10.2006.7

Incarto n.10.2006.7

Lugano

21 maggio 2007

Decisione

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale di espropriazione

Composto

dalla Presidente

Margherita De Morpurgo

e dai membri

ing. Eraldo Pianetti

arch. Claudio Morandi

segretario giudiziario

Enzo Barenco

statuendo nella procedura di espropriazione formale promossa da

ISEP 1

rappr. dal RA 1

contro

COCC 1composta da

MCON 1__________

rappr. dall’ RA 3

MCON 2

MCON 3

MCON 4

MCON 5

MCON 6

MCON 7

tutti rappr. dall’ RA 2

nell'ambito della creazione della zona balneare __________

relativamente ai mapp. no. 316, 317 e 494 RFD di __________

causa congiunta per un’unica istruttoria con l’inc. 10.2004.91 (art. 51 LPamm.)ed ora sull’istanza di annullamento della procedura,

considerato,in fatto ed in diritto

1.1.1. Il ISEP 1 intende creare una zona di svago a lago in località __________ attuando l’opera in due tappe. La prima coinvolge nove particelle, alcune di proprietà privata (no. 317, 494, 531, 493, 319) ed altre appartenenti ai Comuni di __________ (no. 321) e di __________ (no. 312, 495, 539), che sono destinate ad accogliere un centro balneare con i relativi posteggi. L’obiettivo della seconda tappa è l’ampliamento della struttura sui fondi adiacenti (mapp. no. 313, 316, 315).1.2. Con questo proposito il Comune si è rivolto ai proprietari per acquisire in via amichevole i sedimi interessati dal progetto. Per quanto riguarda le part. no. 317 e 494 coinvolte nella prima tappa e la part. no. 316 coinvolta nella seconda tappa, la trattativa imbastita con i comproprietari è fallita. Di conseguenza il Comune ha avviato la presente procedura intesa all’espropriazione totale dei tre fondi contro versamento di un’indennità a corpo di complessivi fr. 350’000.- (cfr. tabella di espropriazione).Gli atti di espropriazione sono stati pubblicati dal 10.7 all’8.8.2006.1.3. I comproprietari dei mapp. no. 316, 317 e 494 hanno assunto posizioni diverse a fronte dell’intervento espropriativo. Con memoria 8.8.2006 il legale dei comproprietari MCON 3, MCON 7, MCON 2, MCON 4, MCON 5 e MCON 6 ha notificato, per due di loro, opposizione all’espropriazione del mapp. no. 316 siccome priva di pubblica utilità, e sollecitato per tutti indennità varie che qui non occorre specificare. Il legale ha peraltro puntualizzato di non rappresentare il comproprietario MCON 1 (contrario alla vendita ed all’espropriazione dei fondi) ma di voler notificare le pretese espropriative contestualmente ed a titolo prudenziale anche a suo nome.All’udienza di conciliazione del 17.1.2007 MCON 1 ha presentato istanza di annullamento della procedura per motivi di ordine formale, ha interposto opposizione all’espropriazione e postulato indennità per vario titolo. Gli altri comproprietari hanno confermato le loro richieste.Il sopralluogo è stato esperito in data 3.5.2007.

2.I mapp. no. 316, 317 e 494 sono ubicati in località __________ e delimitati verso la strada con una siepe; le proprietà sono dotate di due accessi veicolari situati alle estremità nord e sud del mapp. no. 316. I mapp. no. 316 e 494 sono superfici prative incolte in parte coperte anche con vegetazione boschiva spontanea. Il mapp. no. 317, invece, ospita una residenza secondaria che occupa parzialmente anche il confinante mapp. no. 316 ed è costituita da un immobile unico di fronte al quale si estende un prato ben curato contornato da cespugli ed alberi ad alto fusto (cfr. verbale di sopralluogo 3.5.2007). Verso il lago le proprietà confinano con un’oasi di verde allo stato completamente naturale.Stando al vigente PR approvato il 19.9.1995 i mapp. no. 317 e 494, insieme ad altre proprietà coinvolte nella prima tappa dell’intervento in esame, formano un comprensorio catalogato come AP-EP con destinazione svago e balneazione. La part. no. 316 è invece assegnata alla zona di protezione della natura Zp1 (cfr. piano delle zone, piano del traffico e delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico, piano del paesaggio).

