11.1995.146

Incarto n.11.95.00146

Lugano,

7 marzo 1996

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,G. Bernasconi e Giani

segretaria:

Gianinazzi

sedente per statuire nella causan. __________ (azione possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 9 aprile 1990da

Immobiliare __________,__________

(patrocinata dall’avv. __________ __________, __________)

contro

Comune di__________

(rappresentato dal Municipio),

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

1.   Se dev’essere accolto l’appello presentato il 31 ottobre 1994 dalla Immobiliare __________ contro la sentenza emessa il 20 ottobre 1994 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1;

2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

A.La Immobiliare __________ è proprietaria della particella n. __________ RFD di __________, su cui sorge un palazzo (1122 m²) munito di corte con sotterraneo (114 m²) e terreno annesso (167 m²). Integrato nel portico del palazzo si trova il capolinea a valle della funicolare __________ __________, così formato in seguito a una convenzione firmata il 25 gennaio 1954 tra la Immobiliare __________ __________, che si accingeva a erigere il palazzo, e il Comune di __________, che stava procedendo all’elettrificazione della funicolare (doc. B2). Nella convenzione l’Immobiliare __________ ha riconosciuto al Comune – tra l’altro – “la piena disponibilità dell’area e spazi necessari per l’impianto e l’esercizio della stazione inferiore della funicolare, nonché l’uso, in comunione coi proprietari dello stabile, del portico ed altre aree e spazi indispensabili per l’accesso e l’uscita del pubblico viaggiante dalla predetta stazione, e meglio per tutte quelle aree segnate in tinta rossa nella planimetria allegata” (clausola n. 4, primo capoverso). A favore del Comune di __________ e a carico della particella  n. __________sono stati iscritti nel registro fondiario, in virtù della convenzione, un “onere di superficie per il corpo ferroviario e la stazione capolinea”, un “onere d’esercizio funicolare in deroga all’art. 684 CC”, un “onere di restrizione di costruzione”, un “onere di passo ed accesso per il controllo e la manutenzione della linea ferroviaria e della stazione capolinea” come pure un “onere di transito pubblico per l’utenza della funicolare __________–__________ __________ ” (clausola n. 6; doc. A).

B.Il 21 giugno 1954 la Immobiliare __________ e il Comune di __________ hanno stipulato un “atto addizionale” (doc. B3), dichiarato parte integrante della convenzione 25 gennaio 1954, in cui la società ha accettato di costruire a proprie spese – incorporata nel palazzo – la biglietteria della funicolare. Alla superficie della biglietteria sono stati estesi i diritti riconosciuti al Comune di __________ sulle aree segnate in rosso nella planimetria allegata alla convenzione originaria (clausola n. 2).

C.Intenzionato a ristrutturare il capolinea della funicolare, il Comune di __________ ha ottenuto il 13 dicembre 1989 l’autorizzazione cantonale a costruire e il 13 febbraio 1990 ha rilasciato alla propria Azienda comunale del traffico la licenza edilizia per posare, alla testa dei binari (su una superficie del portico), una nuova biglietteria con due telefoni pubblici, due tornelli d’accesso e due altri telefoni pubblici installati nel vano della biglietteria attuale (doc. G e H, doc. 2). La Immobiliare __________ non ha consentito all’intervento e il 9 aprile 1990 ha promosso un’azione possessoria davanti al Pretore del Distretto di __________, sezione 1, perché fosse vietato al Comune di dare avvio ai lavori formanti oggetto del permesso di costruzione. Al contraddittorio del 19 aprile 1990 il Comune ha proposto di respingere l’istanza e di accertare il suo legittimo diritto di eseguire le opere, impegnandosi a non cominciare i lavori fino alla definizione della lite.

D.Chiusa l’istruttoria, al dibattimento finale del 10 febbraio 1993 l’istante ha mantenuto la sua richiesta di giudizio e il Comune ha ribadito la propria. La persona del Pretore essendo cambiata nel frattempo, il dibattimento finale è stato ripetuto il 12 ottobre 1994 (art. 74 cpv. 2 LOG). In tale occasione le parti hanno riaffermato i loro vicendevoli punti di vista.

