ZK2 2017 91

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 2. August 2018 ZK2 2017 91 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Berufungsführer, gegen B.________, Berufungsgegnerin, betreffend Testamentseröffnung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 20. November 2017, ZET 2017 124);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. In der Nachlasssache der am 20. April 2017 verstorbenen E.________ eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht March die von A.________ und F.________ am 24. April 2017 eingereichten letztwilligen Verfügungen am

20. November 2017 schriftlich folgendermassen:

1. Den Beteiligten wird je eine Kopie der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 29.12.1996 und des handgeschriebenen Zettels vom 22.01.2016 zugestellt. Die Vermächtnisnehmer erhalten ein sie betreffender Teilauszug. Die Originale der Verfügungen von Todes wegen werden im Gerichtsarchiv aufbewahrt.

2. Der gesetzlichen Erbin A sowie dem Willensvollstrecker A.________ wird auf schriftliches Verlangen eine auf sie lautende Erbbescheinigung ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetz- lichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht innert eines Monats ab Zustellung dieser Verfügung beim Einzelrichter des Bezirksgerichts March Einsprache erhoben wird (Art. 559 ZGB).

3. Es wird davon Vormerk genommen, dass A.________, C.________str. xx, Postfach, das Mandat als Willensvollstrecker angenommen hat.

4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des Nachlasses ist Sache des Willensvollstreckers. 5.-7. [Kosten und Rechtsmittelbelehrung].

8. Mitteilung an: [die gesetzliche Erbin A, den Willensvollstrecker und die Vermächtnisnehmer den sie betreffenden Auszug mit besonde- rer Anzeige]. Am 30. November 2017 erklärte der Willensvollstrecker A.________ gegen diese Verfügung beim Kantonsgericht Berufung. Er behauptet, die von der Erblasserin und ihrem vorverstorbenen Ehemann in ihren gleichlautenden Testamenten vorgesehene Stiftung zur Unterstützung von Projekten zur Bekämpfung und Verhinderung der Blindheit in Thailand sei als eingesetzte Erbin für den ganzen Nachlass zu betrachten und beantragt, Ziffer 2 des Dis- positivs der angefochtenen Verfügung so zu ändern, dass die Stiftung in Gründung an Stelle der Erbin A als „eingesetzte Erbin“ und als Berechtigte zur

Kantonsgericht Schwyz 3 Ausstellung einer Erbbescheinigung genannt wird. Die bisher als „gesetzliche Erbin A“ bezeichnete Schwester der Erblasserin sei als Vermächtnisnehmerin zu nennen und Ziffer 8 des Dispositivs entsprechend zu korrigieren. Eventuali- ter sei die Stiftung in Gründung neben der „gesetzlichen Erbin A“ als einge- setzte Erbin, subeventualiter als Nacherbin zu nennen. Die Beschwerdegeg- nerin liess sich nicht vernehmen.

2. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung bezieht sich allein auf den Eröff- nungsakt als Realakt und ist mithin nicht anfechtbar (EGV-SZ 2014 A. 2.2). Soweit der Vorderrichter in Ziffer 2 vorsorglich die Ausstellung einer Erbbe- scheinigung ankündigt, wenn die Erbberechtigung nicht innert einem Monat angefochten wird, fällte er keinen ausdrücklichen Entscheid und hätte der Be- rufungsführer deshalb die Verfügung nicht mit Berufung anfechten, sondern innert Monatsfrist mit Einsprache bestreiten sollen (vgl. ZK2 2013 17 vom

8. November 2013 E. 6.c). Anders als im eben zitierten Fall geht es vorliegend nicht um die Frage, ob einer letztwillig enterbten Erbin eine Erbbescheinigung auszustellen ist (vgl. ebd. E. 6.d). Die formal motivierte Berufung erfolgt aus- drücklich nur der guten Ordnung halber. Die beantragten Klarstellungen, dass die Stiftung an Stelle der gesetzlichen Erbin als eingesetzte Erbin genannt wird, um in Steuerverfahren Klarheit über die beteiligten Rechtssubjekte und ihre Berechtigungen zu haben (vgl. Berufung S. 6 Nr. 29 f. i.V. S. 7 f. Nr. 35 f.), rechtfertigt es nicht, an dieser Stelle die verlangten Klarstellungen hinsicht- lich der Erbenstellungen der Parteien im Verhältnis untereinander zu prüfen. Die Beurteilung der materiellen Rechtslage bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten (vgl. dazu auch noch unten E. 3.a) und ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens betreffend Testamentseröffnung, worauf der Vorderrich- ter in E. 3 letzter Absatz der angefochtenen Verfügung im Übrigen hinwies. Insofern ist auf die Berufung überhaupt nicht einzutreten, selbst wenn der Be- rufungsführer schon als letztwillig „designierter Stiftungsrat“ angesehen wer- den könnte (dazu vgl. noch E. 3).

Kantonsgericht Schwyz 4 Abgesehen davon ist der Berufungsführer als Willensvollstrecker zur Rechts- mittelerklärung legitimiert, soweit es um Fragen aus seiner Verwaltungsbefug- nis für den Nachlass geht (vgl. Karrer/Vogt/Leu, BSK, 5. A. 2015, Art. 518 ZGB N 68 f.; Künzle, CHK, 3. A. 2016, Art. 518 N 80). Soweit der Beschwer- deführer vorliegend Klärungen zu den Erbenstellungen erwartet, geht es indes nicht um den Bestand des Nachlasses, weshalb insofern auf die Berufung auch nicht einzutreten ist.

