ZK1 2018 23

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 5. November 2018 ZK1 2018 23 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beklagter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Klägerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch D.________, betreffend Auflösung Miteigentum (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 24. April 2018, ZGO 2016 2);- hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Bezirksgericht March erkannte mit Urteil vom 24. April 2018:

1. In Auflösung der einfachen Gesellschaft der Parteien wird die im hälftigen Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft H.________ yy, Altendorf, (GB zz; Kat.-Nr. xx, Altendorf) öffentlich versteigert. Mit der Vorbereitung, Leitung und Durchführung der Versteigerung wird der Gemeindepräsident von Altendorf in Zusammenarbeit mit dem Notariat March beauftragt. Das Verfahren der öffentlichen Ver- steigerung richtet sich nach § 8 f. EGzOR.

2. Vom erzielten Steigerungserlös sind vorab sämtliche im Zusammen- hang mit der Versteigerung entstandenen Kosten und die Grunds- tückgewinnsteuern in Abzug zu bringen (= Nettoerlös). Vom so berechneten Nettoerlös ist vorab die auf der Liegenschaft lastende Hypothek bei der E.________ (Bank) über Fr. 600‘000.00 zurückzuführen. Der noch verbleibende Erlös ist hälftig auf die Par- teien auszuzahlen.

3. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4.-8. [Prozesskostenregelungen, unentgeltliche Rechtspflege, Rechtsmit- telbelehrung und Mitteilung]. Mit rechtzeitiger Berufung vom 28. Mai 2018 beantragt der Beklagte dem Kan- tonsgericht:

1. Die Ziffern 1 und 2 des Urteils vom 24.04.2018 des Bezirksgerichts March im Verfahren ZGO 16 2 seien dahingehend aufzuheben, dass das Miteigentum an der Liegenschaft Grundbuchblatt zz, Kataster Nr. xx, H.________ yy, Gemeinde Altendorf, durch Verrechnung der Forderung von CHF 223‘594.45 des Beklagten/Berufungsklägers gegenüber der Klägerin/Berufungsbeklagten aufzuheben und von einer gerichtlichen Versteigerung der Liegenschaft Umgang zu neh- men sei.

2. Eventualiter sei die einfache Gesellschaft zwischen den Parteien äusserlich zu liquidieren, wobei das Miteigentum an der Liegen- schaft Grundbuchblatt zz, Kataster Nr. xx, H.________ yy, Gemein- de Altendorf, durch Verrechnung der Forderung von CHF 223‘594.45 des Beklagten gegenüber der Klägerin aufzuheben

Kantonsgericht Schwyz 3 und von einer gerichtlichen Versteigerung der Liegenschaft Umgang zu nehmen sei.

3. Subeventualiter sei die Liegenschaft Grundbuchblatt, zz Kataster Nr. xx, H.________ yy, Gemeinde Altendorf, öffentlich zu verstei- gern, wobei vor Verteilung des Nettoerlöses (d.h. mithin nach Til- gung der gemeinschaftlichen Schulden in der Höhe von CHF 600‘000.00 (Hypothek) und der Grundstückgewinnsteuer) dem Beklagten der Betrag von CHF 223‘594.45 verrechnungsweise zu- zuweisen sei.

4. Subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Erstellung eines umfassenden Gutachtens betreffend Wert der Ersatzforderungen des Beklagten gegenüber der Klägerin. 5/6. [Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie Antrag zu Prozess- kostenfolgen]. Die Klägerin verlangt mit Berufungsantwort vom 4. Juli 2018 die Berufungsan- träge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2. Berufungen sind bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

