ZK2 2017 9

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Juli 2017 ZK2 2017 9 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Notariat Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau, vertreten durch C.________, Beschwerdegegner, betreffend Beschwerde (Nachbeurkundung) (Beschwerde gegen die Verfügung des Notariates Höfe vom 23. Dezember 2016, TB Nr. 447 F);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. D.________ verkaufte der A.________ mit vom Notariat Höfe am 11. Ju- li 2013 öffentlich beurkundetem Kaufvertrag fünf Stockwerkeinheiten der Lie- genschaft Nr. X, Grundbuch Freienbach, zu einem Preis von Fr. 1‘275‘000.00. Die Käuferin ersuchte das Notariat am 18. August 2016, einen Kaufpreis von Fr. 1‘975‘000.00 nachzubeurkunden. Das Notariat teilte der Gesuchstellerin mit, das Gesuch dahingehend zu verstehen, dass beim Vertragsabschluss ein Irrtum nach Art. 23 ff. OR vorgelegen haben müsse, d.h., die gemäss Art. 1 OR erforderlichen übereinstimmenden Willensäusserungen hätten gefehlt (KG-act. 1/4), was die Gesuchstellerin umgehend bestritt (KG-act. 1/5). Schliesslich wies das Notariat mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 das Gesuch mit der Begründung ab, die übereinstimmenden Willenserklärungen im wesentlichen Vertragspunkt des Kaufpreises würden fehlen, weshalb der damalige Kaufvertrag nichtig sei und nicht nachbeurkundet werden könne. Mit „Aufsichtsbeschwerde“ vom 19. Januar 2017 beantragt die Gesuchstellerin dem Kantonsgericht, das Notariat aufzufordern, eine Nachtragsbeurkundung des Kaufvertrages vorzunehmen. Das Notariat verlangt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter, diese abzuweisen (KG-act. 3). Die Beschwer- deführerin und das Notariat liessen sich mit weiteren Eingaben – zuletzt das Notariat am 27. März 2017 – vernehmen (KG-act. 5, 7, 9 und 11).

2. Das Kantonsgericht hat die Aufsicht über die Tätigkeit von Beurkun- dungspersonen und die Fachaufsicht über die Notare inne (§§ 13 Abs. 1 und 86 Abs. 1 EGzZGB) und ist daher zur Behandlung der vorliegenden, rechtzei- tig erhobenen Aufsichtsbeschwerde gegen die Abweisung der Nachbeurkun- dung zuständig (§§ 86 Abs. 1 und 87 Abs. 1 JG). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen untersucht und im Übrigen gelten die Bestimmungen der Ver- waltungsrechtspflege (§ 88 Abs. 2 JG).

Kantonsgericht Schwyz 3 Die Beschwerdeführerin erteilte ihrem Anwalt nachträglich eine schriftliche Spezialvollmacht (KG-act. 5/1).

3. Begehren um Vornahme einer Beurkundung haben die zuständigen Amtsnotare zu entsprechen, ausser wenn das, was beurkundet werden soll, rechtlich unmöglich oder offensichtlich rechts- oder sittenwidrig ist (§ 2 Abs. 1 lit. b Gesetz über die Beurkundung und Beglaubigung). Das Notariat geht nicht davon aus, die Parteien hätten ursprünglich wissent- lich unwahre Kaufpreiserklärungen abgegeben, sondern unter nicht nachvoll- ziehbarem Bezug auf nicht aktenkundige Erbteilungsverträge davon, dass diese nur irrtümlich übereinstimmten. Die Parteien machen jedoch keine Wil- lensmängel nach Art. 23 ff. OR geltend. Die Gesuchstellerin verneinte dies gegenüber dem Notariat explizit (KG-act. 1/5). Daher besteht vorläufig kein Grund, an der Gültigkeit des ursprünglichen Kaufvertrages zu zweifeln bzw. dessen Nichtigkeit anzunehmen, umso weniger als eine Konversion analog zu Art. 25 Abs. 2 OR selbst im Falle des vom Notariat insinuierten Grundlagenirr- tums hinsichtlich des Kaufpreises im vorliegenden Fall nicht von vorneherein auszuschliessen (vgl. hierzu Kut, CHK, 32016, Art. 26 OR N 8 mit Hinweisen) und daher näher zu prüfen wäre. Zudem änderte ein wegen Konsens- oder Willensmängeln zu Fall gebrachter Vertrag an der Entstehung der Urkunde nichts (vgl. dazu Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N 1485 ff.). Es stellt sich indes die Frage, ob eine nachträgliche Vereinbarung über eine rückwirkende Kaufpreisänderung nachbeurkundet werden kann bzw. muss. Inwiefern dies rechtlich nicht möglich sein soll, prüfte das Notariat in unrichtiger Annahme eines ursprünglich nichtigen Kaufvertrages nicht. Es wird daher zu prüfen haben, ob und in welcher Form (ex nunc oder ex tunc) die entstandene Urkunde nachbeurkundet werden kann.

4. Aus diesen Gründen ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Notariat Höfe anzuweisen, das

Kantonsgericht Schwyz 4 Gesuch einer Beurkundung einer nachträglichen Vereinbarung über eine rückwirkende Kaufpreisänderung neu zu beurteilen. Ob das unterliegende Notariat kosten- und entschädigungspflichtig wäre, ist offenzulassen. Die Be- schwerdeführerin ist aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen; beschlossen:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfü- gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neube- urteilung an das Notariat zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Fr. 800.00) gehen zu Lasten des Staates.

3. Die Beschwerdeführerin wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 800.00 entschädigt.

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4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), das Notariat Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand