11.1995.200

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Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 11.95.00200 Lugano 28 novembre 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney–Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Galfetti, vicecancelliera sedente per statuire nella causa

n. __________ (azione tendente alla liberazione di garanzia bancaria) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione dell’8 luglio 1993 da __________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) contro __________ __________, __________ (patrocinato dall’avv. dott. __________ __________, __________); e ora sull’eccezione di irricevibilità dell’azione per carenza di presupposto processuale e sostanziale sollevata dal convenuto; esaminati gli atti, posti a giudizio i seguenti punti di questione:

1.   Se deve essere accolto l’appello presentato il 12 maggio 1995 da __________ __________ contro il decreto emanato il 10 aprile 1995 dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. La ditta __________ ha fornito cemento fresco al cantiere posto sulla particella

n. __________RFD di __________a, proprietà di __________ __________, a richiesta dall’impresa generale __________ __________ (ora in liquidazione fallimentare). Non avendo questa pagato integralmente le forniture, __________ ha chiesto con istanza 10 dicembre 1992 l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale a salvaguardia del credito residuo di fr. 31’368.85 oltre interessi, a carico della particella n. __________RFD __________. Il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, ha accolto l’istanza senza contraddittorio il 14 dicembre 1992, facendo ordine all’Ufficiale del registro fondiario di __________ di iscrivere la postulata ipoteca legale. All’udienza indetta il 22 febbraio 1993 per il contraddittorio __________ __________, convenuto nella sua qualità di proprietario del fondo gravato, si è opposto all’istanza. Il 27 maggio 1993 il convenuto ha prodotto alla Pretura una garanzia bancaria di fr. 50’000.–, rilasciata dalla Banca __________ __________ __________ __________ __________ (succursale di __________) a favore della __________ __________ __________, e ne ha chiesto l’acquisizione agli atti con cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria. Con decreto del 7 giugno 1993 il Pretore ha acquisito agli atti la citata garanzia, ha ordinato la cancellazione dell’ipoteca legale e ha assegnato all’istante un termine di 30 giorni per promuovere la causa tendente alla liberazione della garanzia bancaria, con la comminatoria della retrocessione della medesima a chi l’aveva presentata in caso di decorrenza infruttuosa del termine. B. Con petizione dell’8 luglio 1993, promossa nei confronti di __________ __________i, la __________ ha postulato la liberazione a proprio favore della garanzia bancaria per l’importo di fr. 31’638.85 oltre interessi. Nella risposta del 17 novembre 1993 il convenuto si è opposto alla petizione, facendo valere l’irricevibilità dell’azione, carente di un presupposto processuale e sostanziale. A giudizio del convenuto, infatti, l’attrice avrebbe dovuto convenire in giudizio anche la __________ __________, nella sua qualità di controparte al contratto di appalto e debitrice delle prestazioni, e non solo il proprietario del fondo gravato. Nella replica del 10 gennaio 1994 l’attrice ha ribadito le precedenti tesi e domande, opponendosi all’eccezione della parte convenuta. Con duplica del 14 marzo 1994 il convenuto si è riconfermato nelle precedenti allegazioni e conclusioni. C. Statuendo il 10 aprile 1995, il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dal convenuto e ha posto a carico di quest’ultimo la tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese, condannandolo inoltre a rifondere alla controparte fr. 700.– per ripetibili. Egli ha in sostanza considerato che l’azione volta alla liberazione della garanzia (o all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva) non presuppone l’avvio dell’azione creditoria, neppure quando non vi fosse – come nella fattispecie – identità tra committente e proprietario del fondo. D. Contro tale decreto è insorto __________ __________ con un appello del 12 maggio 1995 nel quale chiede che in riforma del decreto impugnato la petizione sia respinta per carenza di presupposto processuale, e la garanzia gli sia restituita, con protesta di spese e ripetibili. E. Nelle osservazioni del 21 luglio 1995 la __________ ha proposto la reiezione del gravame e la conferma del giudizio impugnato. Il 18 agosto 1995 il Pretore ha accordato all’appello effetto sospensivo. Considerato in diritto: 1. Sostiene l’appellante che il decreto del 7 giugno 1993 con cui il Pretore ha assegnato alla __________ un termine di 30 giorni per promuovere la causa tendente alla liberazione della garanzia bancaria implicava necessariamente anche l’obbligo per l’istante di convenire in giudizio la __________ __________ (ora in liquidazione fallimentare)