3.3.1. La procedura espropriativa è compromessa da gravi quanto insanabili vizi formali in parte esplicitamente sollevati dal comproprietario MCON 1 ed in parte accertabili d’ufficio.Primo fra tutti la compilazione errata sia dell’istanza di avvio della procedura espropriativa sia della tabella di espropriazione.3.2. Lo scopo della pubblicazione degli atti è di ragguagliare i proprietari ed altri interessati sui diritti espropriandi in modo da consentire loro di esercitare i diritti di difesa con piena cognizione di causa. La tabella di espropriazione con l’indicazione dei titolari dei diritti esproprandi è un requisito formale imprescindibile alla pubblicazione (art. 21 let. d Lespr.). Per individuare i titolari l’ente espropriante deve attenersi alle iscrizioni risultanti a RF (Hess/Weibel, Das Enteignugsrecht des Bundes, 1986, ad art. 31 no. 7).Quando sono espropriati i diritti di una comunione ereditaria la tabella d’espropriazione deve comprendere un elenco di tutti gli eredi ed un avviso personale dev’essere notificato a ciascuno di essi, pena l’annullamento della procedura (cfr. RtiD I-2005 no. 29).Lo stesso vale quando i diritti espropriati appartengono ad una comproprietà. Quest’ultima, infatti, non ha capacità di parte né capacità processuale; solo i singoli comproprietari in litisconsorzio hanno legittimazione attiva (cfr. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, ad art. 646 no. 70, ad art. 653 no. 6; Cocchi/Trezzini, CPC, 2000, ad art. 41 no. 13; Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Diss. 1989, p. 13). Pertanto, analogamente al caso della comunione ereditaria, l’indicazione esatta dei singoli comproprietari nella tabella di espropriazione e l’intimazione di un avviso personale ad ognuno di essi sono esigenze inderogabili.3.3. In concreto l’istanza di avvio della procedura espropriativa è diretta genericamente contro gli “__________”; la medesima intestazione è riportata sulla tabella di espropriazione che peraltro non menziona i componenti della presunta comunione ereditaria.L’errore in cui è incorso l’ente espropriante è quindi manifesto poiché gli espropriati non formano una comunione ereditaria, bensì una comproprietà in ragione di 1/7 per ciascun comproprietario, e questo sin dal 2002 (cfr. estratto RF). Ciò era facilmente verificabile a RF.Già solo per questo motivo, ossia per l’indicazione errata ed incompleta dei titolari dei diritti espropriandi, l’istanza di avvio del procedimento e la tabella di espropriazione appaiono dunque viziate.

4.4.1. Il predetto vizio si è fatalmente ripercosso sull’avviso personale.A norma dell’art. 25 cpv. 1 e 2 Lespr. l’avviso personale dev’essere intimato ai titolari dei diritti espropriandi figuranti nei pubblici registri o altrimenti noti, unito ad un estratto della tabella di espropriazione. Ancora una volta, per l’invio l’ente espropriante deve attenersi alle risultanze del RF ma può destinare l’avviso anche a terzi qualora, a suo giudizio, possano essere considerati come aventi diritto (Hess/Weibel, op. cit., ad art. 31 no. 7).4.2. In concreto, per ammissione stessa del Comune, l’avviso personale è stato inviato solamente all’avv. __________ quale rappresentante degli “eredi fu __________ “ (cfr. lettera dell’8.5.2007). La circostanza risulta in effetti anche dallo scritto dello stesso avv. __________ del 3.7.2006 agli atti. La notificazione errata ed incompleta dell’avviso costituisce dunque un’omissione palese. Tanto più che, per quanto riguarda il comproprietario Zimmerli, il Comune sapeva sin dal giugno 2003 che non era più rappresentato dall’avv. __________ (cfr. lettera 5.6.2003).Ora, è vero che il mancato invio dell’avviso personale non è motivo di nullità della procedura bensì inibisce la decorrenza del termine di perenzione di 30 giorni (art. 24 Lespr.) entro il quale l’avente diritto può notificare eventuali pretese espropriative (Hess/Weibel, op. cit., ad art. 31 no. 12; DTF 116 Ib 394). Da ciò deriva, del resto, la ricevibilità dell’istanza/notifica che il comproprietario MCON 1 ha presentato ben oltre il termine legale di pubblicazione.E’ però altrettanto vero che l’ente pubblico non può eludere un requisito di forma normativamente sancito per il solo motivo che la trattativa sulla vendita dei fondi è avvenuta per il tramite del legale dei proprietari (cfr. corrispondenza nell’inc. congiunto no. 10.2004.91).Ciò indipendentemente dal fatto che, in definitiva, tutti i comproprietari hanno avuto modo di esprimersi in merito all’intervento espropriativo.

