ZK2 2020 16

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. Dezember 2020 ZK2 2020 16 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

1. A.________, In Sachen 2. B.________, Gesuchsgegnerinnen und Berufungsführerinnen, beide vertreten durch C.________, gegen

1. D.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch E.________,

2. F.________,

3. G.________,

4. H.________,

5. I._________, Ziff. 2–5 Gesuchsgegner und Berufungsgegner, betreffend vorsorgliche Beweisführung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 1. April 2020, ZES 2019 254);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) D.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) gelangte am 23. April 2019 an das Bezirksgericht Schwyz und stellte folgenden Antrag (Vi-act. 1 f.): Gestützt auf Art. 158 ZPO ersuche ich das Bezirksgericht Schwyz, den aktuellen Verkehrswert der Liegenschaft GB xx lllgau mittels eines rich- terlichen Gutachtens im Sinne der vorsorglichen Beweisaufnahme ermit- teln zu lassen. Nachdem der Gesuchsteller u.a. darauf aufmerksam gemacht worden war, dass in seinem Gesuch die Namen und Adressen sämtlicher Gesuchsgegner bzw. Miteigentümer der betroffenen Liegenschaft fehlten (Vi-act. 4), reichte er mit Faxeingabe vom 4. Mai 2019 eine Auflistung folgender Miteigentümer ein: A.________, B.________, F.________, G.________, H.________ und I.________ (Vi-act. 5). Daraufhin wurde den Parteien J.________ als Gutach- ter vorgeschlagen (Vi-act. 6). Der Gesuchsteller sowie F.________, G.________ und H.________ erklärten sich mit dem vorgeschlagenen Gut- achter einverstanden (Vi-act. 13, 15, 16, 21, 23 und 40), während sich I.________ hierzu nicht vernehmen liess (vgl. Vi-act. 33 f.). A.________ und B.________ beantragten am 14. Juni 2019, es sei auf das Gesuch vom

23. April 2019 nicht einzutreten. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen, subeventualiter sei ihnen die Frist zur Stellungnahme zum vorgeschlagenen Gutachter angemessen zu erstrecken, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers (Vi-act. 18, S. 1). Mit Eingabe vom 5. März 2020 hielten A.________ und B.________ an ihren Anträgen vom 14. Juni 2019 fest und machten zusätzlich geltend, es sei umgehend mit Erlass eines Zwi- schenentscheids über das Vorliegen der Eintretensvoraussetzungen zu ent- scheiden, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstel- lers (Vi-act. 47).

b) Mit Verfügung vom 1. April 2020 entschied der Einzelrichter am Bezirks- gericht Schwyz was folgt:

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1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird gutgeheissen.

2. Es wird eine gerichtliche Verkehrswertschätzung der Liegenschaft GB xx, Gemeinde Illgau, angeordnet.

3. Als sachverständige Person wird Herr J.________ eingesetzt.

4. Die sachverständige Person wird darauf aufmerksam gemacht, dass sie zur Wahrheit verpflichtet ist und ihr Gutachten fristgerecht abzuliefern hat (Art. 184 ZPO). Die Abgabe eines wissentlich fal- schen Befundes kann nach Art. 307 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden, die Verletzung der Schweigepflicht gemäss Art. 320 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe. Erstattet die sachverständige Person das Gutachten nicht frist- gemäss, so kann das Gericht den Auftrag widerrufen und eine an- dere sachverständige Person beauftragen. Das Gericht kann ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutach- ten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person beizie- hen (Art. 188 ZPO). Die sachverständige Person ist berechtigt, mit den Parteien direkt zu verkehren, namentlich sie aufzubieten und persönlich zu befra- gen sowie ihnen die erforderlichen Unterlagen abzufordern. Die Verweigerung von Auskünften oder die Verweigerung der Heraus- gabe von Akten, etc., ist dem Bezirksgericht Schwyz zu melden, desgleichen, wenn sich die Einvernahme von Zeugen o.ä. als er- forderlich erweisen würde (vgl. Art. 186 ZPO). lm Übrigen ist die sachverständige Person ausschliesslich dem Bezirksgericht Schwyz gegenüber verantwortlich und hat insbe- sondere Weisungen nur von diesem entgegenzunehmen. Das Gutachten ist in 10-facher Ausfertigung unter Beigabe der Ho- norarnote zu erstatten. Die sachverständige Person wird ersucht, das Gutachten bis spätestens Ende Mai 2020 zu erstatten.

