11.1995.214

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.10.1995 11.1995.214 Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.10.1995 11.1995.214 Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 25.10.1995 11.1995.214

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.95.00214 Lugano 25 ottobre 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Galfetti, vicecancelliera sedente per statuire nella causa

n. ___ (misure provvisionali in procedura di stato) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 25 aprile 1995 da __________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________) contro __________ __________ __________, __________ (__________) (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________); e ora sul decreto del __________ 1995 con cui il Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale formulata dal convenuto il 18 maggio 1995; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione: 1. Se dev’essere accolta l’appellazione 9 giugno 1995 presentata da __________ __________ __________ contro il decreto emesso il 29 maggio 1995 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord; 2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. __________ __________ __________ (1935), cittadino italiano, e __________ __________ (1942), cittadina svizzera, si sono sposati a Lugano il __________ 1968. Il marito abita a __________, mentre la moglie dal mese di settembre 1994 ha locato un monolocale a __________. Dal matrimonio sono nati i figli __________ (1969), __________ (1971), __________ (1974) e __________ (1982). B. Il 13 dicembre 1994 __________ __________ ha instato presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord per il tentativo di conciliazione. Il 28 dicembre successivo __________ __________ __________ ha contestato la competenza del giudice adito, sostenendo di avere introdotto, lo stesso giorno della presentazione dell’istanza di tentativo di conciliazione, un’azione di separazione davanti il Tribunale di Como. All’udienza del 26 gennaio 1995 il marito ha confermato la sua eccezione di litispendenza e ha eccepito inoltre l’incompetenza territoriale del Pretore di Mendrisio Nord. Con decreto del 3 febbraio 1995 il Pretore ha respinto le eccezioni sollevate dal convenuto. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttuoso il __________ 1995. C. Il 25 aprile 1995 __________ __________ ha introdotto un’istanza di adozione di misure cautelari, postulando, in particolare, l’affidamento dei figli __________ e __________, riservato il diritto di visita del padre, un contributo mensile di fr. 12’000.– per sé e di fr. 1’500.– per ciascun figlio, l’ordine al marito di reintegrarla nel possesso e nel godimento della villa coniugale di __________ come pure il blocco di conti presso la __________ __________ ____________________ di Lugano, la __________ __________ __________ di Lugano e la __________ di __________. Il Pretore ha emanato il 27 aprile 1995 un decreto con il quale ha ordinato, in via supercautelare, il blocco dei conti e delle cassette di sicurezza del marito presso gli istituti bancari citati. Al contraddittorio tenutosi il 18 maggio 1995 il marito ha avversato le domande della moglie, eccependo preliminarmente la competenza territoriale del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. D. Statuendo il 29 maggio 1995, il Pretore ha nuovamente respinto l’eccezione formulata dal marito, e, in via supercautelare, ha affidato i figli alla madre obbligando il marito a versare un contributo di fr. 3’000.– per la moglie e di fr. 1’500.– per ogni figlio. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla moglie l’importo di fr. 400.– per ripetibili. E. __________ __________ __________ è insorto il 9 giugno 1995 con un appello chiedendo che, conferito al decreto effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia dichiarato nullo e gli atti rinviati al primo giudice per un nuovo giudizio; in via subordinata egli postula la riforma del decreto impugnato nel senso di accogliere la sua eccezione di incompetenza territoriale, e in via ancora più subordinata l’annullamento del giudizio e il rinvio degli atti al primo giudice per l’assunzione delle prove da lui notificate all’udienza del 18 maggio 1995. Con decreto del 12 giugno 1995 il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame. Nelle osservazioni del 17 luglio 1995 __________ __________ propone la reiezione del gravame e la conferma del decreto del Pretore. Considerando in diritto: 1. Il Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale opposta dall’appellante poiché la sua competenza, decisa in relazione all’esperimento di conciliazione, è stata decretata e definitivamente accertata il 3 febbraio 1995. Egli si è pertanto dichiarato competente per giudicare nel merito l’azione di divorzio e di conseguenza per statuire sulle misure cautelari relative alla stessa procedura di stato. Il primo giudice ha inoltre accertato che, sulla scorta degli atti, la moglie è comunque effettivamente domiciliata a __________o, così come già stabilito con il decreto del 3 febbraio 1995. L’appellante sostiene che il domicilio della moglie a __________ è fittizio, come risulta dai certificati di residenza del Comune di __________, dal certificato dell’ufficio della motorizzazione di Como e da due rapporti di investigazione. Adire il giudice svizzero costituisce perciò un “forum shopping”, vietato dalla legge, anche perché la moglie si è stabilita a __________ (Como), con i figli. Egli chiede pertanto che il decreto sia dichiarato nullo per difetto di un presupposto processuale. L’appellante assevera inoltre che il decreto del 3 febbraio 1995 si riferisce semmai alla competenza della Pretura di Mendrisio Nord nella procedura di conciliazione e l’eccezione da lui sollevata può essere invocata fino alla risposta di merito. 