5.5.1. Un ulteriore vizio formale è riscontrabile nella documentazione allegata all’istanza di pubblicazione.5.2. Gli atti di espropriazione devono comprendere, tra l’altro, un progetto dal quale risultino la natura, l’ubicazione, l’estensione ed il costo dell’opera (art. 21 let. b Lespr.). Se la pubblica utilità è già stata sanzionata in precedenza sulla base di norme speciali l’ente espropriante può essere autorizzato a presentare solo una relazione succinta sull’opera ed un progetto di massima senza l’indicazione dei costi (art. 22 Lespr.). Scopo del progetto è di circoscrivere l’opera che l’ente espropriante intende eseguire così da ragguagliare i proprietari ed altri interessati sui diritti espropriandi e da consentire loro di esercitare i diritti di difesa con piena cognizione di causa.5.3. Stando al vigente PR le part. no. 317 e 494 formano, insieme ad altri fondi limitrofi, un comprensorio a lago assegnato alla zona AP-EP riservata allo “svago ed alla balneazione”; la part. no. 316 è invece assegnata alla zona di protezione Zp1 (cfr. piano delle zone e piano del traffico e delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico).La zona AP-EP, come anche la confinante zona di protezione, sono entrambe state approvate dal Consiglio di Stato che si è limitato ad imporre al Comune il completamento della relativa norma di applicazione (cfr. ris. del 19.9.1995 p. 8, 10-11, 47-48; art. 6.4 NAPR doc. D). Il ricorso interposto dai proprietari contro gli azzonamenti è stato respinto (cfr. ris. cit. p. 31-32).Ne consegue che la pubblica utilità della zona AP-EP riferita allo “svago ed alla balneazione” e della zona di protezione Zp1 è stata sancita con l’approvazione del PR (art. 40 cpv. 2 LALPT). L’istituzione stessa della zona AP-EP, riservata per definizione ad uso pubblico, ha posto le basi per un futuro trasferimento di proprietà dei fondi vincolati onde attuare la destinazione di zona a fini pubblici disposta dal PR; ciò significa che i proprietari possono continuare ad usufruire dei fondi come in precedenza ma in via provvisoria e fintanto che le proprietà non saranno acquisite mediante contratto privato o in esito ad una procedura espropriativa dall’ente pubblico (cfr. TRAM 24.9.1998 N. 50.96.00009 in re Comune di L. consid. 2.3.1, 5.4.2007 N. 50.2006.1 in re R. consid. 2).Di principio, su tali basi, l’ente espropriante potrebbe essere autorizzato a presentare solo una relazione succinta sull’opera ed un progetto di massima senza l’indicazione dei costi (art. 22 Lespr.). In concreto, tuttavia, l’applicabilità di tale normativa non appare convincente per varie ragioni.Omessi i posteggi – che di contro sono previsti nell’inc. congiunto no. 10.2004.91 sia sul mapp. no. 321 che a cavallo dei mapp. no. 317, 494, 531, 318 e 319 – il piano d’intervento prevede la creazione di un centro balneare dotato di una serie di infrastrutture quando, in base al PR, non è del tutto chiaro se quel settore debba semplicemente essere lasciato libero per consentire l’accesso alla riva e la balneazione al pubblico oppure se siano autorizzate attrezzature anche a carattere edilizio e, in questo caso, secondo quali criteri debbano essere concepite. La volontà espressa in sede pianificatoria di proteggere l’ambiente e la vegetazione alla quale fa da corollario l’intenzione del Comune di demolire gli edifici e le darsene esistenti sembrerebbero, invero, deporre a favore della prima ipotesi e non della seconda. Seguendo questo ragionamento il progetto appare dunque incongruente sia nella misura in cui si propone di rivalorizzare il paesaggio naturale ma nel contempo pretende di creare un vero e proprio lido attrezzato di tutto punto, sia là dove indica che sarà insediato “soltanto il minimo di infrastrutture edificate” ma include nel concetto anche 2 piscine che, oggettivamente, non solo non sono “indispensabili per il buon funzionamento” di un centro balneare già ubicato a lago ma per di più mal si conciliano con l’intento di rivalutare il paesaggio.Ma anche ammettendo che nel principio l’opera sia attuabile – l’art. 6.4 NAPR sembra ammettere, anche se del tutto genericamente, interventi costruttivi e di sistemazione del terreno – in ogni caso essa non ha ottenuto l’avallo dall’Ufficio protezione della natura e, soprattutto, è presentata secondo criteri talmente generici da palesare l’indecisione del Comune che, in realtà, ancora non ha risolto quale nuovo aspetto conferire al comprensorio; ciò potrebbe anche essere dovuto al fatto che la soluzione a suo tempo scelta dal Comune di __________ non risponda più ai bisogni reali del nuovo Comune di ISEP