E.Il Pretore, statuendo il 20 ottobre 1994, ha respinto l’azione e  ha posto gli oneri processuali, compresa una tassa di giustizia di fr. 900.–, a carico della Immobiliare __________., tenuta a rifondere al Comune di __________ fr. 500.– per ripetibili. Secondo il Pretore la convenzione del 25 gennaio 1954 prevede un diritto di superficie molto ampio, il cui contenuto permette l’esecuzione dei lavori litigiosi (considerati alla stregua di manufatti necessari per l’esercizio della funicolare) anche senza l’accordo dell’istan-te. I disagi paventati da quest’ultima apparivano del resto imponderabili e non bastavano a denotare un aggravamento della servitù.

F.La Immobiliare __________ è insorta contro la sentenza del Pretore con un appello del 31 ottobre 1994 nel quale chiede che, conferito al gravame effetto sospensivo, l’azione possessoria sia accolta e al Comune di __________ sia vietata l’esecuzione delle opere in causa. La presidente della I Camera civile ha accordato effetto sospensivo all’appello con decreto del 7 novembre 1994.

G.Nelle sue osservazioni del 25 novembre 1994 il Comune di __________ propone di respingere l’appello e di confermare la sentenza del Pretore.

Considerando

in diritto:

1.L’appellante rimprovera al primo giudice di avere disatteso gli art. 738 e 779 CC, le infrastrutture previste comportando un aggravio inammissibile della servitù per il fondo serviente. Essa fa valere – in sintesi – che la convenzione del 25 gennaio 1954 e l’atto addizionale del 25 giugno seguente regolano a titolo definitivo la struttura del capolinea, che l’ampio contenuto del diritto di superficie evocato dal Pretore riguarda solo aspetti tecnici relativi all’esercizio dell’impianto e che una diversa interpretazione svuoterebbe di significato il diritto di proprietà, mentre il contenuto di una servitù va inteso restrittivamente. La posa del-la nuova biglietteria oscurerebbe inoltre l’entrata dei negozi e degli esercizi pubblici sotto il porticato del palazzo, ne ridurrebbe l’accesso e recherebbe inutile pregiudizio al fondo serviente, non essendo affatto necessario installare tale chiosco proprio in capo ai binari (contrariamente per altro a quanto stabilisce l’atto aggiuntivo alla convenzione). La sentenza impugnata riconoscerebbe al Comune, in pratica, la facoltà di modificare unilateralmente e a beneplacito l’occupazione dell’area gravata del diritto di superficie. Ciò non è ammissibile.

2.Davanti al Pretore l’istante si è valsa dell’art. 928 CC (“azione di manutenzione”), che conferisce al possessore turbato nel suo possesso da un atto di illecita violenza la facoltà di chiedere al giudice la cessazione della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni. L’azione di manutenzione compete anche al proprietario di un fondo gravato di servitù, qualora il beneficiario della servitù estenda unilateralmente l’esercizio della medesima ledendo il possesso del proprietario (Starkin: Berner Kommentar, 2ª edizione, nota 76 dell’introduzione agli art. 926–929 CC). Non occorre che la turbativa sia già intervenuta: basta ch’essa sia imminente (Steinauer, Les droits réels, vol. I, 2ª edizione, pag. 101 n. 374), ciò che nella fattispecie non è contestato (appello, pag. 6 in fondo; osservazioni, pag. 5 in alto). Quando la turbativa incombe, ma non si è ancora prodotta, l’azione possessoria è in ogni modo tempestiva (art. 929 CC;Stark,op. cit., nota 14 ad art. 929 CC).

3.La protezione del possesso è intesa alla tutela di uno stato di fatto: l’esito di un’azione di manutenzione vertente fra il proprietario di un fondo gravato di servitù e il beneficiario della servitù stessa dipende quindi, in linea di principio, dal modo in cui tale servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della turbativa (Stark, op. cit., nota 5 ad art. 928 CC; v. ancheCocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 32 ad art. 376). L’interpretazione dell’atto costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, estraneo alla natura di un’azione possessoria (Stark, op. cit., nota 92 dell’introduzione agli art. 926–929 CC). Ciò non toglie che la questione di sapere se l’estensione dell’esercizio di una servitù comporti, per il proprietario del fondo, una turbativa del possesso riconducibile a un “atto di illecita violenza” dipende – a sua volta – dai limiti della servitù (cioè da una questione di diritto:Hombergerin: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, nota 14 ad art. 928 CC; v. ancheLiverin: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, nota 139 ad art. 737 CC), rispettivamente dalla questione di sapere se la turbativa è limitata all’ine-vitabile (Steinauer, op. cit., pag. 100 n. 368b). In circostanze simili, per vero, il giudice dell’azione possessoria non può apprezzare l’illiceità dell’atto senza considerare il rapportogiuridicoesistente fra le parti. Occorre però che la situazione sia chiara: la procedura possessoria ha indole meramente sommaria (art. 374 CPC) e non deve sostituirsi all’azione di merito.