2. Nell’ambito dei rapporti con l’estero la competenza dei tribunali svizzeri è retta - salvo norme convenzionali in concreto  non date - dalla legge sul diritto internazionale privato, che prevale tanto sul diritto cantonale di procedura quanto sulle norme di foro contenute in leggi federali anteriori (art. 1 cpv. 1 lett. a LDIP; Vischer/Volken, Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, Zurigo 1978, pag. 59 in alto). Per l’art. 59 LDIP sono competenti per le azioni di divorzio i tribunali svizzeri del domicilio del convenuto (lett.) e quelli del domicilio dell’attore se questi dimora in Svizzera da almeno un anno o è cittadino svizzero. L’art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP prevede che una persona fisica ha domicilio nel luogo dove dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente. Sono quindi richieste due condizioni cumulative: quella della residenza effettiva in un determinato luogo e quella dell’intenzione di stabilirsi in quel luogo. 3. L’appellante ripropone in appello la tesi sviluppata in prima sede e respinta dal primo giudice  - che si è dichiarato competente - secondo la quale il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord non poteva considerarsi competente, la moglie non avendo dimostrato di aver domicilio a __________. a) Va preliminarmente osservato che l’eccezione di incompetenza territoriale del Pretore adito, formulata all’udienza del 18 maggio 1995, è da considerarsi proponibile contrariamente all’assunto dell’appellata (osservazioni pag. 10). Per l’art. 78 cpv. 1 CPC il convenuto con la risposta di causa deve addurre, tra l’altro le eccezioni processuali, quali la competenza territoriale (art. 98 CPC), che caso contrario sono perente (art. 78 cpv. 2 CPC). Ora nella fattispecie non si può considerare come “risposta” l’allegato scritto presentato nella procedura cautelare in corso, la perenzione dell’eccezione dovendosi riferire, a non averne dubbi, alla mancata invocazione nella risposta di merito (cfr. anche art. 170 CPC; Rep. 1976 59). b) Il giudice deve esaminare su domanda di parte le eccezioni processuali, quali la competenza territoriale se il foro non è inderogabile, come nella fattispecie (art. 98 CPC; B ucher, Droit international privé, vol. II, Basilea 1992, n. 505 pag. 179.180). Il primo giudice ha respinto l’eccezione avendo già in precedenza statuito al riguardo. Tale assunto non può essere seguito. c) Nella fattispecie la moglie, fondandosi sul certificato di domicilio rilasciato dal Comune di __________, ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. L’appellante contesta tale modo di agire, poiché dalla documentazione da lui prodotta non emergerebbe la volontà della moglie di risiedere a __________ con l’intenzione di stabilirvisi. Orbene il deposito dei documenti o l’iscrizione presso il controllo abitanti di un Comune costituisce unicamente un indizio e non una prova assoluta del domicilio e va valutato e giudicato in contrapposizione ad altri indizi che possono condurre alla contraria determinazione  (Rep. __________ 190 con riferimenti). Sorgendo dubbi sul reale domicilio dell’attrice, e mancando agli atti una prova dell’intenzione della moglie di stabilirsi a __________, il Pretore avrebbe dovuto procedere di propria iniziativa a accertare la sua competenza territoriale. A tale scopo egli avrebbe dovuto seguire la procedura stabilita dall’art. 99 cpv. 1 CPC e ordinare l’accertamento preliminare del presupposto processuale. Del resto l’appellante oltre a produrre documentazione atta a confutare, almeno parzialmente, la tesi della moglie, ha proposto l’assunzione di testi e il richiamo di documenti per provare appunto l’assenza di domicilio a __________ della stessa. Si aggiunga che in questo ambito pure l’appellata potrà, se del caso, addurre nuovi elementi a sostegno della propria argomentazione. d) Certo il 3 febbraio 1995 il Pretore aveva già respinto l’eccezione sollevata dal marito e decretato la sua competenza territoriale, ma questa sua decisione non può che riferirsi alla procedura di conciliazione. D’altronde per l’art. 421 cpv. 2 CPC l’istanza di conciliazione crea la litispendenza e la prevenzione di foro, ciò significando che l’altro coniuge non può più proporre azione di divorzio in un altro foro (Rep. __________ 90), ma non può certo significare ancora che la competenza per territorio del giudice adito sia data per questo solo fatto. La citazione tratta da __________ (sentenza pag. 4, penultimo capoverso), non può che riferirsi alla fattispecie evocata e non al riconoscimento definitivo della competenza per territorio del giudice adito. e) Ne discende che il decreto impugnato dev’essere annullato, e non dichiarato nullo, il Pretore potendo statuire sulla sua competenza mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), e la causa rinviata al primo giudice perché si determini sulla propria competenza dopo aver seguito la procedura di cui all’art. 99 CPC. L’assunzione delle prove offerte dall’appellante significherebbe la conduzione, da parte di questa Camera, di un’istruttoria e l’emanazione di un giudizio di primo grado in appello, negando alle parti il doppio grado di giurisdizione e limitando quindi i loro diritti procedurali. 4. Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico dell’appellata, che si è opposta a torto al gravame. Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria pronuncia: 1. L’appello è accolto, il decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi. 2. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:

a) tassa di giustizia                           fr.    350.–

b) spese                                             fr.      50.– fr.    400.– già anticipati dall’appellante, sono posti a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 800.– per ripetibili di appello. 3. Intimazione a:

- avv. __________ __________, __________

- avv. dott. __________ __________, __________ Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                        La segretaria