ZK1 2019 37

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 14. November 2019 ZK1 2019 37 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin. In Sachen A.________, Beklagter und Berufungsführer, gegen B.________, Klägerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Juli 2019, ZGO 2017 13); hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

- dass das Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 4. Juli 2019 in Gutheissung der Klage den Beklagten verpflichtete, der Klägerin EUR 1‘177‘319.45 nebst Zins zu 8 % seit dem 12. August 2015 zu bezahlen;

- dass der Beklagte mit Berufung vom 25. September 2019 die folgenden Anträge stellt:

1. Das o.g. Urteil aufzuheben

2. Meine Schadensersatzansprüche anzuerkennen und mit der Forde- rung der Klägerin zu verrechnen

- dass die Berufung gemäss Lehre und Rechtsprechung einen Antrag in der Sache enthalten muss, bei auf Geldleistung gerichteten Forderungen demgemäss eine Bezifferung erforderlich ist, ein blosser Antrag auf Aufhe- bung des Urteils nicht genügt und auf eine Berufung, die keine Bezifferung in den Anträgen enthält, nur ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung ergibt, welcher Betrag zuzusprechen ist (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 34 zu Art. 311 ZPO, mit zahlreichen weite- ren Verweisen; Spühler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, N 12 zu Art. 311 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 872-877);

- dass Ziffer 1 der Berufungsanträge, womit die Aufhebung des angefoch- tenen Urteils verlangt wird, für sich allein somit nicht genügt und Ziffer 2 der Berufungsanträge keine Bezifferung enthält;

- dass der Beklagte gemäss vorinstanzlichem Urteil insgesamt einen Schaden von EUR 5‘629‘492.37 bestehend aus den Schadenspositionen „mangelhafte Lieferung der Schuhe aus den Jahren 2014/2015“, „Reklamati-

Kantonsgericht Schwyz 3 onsbearbeitung 2014-2017“, „Aufwand Qualitätssicherungsmassnahmen und Produktionsumwandlung 2014-2017“, „Total Schäden Distributionsvertrag“ sowie „Verlust Märkte“ geltend machte (angefochtenes Urteil, S. 28), der Be- klagte in der Berufung Schadensersatzforderungen für mangelhafte Schuhe aus Retouren mit EUR 243‘060.00 (Berufung S. 4), Reputationsschaden bzw. „Schäden Distribution“ von EUR 720‘000.00 bzw. 1‘902‘672.54 (Beru- fung, S. 6) und Schadensersatzansprüche aus „Schlechtleistung und verzö- gerten Lieferungen“ von mindestens Fr. 597‘600.00 bzw. „bei weitern 7 Jah- ren“ von EUR 1.85 Millionen beziffert, sich diese Beträge nicht mit den erstin- stanzlich geltend gemachten decken, die Umschreibung „meine Schadens- ersatzansprüche“ unklar ist und somit nicht feststeht, welche Beträge er zur Verrechnung stellen will;

- dass somit bereits aufgrund ungenügender Berufungsanträge auf die Berufung nicht einzutreten ist;

- dass der Berufungsführer in der Berufungsschrift hätte darlegen müs- sen, wann und wo er die Verrechnung mit welchen Positionen erklärte bzw. weshalb die Verrechnung im Berufungsverfahren gestützt auf das No- venrecht (Art. 317 ZPO; vgl. hierzu weiter unten) noch zulässig sein soll, was er unterliess;

- dass der Beklagte mit der Berufungsschrift neu sechs Bundesordner mit Belegen (2014 I, 1-90; 2014 II, 91-158; 2015 I, 1-35; 2015 II, 36-55, 2015 III, 56-71, 2016, 1-26) sowie sechs weitere Belege (KG-act. 1/1-6) einreicht und in der Berufungsschrift dazu erklärt, er bitte den blossen Verweis auf die Bei- lage „USB-Stick“ [im erstinstanzlichen Verfahren] zu entschuldigen und er ha- be mit enormem Aufwand den Inhalt des „USB-Sticks“ in Papierform für je- dermann lesbar, schlüssig und nachvollziehbar aufbereitet;