3. Der Berufungsführer macht geltend, der Schwester der Verstorbenen sei als Nutzniesserin eine im Betrag fixierte Rente als Vermächtnis zugewendet bzw. diese nicht als Erbin eingesetzt worden und die noch zu gründende Stif- tung sei als für den ganzen Nachlass eingesetzte Erbin zu betrachten.

a) Zweck der Testamentseröffnung ist die Bekanntgabe des Verfügungsin- haltes und die Einräumung einer Kontrollmöglichkeit bezüglich Inhalt und Zu- stand der Urkunde (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 557 ZGB N 2). Die Eröff- nungsbehörde hat die Aufgabe, alle gesetzlichen und eingesetzten Erben zu ermitteln (ebd. N 7 f.). Ausserdem hat die Eröffnungsbehörde die Pflicht zu prüfen, wer prima-facie als Berechtigter aus dem Testament hervorgeht. Da- bei handelt es sich um eine vorläufige, unpräjudizielle Prüfung ohne materiell- rechtliche Wirkung. Die Beurteilung der materiellen Rechtslage ist nicht Sache der Eröffnungsbehörde, sondern allein des ordentlichen Zivilrichters (ebd. N 11; Emmel, PK Erbrecht, 3. A. 2015, Art. 557 ZGB N 3). Da im Testa- mentseröffnungsverfahren grundsätzlich kein materielles Recht entschieden wird und das Urteil dem ordentlichen Richter vorbehalten bleibt (Kar- rer/Vogt/Leu, a.a.O., Vor Art. 551–559 ZGB N 10), wird im Rechtsmittelverfah- ren, sofern auf die Berufung einzutreten ist (dazu vgl. oben E. 2), lediglich und hier als Zweitbegründung (vgl. oben E. 2) geprüft, ob der Einzelrichter bei der Testamentseröffnung in diesem beschränkten Rahmen zutreffend verfahren ist (ZK2 2015 40 vom 9. März 2016 E. 5.a; ZK2 2014 65 vom 27. Mai 2015 E. 2; ZK2 2013 17 vom 8. November 2013 E. 6.b).

Kantonsgericht Schwyz 5

b) Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einzelrichter unzutreffend vorgegangen ist. Die Schwester der Erblasserin ist gesetzliche Erbin. An die- ser Stellung und der Pflicht der Eröffnungsbehörde, alle Erben, mithin auch die durch eine letztwillige Verfügung allenfalls ausgeschlossenen gesetzlichen Erben zu ermitteln (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 557 ZGB N 8), ändert nichts, wenn die zu gründende Stiftung als Erbin des ganzen Nachlasses eingesetzt und die gesetzliche Erbin von der Erbfolge ausgeschlossen wäre (vgl. dazu Staehelin, BSK, 5. A. 2015, Art. 483 ZGB N 1). Es ist deshalb nicht zu bean- standen, dass der Vorderrichter die Schwester als gesetzliche Erbin aufführte und ihr die letztwilligen Verfügungen eröffnete.

c) Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass wie eventualiter beantragt die zu gründende Stiftung als Miterbin bzw. Nacherbin in der angefochtenen Verfü- gung separat genannt werden müsste. Da die Gründung der Stiftung, in wel- cher der Willensvollstrecker auf Lebzeiten als Stiftungsrat vorgesehen ist, tes- tamentarisch erst nach dem Ableben der gesetzlichen Erbin erfolgen soll, be- steht im Zeitpunkt der Testamentseröffnung noch kein Rechtssubjekt bzw. ist die noch zu gründende Stiftung im Zeitpunkt des Erbganges noch nicht erb- fähig (vgl. Staehelin, a.a.O., Art. 483 ZGB N 1). Insoweit ist daher nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter die letztwilligen Verfügungen nur ge- genüber der gesetzlichen Erbin und dem Willensvollstrecker eröffnete, zumal zumindest nach einem Teil der Lehre einer Stiftung, die nach dem Tod der Erblasserin erst noch gegründet werden muss, erst mit dem Handelsregister- eintrag das Vermögen, das zuerst die Erben bzw. Vermächtnisnehmer erwer- ben, übertragen werden kann (vgl. Künzle, CHK, 3. A. 2016, Art. 493 N 7; dif- ferenzierend Grüninger, BSK, 3. A. 2015, Art. 493 ZGB N 3).

d) Gemäss dem letzten Willen der Erblasserin soll der Berufungsführer als Willensvollstrecker die Stiftung verwalten, der sie ihren ganzen Nachlass nach dem Ableben ihrer Schwester zur Unterstützung von Projekten zur Bekämp- fung und Verhinderung der Blindheit in Thailand überlässt (Art. 493 und 539

Kantonsgericht Schwyz 6 Abs. 2 ZGB). Durch Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird also nicht ausgeschlossen, dass dem Willensvollstrecker, der für sich persön- lich selber keine Erbenstellung beansprucht, für die Stiftung eine Erbbeschei- nigung ausgestellt wird. Vorliegend ist es nicht die Aufgabe der Eröffnungs- behörde, die Stellung der gesetzlichen Erbin und der nach deren Ableben zu gründenden Stiftung abschliessend materiell zu klären (vgl. oben lit. a). Die angefochtene Eröffnungsverfügung ist im beschränkten prima-facie-Rahmen korrekt und nicht zu beanstanden.

4. Aus diesen Gründen ist die Berufung, soweit auf sie überhaupt einzutre- ten ist, abzuweisen. Ausgangsgemäss trägt der Berufungsführer die Kosten des Verfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 34 GebO). Mangels Mitwirkung ent- stand durch die Berufung keiner Gegenpartei ein entschädigungspflichtiger Aufwand;-

Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen:

1. Die Berufung wird, soweit auf sie eingetreten wird, abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Be- rufungsführer auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

4. Zufertigung an den Berufungsführer (1/R), die Berufungsgegnerin (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 7. August 2018 kau