a) Eine Berufungseingabe muss zulässige Anträge enthalten (BGE 137 III 617 E. 4.2.2), ansonsten von Amtes wegen auf sie nicht einzutreten ist (Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, 2013, Art. 311 ZPO N 60 f.). Bei Geldforderungen müssen diese beziffert sein (ebd. N 65; BGE 137 III 617 E. 4.3). Berufungsanträge müssen bestimmt erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids verlangt werden. Ein bloss mit einer Rückweisung verbundener Aufhebungsantrag kommt nur in Frage, wenn die Berufungsinstanz nicht in der Sache entscheiden kann, son- dern bei Gutheissung der Berufung die Sache zurückweisen muss (vgl. dazu ZK1 2014 24 vom 25. August 2015 E. 1.a; Hungerbühler/Bucher, DIKE- Kommentar, 2. A. 2016, Art. 311 ZPO N 16). Vorliegend verlangt der Beru- fungsführer die Aufhebung von Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils. Soweit die Vorinstanz auf seine Feststellungsbegehren gemäss Kla- geantwort Ziffer 2 und 3 nicht eingetreten ist (vgl. angef. Urteil E. 2.1 i.V.m. Dispositivziffer 3), blieb das Urteil unangefochten. Die Berufungsanträge ent-

Kantonsgericht Schwyz 4 sprechen den Klageantwortanträgen Ziffer. 4.1-4.4 und verlangen zulässig die Aufhebung des Miteigentums an der fraglichen Liegenschaft durch Verrech- nung mit seinen Ersatzforderungen anstatt durch Versteigerung. Diese beur- teilte die Vorinstanz nach Art. 537 OR bzw. 649 ZGB, lehnte es aber mangels Nachweises einer Vereinbarung für ein besonderes Entgelt ab, die vom Be- klagten behaupteten Arbeitsbemühungen (Investitionen sowie Renovations- und Unterhaltsarbeiten) anzurechnen (angef. Urteil E. 2.2 bzw. 4). Im Übrigen hielt sie die Forderungen des Beklagten nicht nur für grossenteils verjährt (ebd. E. 4.1), sondern auch für nicht hinreichend substantiiert (ebd. E. 2.2 und 4.2).

b) Begründen bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Begründungslast (dazu vgl. Spühler, BSK,

3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15) genügt der Berufungskläger nicht, wenn er etwa den angefochtenen Entscheid lediglich in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Be- rufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen be- zeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be- ruht (BGE 138 III 374 = Pra 2013 Nr. 4 E. 4.3.1; zum Ganzen einlässlich mit Hinw. Reetz/Theiler in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar,

3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36). Mit zwei selbständigen Begründungen des angefochtenen Urteils muss sich der Berufungskläger durch inhaltlich getrenn- te Argumente auseinandersetzen (vgl. dazu etwa Hungerbühler/Bucher, DIKE- Kommentar, 2. A. 2016, Art. 311 ZPO N 42). Die Begründung ist eine gesetz- liche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beru- fung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2 mit Hinw.; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 11).

