ZK2 2023 62

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. Oktober 2023 ZK2 2023 62 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen A.________ AG, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 26. Juli 2023, ZES 2023 350 und 447);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin an. Zur Begründung führte das Handelsregister aus, es sei über das Fehlen eines Rechtsdomizils der Berufungsführerin an der im Handelsregister einge- tragenen Adresse informiert worden. Es habe die Berufungsführerin mit ein- geschriebenem Brief vom 26. September 2022 aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintragung im Handelsregister anzumel- den oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Diese Aufforderung habe nicht zugestellt werden können. Am 26. September 2022 habe es zudem eine Kopie der Aufforderung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats, D.________, gesandt und am ________ habe es die Auffor- derung öffentlich im schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im kantonalen Amtsblatt publiziert, woraufhin kein neues Domizil angemeldet worden sei (Vi- act. A/I; Vi-act. B2 f.). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 16. Juni 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 3. Juli 2023 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kostenvor- schuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit die fehlenden Organe allenfalls er- nannt werden könnten (Vi-act. E1 f.). Diese Verfügung konnte postalisch nicht zugestellt werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. E1 f.) und der Erstrichter lud die Berufungsführerin daraufhin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 öffentlich vor (angefochtene Verfügung, E. 3; Vi-act. E3). Nachdem die Berufungsführerin säumig geblieben war (angefochtene Verfügung, E. 3), ver- fügte der Erstrichter am 26. Juli 2023 Folgendes:

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1. Die Bestimmung eines Rechtsdomizils für die A.________ AG un- terbleibt.

2. Die A.________ AG mit Sitz in Freienbach wird aufgelöst.

3. Es wird die Liquidation der A.________ AG nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ AG auferlegt.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Zufertigung] Dagegen erhob die Berufungsführerin am 5. September 2023 Berufung beim Kantonsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es sei die Berufungsfrist gestützt auf Art. 148 ZPO wiederherzu- stellen.

2. Es sei die Verfügung betreffend die Auflösung der A.________ AG vom 26. Juli 2023 im Verfahren ZES 2023 350 / ZES 2023 447 (konkursamtliche Liquidation) aufzuheben.

3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keinen Organisationsman- gel mehr aufweist.

4. Das Handelsregisteramt Schwyz sei anzuweisen, die Anmeldung von Herrn E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats der Kläge- rin mit Einzelunterschrift sowie die Adressänderung der A.________ AG zu vollziehen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Erstrichter verzichtete mit Aktenüberweisungsschreiben vom 3. Oktober 2023 auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5).

2. Die Berufungsführerin macht zunächst geltend, sie habe an der erst- instanzlichen Verhandlung am 26. Juli 2023 wegen Unkenntnis vom laufenden Verfahren nicht teilgenommen. Von der angefochtenen Auflösungsverfügung habe sie erstmals durch den E-Mail-Verkehr mit dem Notariat Höfe am

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14. August 2023 Kenntnis erhalten. Das Notariat Höfe habe ihr erst am

21. August 2023 den Grund für die Auflösung mitgeteilt, nämlich das Bestehen eines Organisationsmangels durch fehlende ordentliche Vertretung wegen Abmeldung des Verwaltungsrats nach Dubai (KG-act. 1, N 5 f.). Mit diesen Vorbringen stellt sich die Berufungsführerin sinngemäss auf den Standpunkt, dass im erstinstanzlichen Verfahren die Voraussetzungen für die Zustellung mittels öffentlicher Bekanntmachung nicht erfüllt gewesen seien.

a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Per- sonen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse An- spruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimm- te Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffe- nen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikati- on im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustel- lung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienli- chen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.).

Kantonsgericht Schwyz 5 Veranlasst das Gericht eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vor- aussetzungen dafür offensichtlich nicht gegeben sind, ist der Entscheid mit einem derart schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet, dass er nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel als nichtig erscheint (Urteil des Bun- desgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.2). Nichtigkeit liegt etwa vor, wenn der Entscheid zufolge einer unzulässigen Vorladung durch öffentli- che Bekanntmachung und ohne dass der Vorgeladene vom Prozess Kenntnis erhielt und daran teilnehmen konnte, erging (BGE 136 III 571, E. 6.2 f. = Pra 100 [2011] Nr. 53; Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.1). Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen Instan- zen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittel- verfahren festgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom

12. April 2021, E. 3.3.3).

b) Nach Überweisung der Sache durch das Handelsregister am 13. Ju- ni 2023 an den Erstrichter (Vi-act. A/I) versuchte dieser der Berufungsführerin die Verfügung vom 16. Juni 2023 betreffend Aufforderung zur Wiederherstel- lung des rechtmässigen Zustands etc. zuzustellen (Vi-act. E1). Nachdem die Post die Sendung mit dem Hinweis „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert hatte (Vi-act. E1, Couvert), lud der Erstrichter die Berufungsführerin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 öffentlich vor, ohne zuvor weitere Zustellversuche betreffend die Verfügung vom 16. Ju- ni 2023 sowie die publizierte Vorladung vorzunehmen (vgl. angefochtene Ver- fügung, E. 1–3; vgl. Vi-act. E1–3). Obwohl die im Handelsregister eingetrage- ne Adresse der Berufungsführerin „c/o D.________“ offensichtlich der privaten Adresse des einzigen Mitglieds des Verwaltungsrats entsprach (Vi-act. B1) und diese dem Erstrichter mithin bekannt war, lassen sich den Akten keine Hinweise entnehmen, dass er diesbezügliche Nachforschungen angestellt und die Verfügung vom 16. Juni 2023 oder die Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung dem erwähnten einzigen Verwaltungsratsmitglied mit Ein-