1. Inoltre, sempre nel progetto e nella relazione tecnica si auspicano marciapiedi dove il PR non ne prevede e addirittura si prospetta l’ampliamento della struttura, nel corso di una seconda tappa, ai sedimi adiacenti, quando questi sono dichiaratamente gravati con un vincolo di protezione (cfr. relazione p. 2 e 3).Insomma, che il piano di intervento sia “sommariamente indicativo” e quindi si riduca sostanzialmente ad un’idea ancora tutta da sviluppare ed approfondire in futuro dopo l’acquisizione dei terreni e nell’ambito di una procedura di concorso secondo la Legge sulle commesse pubbliche, lo ammette lo stesso progettista. Così si dimentica, tuttavia, che l’iter corretto è esattamente quello inverso ed implica, dapprima, l’approvazione del progetto definitivo, lo stanziamento del credito complessivo per la costruzione e l’acquisizione dei sedimi da parte del Consiglio Comunale e l’ottenimento di un preavviso favorevole da parte dell’Ufficio protezione della natura, e solo in seguito l’avvio della procedura di espropriazione. Difatti gli espropriati devono poter esercitare consapevolmente il diritto di essere sentiti e, in futuro, devono anche poter sollecitare la retrocessione qualora il Comune non usasse il terreno allo scopo previsto o lo adibisse ad uno scopo diverso da quello per cui è concessa l’espropriazione (art. 61 Lespr.). Entrambe tali ipotesi presuppongono ovviamente la conoscenza completa del progetto e le sue ripercussioni (cfr. TRAM 27.11.1992 N. ES 17/91 in re F. consid. 5).In quest’ottica la documentazione prodotta è dunque carente.

