madre. In questioni pecuniarie non bastano però richieste di giudizio generiche: esse devono essere determinate o, quanto meno, determinabili (I CCA, sentenza del 7 agosto 1989 nella causa O., consid. __________ d con richiamo a Rep. __________ pag. 95 consid. _; analogo principio vige del resto sul piano federale:Messmer/ Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 151. nota 9). Lappello disattende con tutta evidenza tale requisito. Ne discende la sua irricevibilità al riguardo.
7.Lesito del giudizio odierno giustifica un riparto a metà delle spese e la compensazione delle ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC). Entrambe le parti possono essere ammesse al beneficio dell assistenza giudiziaria, come in prima sede (art. 155 CPC). Nel caso dellappellante la tassazione della nota professionale (art. 36 cpv. 3 LTG) terrà conto del fatto, in ogni modo, che il gravame risulta parzialmente irricevibile e che sulle contestazioni di forma esso è manifestamente infondato.
Per questi motivi
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, lappello è parzialmente accolto, i dispositivi n. 1 (istanza di __________ __________), n. 2 limitatamente al punto 1.1 (recte2.1: affidamento delle figlie) e n. 2 (recte3: spese e ripetibili) del decreto impugnato sono annullati; gli atti sono rinviati al Segretario assessore per accertamenti nel senso dei considerandi e nuovo giudizio.
2. __________ __________ è ammesso al beneficio dellassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dellavv. __________ __________ -__________, __________.
3. __________ __________ è ammessa al beneficio dellassistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dellavv. __________ __________, __________.
4. Gli oneri processuali, consistenti in:
a)tassa di giustizia fr. 350.
b)spese fr. 50.
fr. 400.
sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno e per esse, al beneficio dellassistenza giudiziaria, a carico dello Sta-to. Le ripetibili sono compensate.
5. Intimazione:
avv. __________ __________ -__________, __________;
avv. __________ __________, __________.
Comunicazione:
avv. __________ __________, __________;
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale dappello
La presidente La Segretaria