4.Nella fattispecie l’intervento edilizio progettato dal Comune sul fondo dell’istante (portico del palazzo), inteso a permettere un conteggio preciso dei viaggiatori che prendono la funicolare in piazza __________ (doc. E, primo foglio; osservazioni all’appello, pag. 8), comporta già a prima vista un maggior uso del fondo serviente, e in particolare un esercizio più esteso del diritto di superficie ove appena si pensi all’ingombro supplementare della nuova biglietteria (alta 2.50 m e con una base di circa 4 m²: risposta del 19 aprile 1990, pag. 7). Sapere se ciò configuri, per l’istante, una turbativaillecitadel possesso dipende però dai di-ritti che ridondano al Comune. Tutte le opere (sia la nuova biglietteria con i due telefoni pubblici, sia i tornelli d’accesso, sia gli altri due telefoni pubblici previsti nel vano della vecchia biglietteria) verrebbero infatti a trovarsi entro l’area gravata di servitù (doc. 1). L’istante può lamentare una turbativa del possesso, pertanto, solo se le opere progettate trascendono i limiti delle concessioni o comportino inconvenienti evitabili per il suo fondo (sopra, consid. 3). Ora, in sede possessoria la questione – di diritto – può essere affrontata solo a un sommario esame. Nel caso in cui le opere non esorbitino chiaramente dal contenuto delle servitù e non rechino un chiaro quanto inutile aggravio per il fondo serviente, non possono essere ravvisati gli estremi di una turbativa illecita.

5.La convenzione del 25 gennaio 1954 prevede a favore del Comune – oltre a quattro servitù che non interessano in concreto (sopra, consid. A in fine) – un diritto di superficie “per il corpo ferroviario e la stazione capolinea” (doc. B1, primo foglio in basso). Esso consente al beneficiario “la piena disponibilità dell’ area e spazi necessari per l’impianto e l’esercizio della stazione inferiore della funicolare, nonché l’uso, in comunione coi proprietari dello stabile, del portico ed altre aree e spazi indispensabili per l’accesso e l’uscita del pubblico viaggiante dalla predetta stazione, e meglio per tutte quelle aree segnate in tinta rossa nella planimetria allegata alla presente convenzione”. Non solo: esso conferisce al Comune anche “il diritto di costruzione e di posa, a sue spese, su fondo privato, con o senza infissi – mediante preventiva comunicazione ai proprietari – di tutto quanto può o potrà in ogni tempo essere ritenuto utile o necessario – a giudizio della direzione dell’Azienda del traffico o per prescrizione delle competenti Autorità federali – al fine di assicurare il razionale pubblico esercizio della funicolare” (doc. B2, clausola n. 4). Tali diritti sono stati estesi il 21 giugno 1954 anche alla superficie dell’attuale biglietteria (doc. B3, clausola  n. 3).

6.L’appellante si dilunga sul significato della convenzione e dell’ atto addizionale, su quella che doveva essere la volontà delle parti all’epoca della firma, sui criteri di interpretazione delle ser-vitù (art. 738 e 739 CC), sulle connotazioni giuridiche del diritto di superficie (art. 779 CC) e sulla portata del suo diritto di proprietà, perdendo di vista i limiti di una procedura possessoria. Un’azione di manutenzione non è intesa ad accertare i diritti delle parti, ma solo a tutelare il possessore (nella fattispecie: la proprietaria del fondo gravato) da turbative riconducibili ad atti di illecita violenza (nella fattispecie: del beneficiario di servitù). In concreto il Comune fruisce non solo della piena disponibilità dell’area necessaria all’esercizio dell’impianto e della stazione a valle della funicolare, ma ha finanche il diritto dicostruiree di posare a sue spese “tutto quantopuò o potrà in ogni tempo essere ritenuto utile o necessario – a giudizio della direzione dell’ Azienda del traffico o per prescrizione delle competenti Autorità federali – al fine di assicurare il razionale pubblico esercizio della funicolare”. A un esame puramente sommario non si può dire quindi che l’installazione della nuova biglietteria e dei tornelli di accesso trascenda chiaramente i limiti del diritto di superficie, configurando una turbativa illecita del possesso dell’ istante.