6.6.1. All’udienza di conciliazione del 17.1.2007 il Comune ha dichiarato di aver avviato separatamente e solamente le procedure di espropriazione dei mapp. no. 316, 317 e 494 rispettivamente del mapp. no. 531 poiché con gli altri proprietari erano ancora in corso trattative in vista di una cessione amichevole. Con ciò ha confermato l’argomentazione già opposta (nell’inc. congiunto no. 10.2004.91) alla contestazione di violazione del principio di unitarietà della procedura espropriativa per omessa espropriazione congiunta di tutte le proprietà interessate dalla proposta di intervento.6.2. Come già rilevato la pubblicazione degli atti ai sensi dell’art. 20ss Lespr. ha lo scopo di permettere ai proprietari colpiti da espropriazione di tutelare i loro diritti con piena cognizione di causa. L’esercizio di tali diritti implica la conoscenza dell’opera in senso lato, ossia di tutte le sue componenti progettuali e delle sue ripercussioni sulla proprietà, anche quelle di ordine economico. In quest’ottica l’opera non può essere intesa che come concetto unitario poiché altrimenti gli interessati non disporrebbero di tutte quelle informazioni indispensabili per un corretto esercizio del diritto di essere sentito. Perciò la procedura espropriativa per un’opera che coinvolge più fondi non può essere spezzettata, esattamente come non è possibile suddividere le pretese espropriative (Hess/Weibel, op. cit., ad art. 27 no. 12; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territorie, construction, expropriation, 2001, no. 1231; DTF 111 Ib 15 c. 5c p. 22).La necessità di trattare nello stesso modo tutte le proprietà colpite da un medesimo progetto, tra l’altro fornendo le medesime indicazioni a tutti i proprietari anche in punto alle indennità, scaturisce dallo stesso principio della parità di trattamento. Analogamente il Tribunale di espropriazione deve avere un quadro globale e preciso della situazione e disporre di tutti gli elementi necessari al giudizio, essendo impensabile che si pronunci anche solo in via incidentale – in merito ad un’opposizione o una domanda di modifica dei piani – senza conoscere le sorti di tutti i terreni coinvolti nel progetto.6.3. In concreto è circostanza incontrovertibile che il Comune concepisca la proposta di intervento come opera unitaria; lo si desume sia dalla relazione tecnica sia dagli atti pubblicati che, fatta eccezione per le aree adibite a posteggio, sono identici per entrambe le procedure. Pertanto l’avvio di una sola procedura nei confronti di tutti i proprietari o, quantomeno, di tutti quelli coinvolti nella prima tappa era un’esigenza imprescindibile. Infatti se è vero che in virtù del principio di sussidiarietà l’espropriazione rappresenta l’ultima ratio, è però altrettanto vero che una trattativa privata non può protrarsi all’infinito né condizionare l’avvio della procedura espropriativa a seconda del libero arbitrio dell’ente pubblico (Hess/Weibel, op. cit., ad art. 1 no. 36, Vorbemerkungen zu art. 27-44 no. 4). Se per di più, come ammette il Comune, l’attuazione dell’opera non è imminente né urgente non v’è alcuna ragione per procedere in via coatta solo contro alcuni proprietari. In ogni caso lo stanziamento del credito da parte del Consiglio Comunale per l’acquisto dei mapp. no. 316, 317 e 494 (cfr. MM 59 del 21.2.2006 e ris. CC 24.4.2006) non è un motivo sufficiente già solo perché una volta scaduto può essere riproposto.Ora, prescindendo dai sedimi espropriandi, nonostante il tempo trascorso non si sa ancora nulla di preciso riguardo all’acquisto delle particelle restanti. Stando alla documentazione prodotta la trattativa con la proprietaria del mapp. no. 319 si è arenata nel 2002 (cfr. lettera 10.7.2002) e quella con il proprietario del mapp. no. 493 nel 2003 (cfr. lettera 24.6.2003). Con il Comune di __________, proprietario dei mapp. no.539, 495, 312 e 313 – che non è aggregato, che auspica la creazione di un bagno pubblico ma che sta pure valutando la possibilità di costruire un porto (cfr. lettera 6.6.2002) – non è stato raggiunto alcun accordo definitivo. Infine manca una qualsiasi indicazione in merito all’acquisizione del mapp. no. 315.A ciò si aggiunge che per i mapp. no. 493, 319 e 315 nemmeno sono stati stanziati i crediti di acquisto e tantomeno è stato approvato il credito di costruzione anch’esso solo stimato sommariamente in fr. 4'750'000.-.

7.I vizi accertati sono insanabili e di conseguenza la procedura non può che essere annullata senza che sia necessario entrare nel merito delle ulteriori censure sollevate dagli opponenti.

8.Resta naturalmente pendente il procedimento di cui all’inc. no. 10.2007.2 dipendente da istanza di indennizzo per espropriazione materiale del 12.8.2005.

richiamata                       la Legge di espropriazione dell’8 marzo 1971

dichiara

e pronuncia:1.     L’istanza 17.1.2007 è accolta e di conseguenza la procedura di espropriazione formale dei mapp. no. 316, 317 e 494 RFD di __________, è annullata.

2.     La tassa di giustizia e le spese in fr. 500.- sono a carico dell’ente espropriante con l’obbligo di rifondere fr. 1'500.- a MCON 1 e fr. 1'500.- agli altri comproprietari per ripetibili.

3.     Contro la presente pronuncia è data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo, Lugano, nel termine di trenta giorni dall’intimazione.

4.     Intimazione a:

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per il Tribunale di espropriazione

la Presidente                                                                        Il segretario giudiziario

Margherita De Morpurgo                                                       Enzo Barenco