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- dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren neue Tatsa- chen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie a. ohne Ver- zug vorgebracht und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten, diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 42 zu Art. 317 ZPO) und die novenwillige Partei substantiieren und bewei- sen muss, dass ihr das Vorbringen des unechten Novums trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz möglich war (Reetz/Hilber, a.a.O., N 60 f. zu Art. 317 ZPO; Spühler, a.a.O., N 10 zu Art. 317 StPO);

- dass der Beklagte sich in der Berufungsschrift zur Novenberechtigung überhaupt nicht äussert und sich die erwähnten Noven somit als unzulässig erweisen und nicht berücksichtigt werden können;

- dass die Berufungsschrift gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten muss und der Berufungsführer sich somit mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinandersetzen und konkret aufzeigen muss, was am angefochtenen Entscheid oder Verfahren falsch war (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO, mit weiteren Verweisen; Seiler, a.a.O., N 893);

- dass die Vorinstanz im Wesentlichen festhielt, es sei unbestritten, dass zwischen den Parteien die Kooperations- oder Zusammenarbeitsvereinbarung vom 12. Dezember 2013, die Vereinbarung betreffend die Frühlings- /Sommerkollektion 2015 vom 15. Juli 2014 sowie die jeweiligen Preislisten der Klägerin die vertraglichen Grundlagen der eingegangenen Verpflichtungen bildeten (E. 4.1), die Klägerin schlüssige Behauptungen darüber aufgestellt habe, dass der Beklagte aufgrund der genannten vertraglichen Grundlagen für sich und seine Kunden Schuhbestellungen bei ihr getätigt habe, welchen sie sowohl im Rahmen der Produktion als auch in der Warenauslieferung nach-

Kantonsgericht Schwyz 5 gekommen sei und ein offener Betrag von EUR 1‘177‘319.45 für mängelfrei gelieferte Ware bestehe, dass der Beklagte weder bestreite, dass er die Ware bei der Klägerin bestellt habe noch dass diese in der Folge vollständig gelie- fert worden seien, er auch die Höhe der Forderung nicht in Abrede stelle, dass der Umstand, dass der Beklagte anzweifle, ob diese Forderungen gerechtfer- tigt seien, als Bestreitung nicht genüge und dass die von der Klägerin behaup- tete Forderung somit unbestritten geblieben sei (E. 4.2);

- dass der Beklagte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz zwar die Mangelhaftigkeit von zwei Schuhmodellen der Frühlings-/Sommerkollektion 2015 behauptete (E. 5.1), er jedoch keine Minderung gemäss Art. 50 CISG, sondern nur Schadensersatzansprüche geltend machte, er diesbezüglich aber nur unzureichende Behauptungen aufstellte und die Vorinstanz dem Beklag- ten diverse Versäumnisse vorhält, insb. dass der Verweis auf Beilagen, primär auf BB 2, einen USB-Stick mit NDA’s der Jahre 2014/2015 sowie BB 8, einer Zusammenfassung der NDA’s aus den Jahren 2014/2015 grundsätzlich un- tauglich sei, um seiner Behauptungs- und Substantiierungspflicht nachzu- kommen, der Beklagte selbst bei Vorliegen von substantiierten Behauptungen das Bestehen eines Mangels nicht zu beweisen vermöge, weil die eingereich- ten Bilder nur einen Defekt des betreffenden Schuhs im damaligen Zeitpunkt allenfalls nachweisen könnten (E. 5.2), dass der Beklagte die ihm obliegende Prüfungs- und Rügepflicht gemäss Art. 38 CISG nicht substantiiert behauptet habe (E. 5.4), dass er seine Schadenspositionen nicht hinreichend dargelegt habe, dass eine detaillierte Aufstellung der Schadensposition „entgangener Gewinn, unnützer Arbeitsaufwand, Handelsvertreterprovisionen, Speditions- kosten, etc.“ fehle (E. 5.5, S. 29 f.), dass der Beklagte nicht näher auf die von ihm gewährten Rabatte eingehe (E. 5.5, S. 30), dass der Beklagte nicht darle- ge, wie sich die Schadensposition „Reklamationsbearbeitung 2014-2017“ zu- sammensetze (E. 5.5, S. 31), dass betreffend die geltend gemachten Mietzin- se für die Räumlichkeiten im Seefeld völlig unklar sei, weshalb der Beklagte von einer 50 % Belastung ausgehe und inwiefern diese Kosten kausal zu all-