5. Die Höhe der Prozesskosten sowie deren Verteilung werden mit separatem Kostenentscheid bei Beendigung des Verfahrens fest- gesetzt. 6./7. [Rechtsmittelbelehrung und Zufertigung]

c) Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und B.________ (nachfol- gend: Berufungsführerinnen) am 14. April 2020 fristgerecht Berufung beim Kantonsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1);

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1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz [recte: des Ein- zelrichters am Bezirksgericht Schwyz] vom 1. April 2020 (Proz. ZES 2019 254) vollumfänglich aufzuheben und es sei auf das Gesuch von D.________ um vorsorgliche Beweisführung nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz [rec- te: des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz] vom 1. April 2020 (Proz. ZES 2019 254) vollumfänglich aufzuheben und es sei das Gesuch von D.________ um vorsorgliche Beweisführung abzuwei- sen.

3. Subeventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz [recte: des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz] vom 1. April 2020 (Proz. ZES 2019 254) vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. gesetzl. MWST. zulasten der Berufungsbeklagten und den folgenden Verfahrensanträgen:

1. Es sei die Vollstreckung der angeordneten vorsorglichen Beweis- führung aufzuschieben und es sei der Vorinstanz zu untersagen, die beabsichtige Verkehrswertschätzung in Auftrag zu geben bzw. sei eine in Auftrag gegebene Verkehrswertschätzung zu sistieren.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. gesetzl. MWST. zulasten der Berufungsbeklagten Mit Aktenüberweisungsschreiben vom 23. April 2020 teilte der Erstrichter mit, es liege eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.00 vor und es seien keine Kautionsgründe bekannt. Des Weiteren äusserte er sich zur Frage der Zulässigkeit der Faxeingabe des Gesuchstel- lers vom 4. Mai 2019 (Vi-act. 5) und wies ferner darauf hin, dass er dem Gut- achter mündlich mitgeteilt habe, dieser solle einstweilen keine Bemühungen für die Verkehrswertschätzung unternehmen, um unnötige Kosten zu vermei- den (KG-act. 5). Der Gesuchsteller (nachfolgend: Berufungsgegner 1) stellte mit Berufungsantwort vom 30. April 2020 sodann folgende Rechtsbegehren (KG-act. 7):

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1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Schwyz vom 1.4.2020 (ZES 2019 254) sei zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsklägerinnen. F.________, G.________ und H.________ (nachfolgend: Berufungsgegner 2 bis 4) sowie I.________ (nachfolgend: Berufungsgegnerin 5) liessen sich in- nert Frist nicht vernehmen (vgl. KG-act. 2 und 4). Die Berufungsführerinnen ersuchten mit Eingabe vom 25. Mai 2020 um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und einer Parteiverhandlung (KG-act. 11). Den Parteien wurde daraufhin mit Verfügung vom 27. Mai 2020 mitgeteilt, dass die Anord- nung eines zweiten Schriftenwechsels sowie einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich und das Verfahren grundsätzlich spruchreif sei (KG-act. 12).

2. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Auf die vorsorgliche Beweis- führung sind die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen und das Summarverfahren anwendbar (Art. 158 Abs. 2 ZPO, Art. 261 ff. und Art. 248 lit. d ZPO; Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 23 zu Art. 158 ZPO). Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 Abs. 1 ZPO), wel- ches den Anforderungen gemäss Art. 221 i.V.m. Art. 219 ZPO zu genügen hat (Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO). Die vorsorgliche Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse soll gemäss der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen und dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (BBl 2006 7315). Ferner kann die vorsorgliche Beweisführung auch die aussergerichtli- che einvernehmliche Streitbeilegung fördern und eine Vereinfachung des Hauptprozesses bezwecken (Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO; vgl. Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A.

Kantonsgericht Schwyz 6 2019, § 18 N 141; vgl. BGE 140 III 12, E. 3.3.3). Weil das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines da- mit zu beweisenden Anspruchs abhängt, kann die vorsorgliche Beweisführung nach der bundesgerichtlichen Praxis nur mit Blick auf einen konkreten materi- ell-rechtlichen Anspruch verlangt werden (BGE 140 III 16, E. 2.2.2; 138 III 76, E. 2.4.2). Die gesuchstellende Partei muss daher das Vorliegen eines Sach- verhalts glaubhaft machen, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen den Prozessgegner gewährt und zu dessen Beweis das ab- zunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113, E. 4.4.1; 138 III 76, E. 2.4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_597/2018 vom 27. Juni 2019, E. 1.4.1). Die vorsorgliche Beweisabnahme kann nicht nur zur Durchsetzung eines ma- teriell-rechtlichen Anspruchs, sondern auch zur Abwehr eines solchen verlangt werden (vgl. Brönnimann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N 13 zu Art. 158 ZPO; vgl. Fellmann, a.a.O., N 17 und 19g zu Art. 158 ZPO).

3. a) Die Berufungsführerinnen machen zunächst geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer notwendigen Streitgenossenschaft sämtlicher Mit- eigentümer des Grundstücks Parz.-Nr. (yy) xx GB Illgau, aus (KG-act. 1, Ziff. I.b.7). Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung habe der Berufungs- gegner 1 gestellt, weil er eine Teilungsklage vonseiten der Berufungsführerin- nen befürchtet habe und seine Prozesschancen und -risiken habe abschätzen wollen (KG-act. 1, Ziff. I.b.9). Gemäss den Angaben des Berufungsgegners 1 benötige dieser die Verkehrswertschätzung, um sie den Gegenparteien im befürchteten Teilungsklageverfahren entgegenzuhalten. Nebst dem Beru- fungsgegner 1 seien damit lediglich die Berufungsführerinnen notwendige Parteien des Gesuchsverfahrens. Den weiteren Miteigentümern wolle der Be- rufungsgegner 1 die Verkehrswertschätzung nicht entgegenhalten. Demnach würden die im vorinstanzlichen Verfahren als Gesuchsgegner geführten Beru- fungsgegner 2 bis 4 und die Berufungsgegnerin 5 eine einfache Streitgenos- senschaft und die beiden Berufungsführerinnen eine notwendige Streitgenos-

Kantonsgericht Schwyz 7 senschaft bilden (KG-act. 1, Ziff. I.b.10). Daraus folge, dass die Berufungsfüh- rerinnen ihre Berufung als notwendige Streitgenossinnen führen könnten, oh- ne dass die übrigen Gesuchsgegner am Berufungsverfahren teilnehmen müssten (KG-act. 1, Ziff. I.b.11). Für den Fall, dass die Berufungsinstanz von einer notwendigen Streitgenossenschaft ausgehe, würden die Berufungsfüh- rerinnen die Berufung vorsorglich gegen sämtliche genannten Berufungsgeg- ner richten. Die Regelung, wonach ausnahmsweise ein einzelner notwendiger Streitgenosse zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert sei, müsse auch für interne Streitigkeiten zwischen Miteigentümern gelten (KG-act. 1, Ziff. I.b.12 f.). Die Legitimation der Berufungsführerinnen sei folglich sowohl für die einfache als auch für die notwendige Streitgenossenschaft zu bejahen. Im Falle der einfachen Streitgenossenschaft sei gegenüber den Berufungsgeg- nern 2 bis 4 und der Berufungsgegnerin 5 ein Abweisungsentscheid zu fällen, zumal es für diese Parteien an der Passivlegitimation fehlen würde. Im Falle der notwendigen Streitgenossenschaft wären sie zwingend als Berufungsgeg- ner zu führen, weil sie selbst kein Rechtsmittel ergriffen hätten (KG-act. 1, Ziff. I.b.14).