Kantonsgericht Schwyz 6 zelzeichnungsberechtigung (vgl. Vi-act. B1) zuzustellen versucht hätte (vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesge- richts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4.1 f.; Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 141 ZPO N 2). Ange- sichts des Hinweises der Post, der Empfänger habe nicht ermittelt werden können (Vi-act. E1, Couvert), hätte der Erstrichter im Rahmen zumutbarer Nachforschungen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO aber mindestens Abklärungen bei der Post, auf der kantonalen Personendatenplattform „GE- RES“ und/oder beim Einwohneramt der Gemeinde Freienbach zur aktuellen Adresse von D.________ treffen müssen, bevor er die Publikation im kantona- len Amtsblatt hätte veranlassen dürfen (vgl. Gschwend, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 141 ZPO N 2). Damit sind die vorstehend in E. 2a dargelegten Voraussetzungen für eine amtliche Publikation der erstrichterli- chen Vorladung der Berufungsführerin nicht erfüllt und diese Zustellung er- weist sich als unzulässig. Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung der Verfügung vom 16. Juni 2023 (Vi-act. E1 f.) sowie aufgrund der unzulässigen Publikation der Vorla- dung zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 (Vi-act. E3–6) keine Kenntnis von dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sin- ne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Die Berufungsführerin macht denn auch geltend, sie habe von der ange- fochtenen Auflösungsverfügung und mithin vom erstinstanzlichen Prozess erstmals am 14. August 2023 aufgrund des E-Mail-Verkehrs mit dem Notariat Höfe erfahren (KG-act. 1, N 6). Weil die Berufungsführerin damit erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gelegenheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Erstrichter teilzunehmen, wurde ihr Anspruch auf rechtli- ches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene

Kantonsgericht Schwyz 7 Verfügung nichtig ist (vorstehend E. 2a; vgl. auch Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 318 ZPO N 13c). Die angefochtene Verfügung entfaltet somit keine Rechtswirkungen und die Sache wäre grundsätzlich zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückzuweisen. Weil es sich bei dem Gerichts- verfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR aber um ein nichtstreitiges Verfahren mit der Gesellschaft als einziger Partei handelt (Beschluss ZK2 2022 19 vom

6. Juli 2022, E. 3; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und 1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/Gür, Organisationsmangelver- fahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/2021, S. 172) und die Beru- fungsführerin die Behebung des Organisationsmangels geltend macht, die grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmängelverfahren gegen- standslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzuschreiben ist (Mül- ler/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in: AJP 1/2016, S. 57), was das Gericht (auch) im Rechtsmittelverfahren von Am- tes wegen feststellen und verfügen kann (Gschwend/Steck, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 3 f.), ist die Abschreibung des Verfah- rens zu prüfen.

c) Mit dem eingereichten Protokoll der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 24. August 2023 betreffend Bestellung von E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (KG-act. 1/5) und der von E.________ unterzeichneten und von der „F.________“ eingereichten Adressänderungsanmeldung an das Handelsregister vom 28. August 2023, wonach die Adresse der Berufungsführerin künftig „c/o F.________“ laute (KG-act. 1/6 f.), fehlt es der Berufungsführerin nicht (mehr) an einem Rechts- domizil, d.h. an einer Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz er- reicht werden kann (vgl. Art. 2 lit. b HRegV), und es besteht insofern auch kein Organisationsmangel (mehr) im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR. Die

Kantonsgericht Schwyz 8 Behebung des Organisationsmangels mit der Berufung führt wie erwähnt da- zu, dass das Organisationsmängelverfahren gegenstandslos wird, womit das vorliegende Verfahren trotz Fehlens eines entsprechenden Parteiantrags von Amtes wegen abzuschreiben ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018, E. 2.2).

d) Bei diesem Verfahrensausgang, d.h. weil das Fristwiederherstellungs- gesuch mangels Säumnis (aufgrund der Nichtigkeit der angefochtenen Verfü- gung) gegenstandslos wird, erübrigen sich Ausführungen zum Fristwiederher- stellungsgesuch der Berufungsführerin (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 4). Im Übrigen ist die Handelsregisterein- tragung nicht Gegenstand des vorliegenden Organisationsmängelverfahrens, weshalb für eine Anweisung an das Handelsregisteramt betreffend Vollzug der Adressänderung und der Anmeldung von Herrn E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats, wie sie die Berufungsführerin beantragt, keine Grundlage besteht.

3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, wel- ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei un- nötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter- Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien

Kantonsgericht Schwyz 9 versteifen und hat alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Organisations- mängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstandlos und ist es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesellschaft, die den Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tragen (Mül- ler/Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO).

b) Weil die Berufungsführerin den Organisationsmangel durch den Wegzug von D.________ nach Dubai (KG-act. 1, N 6 f.) ohne Anmeldung des neuen Domizils beim Handelsregister selbst verursachte und sie mithin Anlass zum Verfahren gab, sie trotz mehrfacher Aufforderungen durch das Handelsregis- teramt kein neues gültiges Rechtsdomizil bezeichnete bzw. erst am 24. Au- gust 2023 den Organisationsmangel behob und insofern die Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens bewirkte, sind ihr die daraus entstandenen Kosten vor der hiesigen Instanz zuzuschreiben. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, der Berufungsführerin die (wegen der Gegenstandslosigkeit reduzierten) Kos- ten für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 800.00 aufzuerlegen. Die Nichtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung bleibt aus den soeben dargelegten Gründen bei der Kostenverursachung zweitrangig. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die erstinstanzliche Kosten- auflage gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufgrund deren Nichtigkeit entfällt;-

Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen:

1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge- richt Höfe vom 26. Juli 2023 festgestellt.

2. Das Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Rest des von der Berufungsführerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1’200.00 wird ihr nach definitiver Erledigung zurückerstattet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskas- se (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 25. Oktober 2023 amu