Kantonsgericht Schwyz 5 aa) Die Berufungsbegründung zeigt nicht auf, inwiefern die angefochtene Anordnung der Versteigerung fehlerhaft wäre, weil sie aufgrund eines Gesell- schaftsverhältnisses und nicht bloss zufolge unbestrittenen schlichten Mitei- gentums angeordnet wurde. Diese Rechtsgründe spielen für den Beklagten keine Rolle, wenn die von ihm geltend gemachten Ersatzforderungen mangels Substantiierung unbeachtlich bleiben, wie dies die Vorinstanz festhielt (dazu unten lit. bb). Durch die blosse Feststellung in Dispositivziffer 1 des angefoch- tenen Urteils, dass die Liegenschaft „in Auflösung der einfachen Gesellschaft“ versteigert wird, ist der Beklagte daher insoweit nicht beschwert und ist auf die Berufung hinsichtlich der vorinstanzlichen Feststellung einer einfachen Ge- sellschaft nicht einzutreten. bb) Die Vorinstanz unterscheidet in Bezug auf die vom Beklagten geltend gemachten Ersatzforderungen klar, dass der Beklagte nicht nur die von ihm behaupteten Arbeiten zu beweisen habe, sondern auch, dass er diese selbst erbracht oder Dritte dafür bezahlt habe. Sie beurteilte die vom Beklagten ein- gereichten Belege als derart beweisuntauglich, dass sie keinen Beweis- führungsanspruch begründen könnten (angef. Urteil E. 4.2). Im Berufungsver- fahren bringt der Beklagte nur vor, ein Gutachter könne entgegen der Auffas- sung der Vorinstanz die Durchführung der von ihm behaupteten Arbeiten fest- stellen und deren Wert bestimmen. Damit setzt er sich jedoch mit der vorin- stanzlichen Begründung nicht auseinander, es könne nicht begutachtet wer- den, ob er die von ihm aufgelisteten Arbeiten auf eigene Rechnung habe er- bringen lassen. Inwiefern seine diesbezüglichen von der Gegenpartei bestrit- tenen (vgl. etwa Vi-act. A 13 Ziff. 19) Behauptungen durch Akten belegt wären, legt der Beklagte der Berufungsinstanz nicht dar. Blosse Verweise auf die Auflistungen in den erstinstanzlichen Rechtsschriften genügen den Anfor- derungen an eine Berufungsbegründung nicht. In dieser fehlt eine konkrete Widerlegung der vorinstanzlichen Auffassung, wonach nicht begutachtbar sei, ob die fraglichen Leistungen ausschliesslich zu Lasten des Beklagten gingen. Wie gesagt macht der Beklagte nur geltend, dass mit einem Gutachten Ar-

Kantonsgericht Schwyz 6 beitsergebnisse eruiert werden könnten, behauptet aber nicht, dass entgegen der Vorinstanz damit festgestellt werden könnte, von wem diese geleistet bzw. mit wessen Mittel diese finanziert wurden. Die Ausführungen des Beklagten im Berufungsverfahren kritisieren mithin die Erwägungen des angefochtenen Ur- teils nur in ungenügender allgemeiner Weise, so dass darauf nicht weiter ein- zugehen ist. Zusammenfassend ist mangels ausreichender Begründung auf die Berufung präsidial (§ 40 Abs. 2 JG) nicht einzutreten.

3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, gehen die Kosten des Verfahrens ausgangsgemäss zu Lasten des im Berufungsverfahren unterliegenden Be- klagten (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 8 und 11 GebTRA). Soweit der anwaltliche Beklagte auch im Berufungsverfahren um unentgeltli- che Rechtspflege ersucht, ist darauf nicht einzutreten, weil er die in Aussicht gestellten Unterlagen nicht einreichte. Abgesehen davon, erweisen sich die Berufungsvorbringen nach dem Gesagten als aussichtslos, weshalb ein ent- sprechendes Gesuch auch abzuweisen wäre. Der Klägerin ist nach Einsicht in die eingereichten Belege (KG-act. 6/3-7) auch im Berufungsverfahren die un- entgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Die vom Anwalt der Klägerin im Berufungsverfahren eingereichte Kostennote, womit der Aufwand zur Beru- fungsbeantwortung mit rund 16 Stunden und für den Austausch mit der Klien- tin mit rund zwei Stunden angegeben wird (KG-act. 8), erscheint indessen unangemessen, zumal eine zu kurze und ungenügende Berufungsbegrün- dung geltend gemacht wird. Die Entschädigung der Klägerin ist deshalb nach Ermessen festzusetzen (§ 6 Abs. 1 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 7 verfügt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden dem Be- klagten auferlegt.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

5. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- vertretung bewilligt. Rechtsanwalt D.________ wird aus der Kantonsge- richtskasse mit Fr. 2‘500.00 entschädigt. Die Prozessentschädigung gemäss Ziff. 4 geht auf die Gerichtskasse über.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt über Fr. 1‘000‘000.00.

Kantonsgericht Schwyz 8

7. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 5. November 2018 rfl