b) Der Berufungsgegner 1 bringt dagegen vor, bei der Klage auf Feststel- lung der Wirksamkeit der Aufhebung bei Miteigentum kombiniert mit der Tei- lungsklage müssten alle Miteigentümer am Gerichtsverfahren teilnehmen. Es liege ein klassischer Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft i.S.v. Art. 70 Abs. 1 ZPO vor. Das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung stehe in engem und unbestrittenem Zusammenhang mit dem erwähnten Klagever- fahren, weshalb es folgerichtig sei, dass alle Miteigentümer aktiv- oder passiv- legitimiert mitwirken würden. Weitere Ausfrührungen würden sich erübrigen, weil die Legitimation der Berufungsführerinnen von Amtes wegen zu prüfen sei (KG-act. 7, S. 3).

c) aa) Sind mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemäss

Kantonsgericht Schwyz 8 Art. 70 Abs. 1 ZPO gemeinsam klagen oder beklagt werden. Eine sogenannte notwendige Streitgenossenschaft liegt vor, wenn mehrere Personen zwingend gemeinsam als Kläger (aktive notwendige Streitgenossenschaft) oder als Be- klagte (passive notwendige Streitgenossenschaft) auftreten müssen, weil das streitige Rechtsverhältnis nur allen Streitgenossen gegenüber einheitlich fest- gestellt werden kann (Gross/Zuber, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom- mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N 7 zu Art. 70 ZPO). Klagen trotz Bestehens einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht sämtliche Streitgenossen bzw. werden nicht sämtliche Streitgenossen einge- klagt, so fehlt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation und die Klage ist abzuweisen (Borla-Geier, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 7 zu Art. 70 ZPO; Ruggle, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, N 1 zu Art. 70 ZPO). Die Sachlegitimation ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen; unter der Herrschaft der Verhand- lungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festge- stellten Sachverhalts (BGE 118 Ia 129, E. 1, m.w.H.; Urteil des Bundesge- richts 4A_1/2014 vom 26. März 2014, E. 2.3; vgl. Ruggle, a.a.O., N 23 zu Art. 70 ZPO). Ob eine notwendige Streitgenossenschaft besteht, bestimmt sich nach dem anwendbaren materiellen Recht und ergibt sich in der Regel aus konkreten materiellen Bestimmungen oder seltener aus der Natur der Sache (Staehe- lin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 39 zu Art. 70 ZPO; Rug- gle, a.a.O., N 4 zu Art. 70 ZPO; vgl. BGE 137 III 455, E. 3.5 = Pra 101 [2012] Nr. 19). Weil es sich beim Verfahren um vorsorgliche Beweisführung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO um ein Hilfsverfahren im Hinblick auf einen allfälligen Hauptprozess handelt (BGE 141 I 241, E. 4.2.3) und weil die Parteien das Ergebnis der vorsorglichen Beweisabnahme im Hauptverfahren verwenden können (Brönnimann, a.a.O., Berner Kommentar, N 27 zu Art. 158 ZPO), rich-