7.Più delicata è la questione dei telefoni pubblici, che sono senz’ altro utili per i viaggiatori, ma che non appaiono affatto connessi (né tanto meno necessari) all’esercizio del trasporto a fune, cioè all’oggetto del diritto di superficie. Se non che, l’appellante si li-mita a censurare l’ingombro della nuova biglietteria, ma sui due telefoni pubblici che sarebbero applicati all’esterno della medesima non spende una parola. Per contro essa si è sempre opposta all’installazione degli altri due telefoni pubblici nell’attualebiglietteria (doc. F, doc. 5). Certo, a un sommario esame il Comune non appare tenuto a conservare la biglietteria odierna, ma a un esame altrettanto sommario non può dirsi nemmeno che l’atto addizionale del 21 giugno 1954 consenta la trasformazione di tale biglietteria – costruita dall’istante a proprie spese – in una cabina telefonica, ovvero in una struttura senza alcuna relazione diretta con l’esercizio dell’impianto o della stazione (lo stesso Comune ammette tra le righe, del resto, la scelta di opportunità: doc. 7, primo foglio in fondo). Su questo punto, riservato un giudizio più approfondito in esito a un’eventuale causa di merito, l’appello dev’essere accolto. Non è il caso invece di comminare sanzioni penali al Comune, sulla cui volontà di rispettare le decisioni dell’autorità giudiziaria non sussistono dubbi (tant’è che in prima sede si è astenuto volontariamente dal cominciare i lavori fino all’emanazione della sentenza).

8.Sostiene l’appellante che, in ogni modo, la nuova biglietteria arreca inutile nocumento al porticato del palazzo, togliendo luce ai negozi e agio all’ingresso del porticato, non essendo per altro necessario installare tale chiosco proprio in capo ai binari. Vagliata nel quadro di un esame puramente sommario, l’argomen-tazione non può essere condivisa. Intanto la nuova biglietteria ha dimensioni relativamente contenute (è alta 2.50 m e occupa all’incirca 4 m²); quanto al fatto ch’essa sottragga inutilmente luce ai negozi e accessibilità al porticato, i soli disegni agli atti (doc. H, doc. 1, 2 e 3) non permettono una conclusione siffatta. Il tema potrà formare oggetto, dandosi il caso, di un giudizio di merito fondato su elementi di migliore conoscenza. Quanto alla posizione della nuova biglietteria, il Comune ha accennato perché la posa dei tornelli ne impone l’arretramento per rapporto alla situazione attuale (osservazioni all’appello, pag. 8). Tale spiegazione appare, se non altro, verosimile.

9.Gli oneri processuali seguono il vicendevole grado di soccombenza, tanto in prima quanto in seconda sede (art. 148 cpv. 2 CPC). L’indennità per ripetibili al convenuto tiene conto del fatto che il Comune non ha dovuto far capo a un patrocinatore, essendo dotato di un servizio giuridico proprio.

Per questi motivi

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:

I.    L’appello è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è riformata come segue:

1.  L’istanza è parzialmente accolta, nel senso che è vietata al convenuto l’installazione di telefoni pubblici nel vano dell’attuale biglietteria.

2.  La tassa di giustizia di fr. 900.– e le spese sono poste per un quarto a carico del convenuto e per tre quarti a carico dell’istante, che rifonderà al convenuto fr. 350.– per ripetibili ridotte.

II.    Gli oneri processuali di appello, consistenti in:

a)tassa di giustizia      fr. 450.–

b)spese                         fr. 50.–

fr. 500.–

già anticipati dall’appellante, sono posti per un quarto a carico del Comune di __________ e per tre quarti a carico dell’appellante, che rifonderà al Comune di __________ fr. 200.– per ripetibili ridotte di appello.

III.   Intimazione:

– avv. __________, __________;

– Municipio della Città di __________.

Comunicazione al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La Segretaria