Kantonsgericht Schwyz 6 fälligen Schlechtleistungen der Klägerin sein sollten (E. 5.5., S. 31), dass be- treffend die Schadensposition „Aufwand Qualitätssicherungsmassnahmen und Produktionsumwandlung 2014-2017“ die geltend gemachten Aufwendungen von Herrn D.________ nicht ansatzweise substantiiert seien (E. 5.5, S. 32), dass hinsichtlich der geltend gemachten Reputationsschäden der Beklagte auch nach entsprechender Bestreitung durch die Klägerin nicht darlege, inwie- fern er Partei des Distributionsvertrags und somit legitimiert wäre, allfällige sich aus diesem Vertrag ergebenden Leistungen als Schadenspositionen gel- tend zu machen (E. 5.5, S. 32) und dass schliesslich auch die beklagtischen Ausführungen betreffend Verluste in den Märkten von Skandinavien, den Be- nelux-Staaten, Frankreich, Grossbritannien, Deutschland und der Schweiz ungenügend seien (E. 5.5, S. 33);

- dass sich der Beklagte, mit diesen Ausführungen der Vorinstanz in der Berufungsschrift nur bruchstückhaft auseinandersetzt;

- dass der Beklagte in der Berufungsschrift (S. 2) zwar die Feststellung der Vorinstanz in E. 4.2 bestreitet, dass die bestellte Ware von der Klägerin vollständig geliefert worden sei, er jedoch nicht darlegt, dass er diese Bestrei- tung bereits vorinstanzlich erhoben haben soll, die von ihm zum Beweis offe- rierten sechs Bundesordner nach dem bereits Ausgeführten mangels Noven- berechtigung nicht zu berücksichtigen sind und er seine Substantiierungs- pflicht – abgesehen vom Novenverbot – auch zweitinstanzlich mit der blossen Aufstellung der sich aus jedem Ordner ergebenden Anzahl NDA’s, Anzahl Schuhpaare, Gesamtbelastung und Durchschnittsbelastung pro Paar nicht erfüllt, weil die Substantiierung in der Rechtsschrift selber zu erfolgen hat, nicht bloss auf die Beilagen verwiesen werden kann und der Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt, wie sich diese Zahlen unter Verweis auf die jeweiligen Belege zusammensetzen;

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- dass der Beklagte zu E. 5.1 der Vorinstanz erklärt (S. 3), er bleibe bei seiner Aussage, dass bei den gelieferten Schuhen gravierende Mängel und erhebliche Lieferverzüge aufgetreten seien, dass der Beklagte diese angebli- chen Mängel und Lieferverzüge jedoch nicht im Einzelnen darlegt und sein pauschaler Verweis auf das Bildmaterial und den „umfangreichen und nicht erbaulichen Schriftwechsel der verärgerten und enttäuschten Kunden“ in den sechs Bundesordnern ungenügend ist, weil es nicht Sache der Berufungsin- stanz sein kann, aus den eingereichten Belegen jene herauszusuchen, welche für die Sachverhaltsdarstellung des Beklagten sprechen könnten, sondern dies Aufgabe des Beklagten gewesen wäre;