Kantonsgericht Schwyz 9 tet sich die (Aktiv- und) Passivlegitimation des Verfahrens i.S.v. Art. 158 ZPO nach derjenigen des späteren Hauptprozesses (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF170005-O vom 28. April 2017, E. 4.3). Mit anderen Worten muss sich das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme gegen alle späteren Gegenparteien richten (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 15 85 vom 26. August 2015, E. 1b; vgl. Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 23 zu Art. 158 ZPO; vgl. auch Brönnimann, a.a.O., Berner Kommentar, N 22 zu Art. 158 ZPO). bb) Der Berufungsgegner 1 begründete sein Gesuch um vorsorgliche Be- weisführung vom 23. April 2019 u.a. damit, dass die Berufungsführerinnen betreffend den „K.________“ mit einer Auflösungsklage des Miteigentums drohen würden. Wie die Berufungsgegner 2 bis 4 wolle er keine Aufteilung in Stockwerkeigentum. Seine Familie habe eine grosse emotionale Bindung zum „K.________“ und würde niemals Anteile verkaufen. Er befürchte eine bevor- stehende rechtliche Auseinandersetzung und ersuche deshalb um Feststel- lung des aktuellen Verkehrswerts mittels eines Gutachtens. Damit könne al- lenfalls ein Prozess vermieden werden und es liessen sich die Prozesschan- cen und -kosten abschätzen, womit ein schützenswertes Interesse an einer derartigen vorsorglichen Beweiserhebung bestehe (Vi-act. 1 f.). Wie sich aus der erstinstanzlichen Eingabe der Berufungsführerinnen vom 14. Juni 2019 ergibt, reichten diese gleichentags Klage auf Feststellung der Zulässigkeit der Aufhebung und Durchführung der Teilung des Miteigentums gegen die restli- chen Miteigentümer – den Berufungsgegner 1, die Berufungsgegner 2 bis 4 und die Berufungsgegnerin 5 – ein (Vi-act. 18, Ziff. I.1 und Vi-act. 18/1, S. 2). Gegenstand des Hauptprozesses ist demnach die Aufhebung des Miteigen- tums (Art. 650 ZGB) und die Teilung der Sache (Art. 651 ZGB), welche Klagen verbunden werden können und an welchem Verfahren sämtliche Miteigentü- mer entweder auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite teilnehmen müssen (Domej/Schmidt, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerisches

Kantonsgericht Schwyz 10 Zivilgesetzbuch, 2. A. 2018, N 4 zu Art. 650 ZGB; vgl. Borla-Geier, a.a.O., N 33 zu Art. 70 ZPO; vgl. Duss Jacobi/Marro, Klagen und Rechtsbehelfe im Zivilrecht, 2016, N 13.91 f., 13.101 und 13.108 f.). Zwischen den Miteigentü- mern, die sich der Wirksamkeit der Aufhebungserklärung resp. der Aufhebung widersetzen, besteht eine (passive) notwendige Streitgenossenschaft (Duss Jacobi/Marro, a.a.O., N 13.92, 13.101, 13.103, 13.109 und 13.121; vgl. Do- mej/Schmidt, a.a.O., N 4 zu Art. 650 ZGB). Angesichts dessen, dass im Hauptprozess, wie vom Berufungsgegner 1 befürchtet, die Berufungsführerin- nen als Klägerinnen auftreten, besteht zwischen den übrigen Miteigentümern

– dem Berufungsgegner 1, den Berufungsgegnern 2 bis 4 sowie der Beru- fungsgegnerin 5 – eine notwendige Streitgenossenschaft. Da sich die Sachle- gitimation im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung wie vorstehend in E. 3c.aa dargelegt nach derjenigen des Hauptprozesses richtet und das Ge- such um vorsorgliche Beweisabnahme gegen alle späteren Gegenparteien gestellt werden muss, ist für das vorliegende Verfahren somit ebenfalls von einer notwendigen Streitgenossenschaft zwischen dem Berufungsgegner 1, den Berufungsgegnern 2 bis 4 sowie der Berufungsgegnerin 5 auszugehen. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung hätten die genannten Beru- fungsgegner demnach gemeinsam stellen müssen (vgl. vorstehend E. 3c.aa; vgl. BGE 137 III 455, E. 3.5 = Pra 101 [2012] Nr. 19). Im Berufungsverfahren blieb indes unangefochten, dass der Berufungsgegner 1 gemäss den Erwä- gungen des Erstrichters das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung allein initiierte, dass er den Antrag auf Erstellung eines Verkehrswertgutachtens in der Ich-Form stellte und dass die Gesuchseinreichung nicht im Namen bzw. mit Einverständnis der übrigen Berufungsgegner erfolgte (angefochtene Verfügung, E. 2.2). Die Ausnahme nach Art. 70 Abs. 2 ZPO, wonach rechtzei- tige Prozesshandlungen auch für säumige Streitgenossen wirken, gilt nicht für Handlungen, die eine Verfügung über den Streitgegenstand zur Folge haben (Staehelin/Schweizer, a.a.O., N 48 zu Art. 70 ZPO). Der Erstrichter erwog in- sofern zutreffend, dass der Berufungsgegner 1 nicht andere Parteien auf der klägerischen Seite in ein Verfahren involvieren könne, ohne von diesen mit

Kantonsgericht Schwyz 11 einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet zu sein (angefochtene Verfü- gung, E. 2.2). Zwar machten die Berufungsgegner 2 bis 4 im erstinstanzlichen Verfahren geltend, sie träten den Erklärungen des Berufungsgegners 1 bei (Vi-act. 21, 23, 40 und 43), vor der Rechtsmittelinstanz blieb aber zu Recht unangefochten, dass die Berufungsführerinnen gegen einen Parteiwechsel opponierten und dass damit die Voraussetzungen für einen Parteiwechsel i.S.v. Art. 83 Abs. 4 ZPO nicht erfüllt sind (angefochtene Verfügung, E. 2.2; vgl. hierzu Borla-Geier, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 70 ZPO und Domej, in: Ober- hammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 2. A. 2014, N 14 zu Art. 70 ZPO). Selbst bei Bejahung der Möglich- keit eines Parteiwechsels resp. eines Prozessbeitritts der Berufungsgegner 2 bis 4 würde es aber an der Aktivlegitimation fehlen, zumal sich die Berufungs- gegnerin 5 als notwendige Streitgenossin aufseiten der Gesuchsteller nicht beteiligte. Die Berufungsgegnerin 5 liess sich im erstinstanzlichen Verfahren auch nach Zustellung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung nicht ver- nehmen, was androhungsgemäss als Verzicht auf eine Stellungnahme zu be- handeln ist (Vi-act. 6, Ziff. 3; Vi-act. 12, 24–26 und 33 f.). Zudem opponierte sie gegen die Erstellung eines Verkehrswertgutachtens, indem sie selbststän- dig Berufung gegen den angefochtenen Entscheid erhob (KG-act. 1 [ZK2 2020 15]; vgl. Verfügung ZK2 2020 15 vom 6. Juli 2020 [Nichteintreten auf die Berufung mangels Leistung des Kostenvorschusses]). In Anbetracht dessen, dass die Berufungsgegnerin 5 vor der Rechtsmittelinstanz ihre Ableh- nung des Antrags auf vorsorgliche Beweisabnahme zum Ausdruck brachte und insofern ausgeschlossen werden kann, dass sie sich dem Gesuch des Berufungsgegners 1 hätte anschliessen wollen, kann offenbleiben, ob im erst- instanzlichen Verfahren eine Nachfrist zum Beitritt der nicht involvierten Streit- genossin anzusetzen gewesen wäre, wie dies in der Lehre z.T. gefordert wird (vgl. Ruggle, a.a.O., N 25 zu Art. 70 ZPO, m.w.H.). Im Übrigen spricht gemäss anderer Lehrmeinung ohnehin dagegen, dass die Nachfristansetzung i.S.v. Art. 132 ZPO formellen Mängeln vorbehalten ist (Borla-Geier, a.a.O., N 15 zu Art. 70 ZPO). Ob schliesslich die Ansetzung einer Nachfrist auch in Anwen-

Kantonsgericht Schwyz 12 dung von Art. 56 ZPO hätte erfolgen können, kann nach dem Gesagten eben- so offengelassen werden. Weil nicht sämtliche notwendigen Streitgenossen das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemeinsam stellten, hätte der Erstrichter das Gesuch wegen fehlender Aktivlegitimation somit abweisen müssen (vgl. vorstehend E. 3c.aa; vgl. BGE 137 III 455, E. 3.5 = Pra 101 [2012] Nr. 19). cc) Weil das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich mit allen Streitgenossen durchzuführen ist (Ruggle, a.a.O., N 23 zu Art. 70 ZPO) und weil vorliegend eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen den Berufungsgegnern 1, 2 bis 4 und 5 besteht (vgl. vorstehend E. 3c.bb), belangen die Berufungsführe- rinnen vor der Berufungsinstanz zu Recht sämtliche angeführten Berufungs- gegner.

4. Zusammenfassend ist der Eventualantrag (KG-act. 1, S. 2, Rechtsbe- gehren-Ziff. 2) der Berufungsführerinnen auf vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids teilweise gutzuheissen und das Gesuch des Beru- fungsgegners 1 um vorsorgliche Beweisführung mangels Aktivlegitimation abzuweisen (betr. „teilweise“ Gutheissung vgl. nachstehend E. 5). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Verfahrensantrag der Berufungsführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Es erübrigt sich ausserdem, auf die weiteren Anträge resp. Vorbringen der Berufungsführerin- nen einzugehen.

5. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie gemäss Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des erstinstanzli- chen Verfahrens. Vorliegend machen die Berufungsführerinnen zwar geltend, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien nach dem Ausgang des Verfahrens den Berufungsgegnern aufzuerlegen, weil aber der Erstrichter ins- besondere über die Höhe der vorinstanzlichen Prozesskosten noch gar nicht befand und der Rechtsmittelinstanz somit nicht bekannt ist, welche Kosten vor

Kantonsgericht Schwyz 13 Vorinstanz zumindest bislang angefallen sind, kann diesbezüglich heute kein Entscheid getroffen werden bzw. drängt es sich auf, dem Vorderrichter diese Prozesskostenregelung vorzubehalten (vgl. hierzu nachfolgend E. 6). Die Dis- positivziffer 5 der angefochtenen Verfügung ist folglich nicht aufzuheben, wo- bei in Bezug auf die Verteilung der erstinstanzlichen Prozesskosten bei vor- sorglicher Beweisführung nach Art. 158 ZPO grundsätzlich gilt, dass die ge- suchstellende Partei sowohl für die Gerichtskosten als auch für (eine) allfällige Entschädigung(en) der gesuchsgegnerischen Parteien aufzukommen hat (vgl. nachstehend E. 6; vgl. BGE 140 III 30, E. 3.3 f.).

6. Der Grundsatz, wonach es im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung keine unterliegende Partei gibt (BGE 140 III 30, E. 3.1; 139 III 33, E. 4; vgl. Beschluss ZK2 2017 86 vom 15. Februar 2018, E. 3), gilt nur für das erst- instanzliche Verfahren. Im Rechtsmittelverfahren gelangt das Unterliegerprin- zip zur Anwendung (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PF140028-O vom 22. August 2014, E. 5.2.2 f.; vgl. auch Beschluss ZK2 2018 10 vom 1. Juni 2018, E. 5, nicht publiziert in EGV-SZ 2018, A 3.2). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Sind am Prozess mehrere Per- sonen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Das Gericht bestimmt den auf die verschiedenen Per- sonen entfallenden Anteil an den Prozesskosten nach Ermessen (Rüegg/ Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 9 zu Art. 106 ZPO). Es kann die Pro- zesskosten unterschiedlich aufteilen oder allen Streitgenossen solidarisch auferlegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016, E. 3.1, nicht publiziert in BGE 142 III 581; Ruggle, a.a.O., N 45 zu Art. 70 ZPO). Im Übrigen kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen,