– impresa generale e sua controparte contrattuale – per procedere all’accertamento del credito, garantito solo accessoriamente dalla nota garanzia bancaria. Non sarebbe cioè possibile – a suo giudizio – disgiungere l’azione per accertamento del credito da quella per la liberazione della garanzia prestata, committente e proprietario gravato formando un litisconsorzio necessario. Dato che l’attrice non ha promosso la causa contro la committente nel termine di 30 giorni assegnato allo scopo, l’azione per la liberazione della garanzia dovrebbe essere respinta, in accoglimento dell’eccezione di mancanza di presupposto processuale e sostanziale sollevata con la risposta. Il decreto impugnato andrebbe quindi riformato in questo senso. Il Pretore ha invece negato che l’attrice dovesse promuovere contemporaneamente le due azioni – creditoria e per la liberazione della garanzia – e ha quindi respinto l’eccezione del convenuto. 2.a)   Secondo l’art. 837 cpv. 1 n. 3 CC danno diritto di ottenere la costituzione di un’ipoteca legale segnatamente i crediti di artigiani che hanno fornito materiali e lavoro per una costruzione sopra un dato fondo e ciò sopra il fondo stesso, tanto se i crediti siano contro il proprietario quanto contro un imprenditore. Giusta l’art. 839 CC, inoltre, l’ipoteca degli artigiani e imprenditori può essere iscritta nel registro fondiario dal momento in cui si sono assunti i lavori (cpv. 1), ritenuto che l’iscrizione deve essere fatta al più tardi entro tre mesi dal compimento del lavoro (cpv. 2) e che la stessa può farsi solo se il credito (inteso come importo garantito: Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2 a ed., Zurigo 1982, n. 786 seg. e rif. cit.) è riconosciuto dal proprietario, o per sentenza del giudice e non può essere richiesta se il proprietario offre sufficiente garanzia per il credito preteso. Nella procedura volta all’iscrizione dell’ipoteca legale, con l’azione di merito l’artigiano chiede che il pegno a suo favore sia iscritto a registro fondiario in modo definitivo (Schumacher, op. cit. n. 766). All’attore incombe l’onere di rendere sufficientemente verosimile il proprio diritto all’iscrizione di un’ipoteca legale di uno specifico importo e l’adempimento di tutti i requisiti per esercitare tale diritto, incluso il rispetto del termine legale di tre mesi (art. 837 cpv. 3, 839 CC; Schumacher, op. cit., n. 773). Qualora il giudice riconosca il diritto del richiedente, fa ordine all’Ufficiale del registro fondiario di procedere all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva (S chumacher, pag. 223 n. 766).