- dass der Beklagte zwar die Feststellung der Vorinstanz in E. 5.2, wo- nach der Beklagte weder einen konkreten Mangel an den jeweils gelieferten Schuhen behauptet bzw. nachgewiesen noch die Höhe der seiner Ansicht nach gerechtfertigten Retouren dargelegt habe, bestreitet (S. 4), er jedoch gleichzeitig anerkennt, dass er zum Beweis „immer wieder“ auf den Inhalt des USB-Sticks verwiesen habe, und dass das zweitinstanzliche Nachreichen der sechs Bundesordner aufgrund des Novenrechts – wie bereits ausgeführt – unzulässig ist, ebenso wie die zweitinstanzlich gemäss expliziter Zugabe nachgeholte Berechnung der Schadensersatzforderung von EUR 243‘060.00;

- dass der Beklagte zur Erwägung 5.3 der Vorinstanz ausführt, er solle wirtschaftlich so gestellt werden, als ob der Vertrag korrekt erfüllt worden wä- re, der Schaden bestehe in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, da der Vertrag nicht korrekt vom Gläubiger erfüllt worden sei, sei nachweislich das Vermögen des Beklagten durch zusätzliche Kosten wie in der Klageantwort geschrieben geschrumpft und durch das sehr hohe Män- gelaufkommen sei zusätzlicher Personalaufwand und räumlicher Platz nötig geworden (S. 5), der Beklagte sich jedoch zu den (ausschliesslich) rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz unter dieser Ziffer nicht äussert, er nicht darlegt,

Kantonsgericht Schwyz 8 weshalb diese falsch sein sollen und er insbesondere nichts dazu sagt, dass ihn gemäss den Erwägungen der Vorinstanz eine Untersuchungs- und Rü- geobliegenheit (Art. 38 CISG) traf;

- dass sich der Beklagte zur Begründung des „Reputationsschadens“ bzw. der „Schäden Distribution“ von EUR 720‘000.00 bzw. 1‘902‘672.54 unter anderem auf die im Berufungsverfahren neu eingereichten Beilagen 4 und 5 beruft (S. 6), sich zur Novenberechtigung auch hier nicht äussert, weshalb diese Beilagen unberücksichtigt bleiben müssen, und dass der Beklagte die erwähnten Schäden von EUR 720‘000.00 bzw. 1‘902‘672.54 im Berufungs- verfahren weder nachvollziehbar darlegt noch beweist;

- dass unklar ist, auf welche vorinstanzlichen Erwägungen sich die Aus- führungen des Beklagten auf S. 7 zu E. 5.5 beziehen, die angeblichen Schä- den von mindestens EUR 597‘600.00 bzw. von EUR 1.85 Millionen für sieben weitere Jahre in der vorinstanzlichen Schadensaufstellung (Klageantwort S. 48, Vi-act. A/II) nicht enthalten sind, ebenso wenig wie die Berechnung des Rohertrags von EUR 16.50 pro verkauftes Schuhpaar und sich der Kläger zur Novenberechtigung auch hier nicht äussert;

- dass die auf S. 8 der Berufungsschrift zu Randziffer 5.5. gemachten Ausführungen ohne konkreten Bezug zum vorinstanzlichen Urteil erfolgen und insbesondere unklar ist, auf welche Schadenspositionen sich diese Aus- führungen wie auswirken sollen;

- dass die Berufungsschrift somit offensichtlich keine genügende Begrün- dung aufweist, weshalb auch aus diesem Grunde auf die Berufung nicht ein- zutreten ist;

- dass die Kosten des Berufungsverfahrens gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen sind;

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- dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, nachdem keine Beru- fungsantwort eingeholt wurde (Art. 312 Abs. 1 ZPO);

- dass Nichteintreten auf die Berufung gestützt auf § 40 Abs. 2 JG in die Kompetenz des Präsidenten fällt;-

Kantonsgericht Schwyz 10 verfügt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Berufungsverfahren von Fr. 1‘000.00 werden dem Be- klagten auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt EUR 1'177'319.45.

4. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R, unter Beilage des Doppels der Berufungsschrift; Doppel der sechs Bundes- ordner sowie Kopien von KG-act. 1/1-6 können während der Rechtsmit- telfrist angefordert werden, ansonsten werden sie zurückerstattet), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispo- sitiv). Der Kantonsgerichtspräsident Versand 14. November 2019 kau