Kantonsgericht Schwyz 14 wenn beispielsweise eine Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen wurde (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO).

a) Angesichts dessen, dass die Berufungsführerinnen mit ihrem Antrag auf Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung insoweit durchdringen, als das Gesuch des Berufungsgegners 1 entsprechend ihrem Eventualantrag abzu- weisen ist, rechtfertigt es sich vorliegend, die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich den im Grundsatz unterliegenden Berufungsgegnern 1 bis 5 aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Obschon sich die Berufungsgeg- ner 2 bis 4 sowie die Berufungsgegnerin 5 vor der Rechtsmittelinstanz nicht vernehmen liessen, hat dieser Umstand nicht den Verlust ihrer Parteistellung zur Folge (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 8 zu Art. 106 ZPO; vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 5 zu Art. 106 ZPO). Daran ändert auch nichts, dass die Berufungsgegnerin 5 selbstständig Berufung gegen die angefochtene Verfügung erhob, zumal auf ihre Berufung wegen fehlender Leistung des Kos- tenvorschusses nicht eingetreten wurde (KG-act. 1 [ZK2 2020 15]; vgl. Verfü- gung ZK2 2020 15 vom 6. Juli 2020). Weil denn auch keine (eigentliche) erst- instanzliche Gerichtspanne infrage steht, sind die Berufungsgegner 2 bis 4 und die Berufungsgegnerin 5 zusammen mit dem Berufungsgegner 1 unter solidarischer Haftung prozesskostenpflichtig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_932/2016 vom 24. Juli 2017, E. 2.2.4).

b) Gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung praxisgemäss auch im Be- rufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2018 76 vom 11. Juli 2019, E. 4), beläuft sich das Honorar in summarischen Verfahren auf Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Die Berufungsführerinnen reichten trotz ihres Vorbehalts, eine Honorarnote nachzureichen (KG-act. 1, Ziff. V.56), keine spezifizierte Kostennote ins Recht. Der schwyzerische Gebührentarif verpflichtet die Gerichte nicht, eine Kostennote einzuholen (statt vieler: Urteil ZK1 2017 16 vom 3. Juli 2018, E. 4b.cc; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011,

Kantonsgericht Schwyz 15 E. 5.2). Die Vergütung ist deshalb nach pflichtgemässem Ermessen festzuset- zen (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Würdigung der Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA sowie in Berücksichtigung der 19-seitigen Berufungsschrift (KG-act. 1) und der einseitigen Eingabe vom 25. Mai 2020 (KG-act. 11) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 2’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Folglich haben die Berufungsgegner 1 bis 5 die Beru- fungsführerinnen mit pauschal Fr. 2'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) unter solidarischer Haftung zu entschädigen;-

Kantonsgericht Schwyz 16 beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 1 bis 4 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom

1. April 2020 aufgehoben und das Gesuch des Berufungsgegners 1 um vorsorgliche Beweisführung abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden den Beru- fungsgegnern 1 bis 5 unter solidarischer Haftung auferlegt. Die Kosten werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Berufungsführerinnen von Fr. 2’000.00 bezogen und die Berufungsgegner 1 bis 5 werden unter so- lidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsführerinnen Fr. 1‘500.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen. Der Restbetrag von Fr. 500.00 wird den Berufungsführerinnen nach definitiver Erledigung aus der Kantons- gerichtskasse zurückerstattet.

3. Die Berufungsgegner 1 bis 5 werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, die Berufungsführerinnen für das Rechtsmittelverfahren mit pauschal Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.

Kantonsgericht Schwyz 17

5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), F.________ (1/R), G.________ (1/R), H.________ (1/R), I.________ (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erle- digung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 9. Dezember 2020 kau