b)   Si tratta di un’azione di accertamento nella quale il giudice deve stabilire l’importo del credito garantito (sul metodo: Schumacher, op. cit., n. 795), esprimendo così solo la probabilità dell’esistenza e dell’ammontare della pretesa dell’artigiano (Schumacher, op. cit., n. 789, 794; Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II 159 seg.; ZR 1981 n. 18 pag. 61; 1980 n. 128 pag. 274). Oggetto di tale procedura non è invece la determinazione dell’effettivo credito dell’artigiano, che è – se del caso – verificato a parte, mediante una specifica azione creditoria tra le parti al contratto di appalto (Schumacher, op. cit., n. 783). Per tale motivo l’importo garantito dal pegno non corrisponde necessariamente al credito dell’artigiano (Schumacher, op. cit. n. 843). In altre parole, la procedura giudiziaria volta all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva non esplica effetti di diritto sostanziale per i contraenti, che potranno far valere le loro ragioni e eccezioni di merito nell’ambito dell’azione creditoria e nell’ambito – se del caso – della procedura di realizzazione forzata dell’immobile (Schumacher, op.cit. n. 783; DTF 111 III 12 consid. 3b, 105 II 152). Qualora non vi sia identità tra il committente e il proprietario del fondo, il primo non è parte al procedimento di iscrizione dell’ipoteca legale (Schumacher, op. cit., n. 769; ZR 1980 274). Il convenuto è tuttavia libero di denunciargli la lite (Schumacher, op. cit. n. 694, 769, Zobl, op. cit., pag. 160). In nessun caso l’artigiano è tenuto a promuovere contemporaneamente all’azione volta all’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva anche quella creditoria, e ciò neppure quando vi sia identità tra il debitore delle prestazioni e il proprietario del fondo (Schumacher, op. cit. n. 768; Zobl, op. cit., pag. 159 seg.).

c)   Analogo principio vale nel caso in cui – come nella fattispecie – l’ipoteca legale non ancora iscritta in modo definitivo sia sostituita in pendenza di causa dalla prestazione di adeguate garanzie, segnatamente bancarie, con la conseguenza che l’ipoteca già iscritta è cancellata (Schumacher, op. cit., n. 888). Giova ricordare che la fornitura di garanzie lascia sussistere il litigio allo stadio anteriore a tale produzione (DTF 110 II 36; Schumacher, op.cit.,n. 906), con la differenza che la contestazione di merito, invece di avere per oggetto l’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva, verte sulla questione di sapere se e in quale misura la garanzia prestata deve in principio rispondere (DTF 110 II 36 seg.; Zobl, op. cit., pag. 161 seg.). Il giudice accorda all’artigiano un termine per chiedere la liberazione a suo favore della garanzia, con la comminatoria della restituzione della medesima a chi l’ha prodotta in caso di decorrenza infruttuosa del termine (Schumacher, op. cit. n. 906, 908). Anche in questo caso l’attore deve rendere sufficientemente verosimile l’adempimento delle condizioni per l’esercizio del diritto all’ipoteca legale e la salvaguardia del termine trimestrale (DTF 110 II 36). Le parti alla procedura restano le medesime, ossia l’artigiano e il proprietario del fondo gravato. 3. Se ne deduce, nel caso concreto, che contrariamente all’assunto dell’appellante l’attrice non era tenuta a promuovere, contemporaneamente all’azione per la liberazione della garanzia bancaria promossa nei confronti del proprietario gravato, anche l’azione creditoria contro l’impresa generale committente. Rientrava nella libera scelta dell’attrice decidere se inoltrare anche l’azione per l’accertamento delle sue pretese contro la debitrice, ciò che essa non ha ritenuto di fare. Ne consegue che il decreto con cui il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dal convenuto merita conferma in questa sede e che l’appello, infondato, deve essere respinto. Giova ancora ricordare – come esposto dianzi – che l’esito del procedimento in esame non esplicherà effetto di cosa giudicata in una eventuale futura azione creditoria contro la committente, la quale conserva le proprie eccezioni nei confronti dell’attrice. Del resto all’appellante resta comunque aperta la possibilità di denunciare la lite all’impresa generale (art. 56 segg. CPC). 4. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono pertanto posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Per questi motivi, vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria pronuncia :

1.   L’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2.   Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:

a) tassa di giustizia                    fr. 250.–

b) spese                                      fr. 50.– fr. 300.– sono posti a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere        all’attrice fr. 1’000.– per ripetibili di appello.

3.   Intimazione:

– avv. dott. __________ __________, __________

– avv. __________ __________, __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2 . Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente                                                        La segretaria