ZK1 2017 22

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. April 2018 ZK1 2017 22 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwälte D.________ und E.________, betreffend Schenkung sowie Aufhebung vorsorglicher Massnahmen (Berufung gegen die Verfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom 21. März 2017, ZGO 2015 10);- hat die 1. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Laut öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 29. Dezember 2011 tritt die Beklagte ihrem Neffen und Kläger ihre als Geschädigte gegen in einem spanischen Strafverfahren beschuldigte Personen geltend gemachten Schadenersatzansprüche ab. Zugleich verpflichtete sich die Beklagte, den Prozess in Spanien in eigenem Namen aber für Rechnung des Klägers wei- terzuführen und ausbezahlte Entschädigungen unverzüglich dem Kläger wei- terzuleiten (KB 1). Mit superprovisorischer Verfügung 19. Dezember 2014 verbot der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe der Beklagten ohne vorgängi- ge schriftliche Zustimmung des Klägers über ein bei der Gerichtskasse des spanischen Untersuchungsgerichts hinterlegtes Guthaben zu verfügen und den dort adhäsionsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruch zurückzuziehen, unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall (KG-act. 1/2). Der Einzelrichter bestätigte die Verbote und die Androhung vorsorglich mit Verfügung vom 11. Februar 2015 und setzte dem Kläger Frist zur Einreichung der Klage in der Hauptsache an (KG- act. 1/3). Er hielt es für möglich, dass die Beklagte durch einen Verzicht auf ihre in einem spanischen Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachten Entschädigungsansprüche mögliche Forderungen des Klägers aus der glaub- haft gemachten Schenkung gefährden könnte.

2. Mit Klage vom 20. April 2015 stellte der Kläger dem Bezirksgericht Höfe folgende Rechtsbegehren (Vi-act. I.a):

1. Es sei festzustellen, dass die Erklärung des Rückzugs der Strafan- zeige bzw. die Desinteresseerklärung, die die Beklagte in Strafver- fahren Nr. 1301/2010 gegenüber dem Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, abgegeben hat, den Schenkungsvertrag zwischen den Parteien vom 29. De- zember 2011 verletzt, eventuell sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu untersagen, ohne vorgän- gige schriftliche Zustimmung des Klägers gegenüber dem Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Nummer 2), Madrid,

Kantonsgericht Schwyz 3 Spanien, oder einer anderen mit dem Strafverfahren befassten Behörde den Rückzug der Strafanzeige zu erklären, oder eine Des- interesseerklärung abzugeben oder eine ähnliche Erklärung oder Handlung vorzunehmen, die die Beendigung des Strafverfah- rens Nr. 1301/2010 beim Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersu- chungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, zur Folge hat;

2. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu untersagen, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung des Klägers

a) im derzeit beim Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungs- gericht Nummer 2), Madrid, Spanien, unter Nr. 1301/2010 hän- gigen Strafverfahren

- den adhäsionsweise geltend gemachten Entschädigungsan- spruch zurückzuziehen oder

- anderweitig über den adhäsionsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruch zu verfügen, oder

- sonstige Erklärungen oder Handlungen vorzunehmen, wel- che dazu führen würden, dass der adhäsionsweise geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht weiter behandelt oder dessen Durchsetzung erschwert wird;

b) im derzeit beim Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungs- gericht Nummer 2), Madrid, Spanien, unter Nr. 1301/2010 hän- gigen Strafverfahren

- über die bei der Gerichtskasse des Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, hinterlegten Vermögenswerte von EUR 15‘395‘578.00 sowie künftig beschlagnahmte und sichergestellte weitere Vermö- genswerte zu verfügen, namentlich diese an sich selbst, die F.________ oder irgendwelche Dritte auszahlen zu lassen oder

- irgendwelche sonstige Erklärungen abzugeben oder Hand- lungen vorzunehmen, die dazu führen würden, dass die bei der Gerichtskasse des Juzgado de Instrucción No. 2 (Un- tersuchungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, hinterleg- ten Vermögenswerte von EUR 15‘395‘578.00 sowie künftig beschlagnahmte und sichergestellte weitere Vermögenswer- te an andere Personen als den Kläger ausbezahlt werden;

c) eine mündliche, schriftliche oder notariell beurkundete Er- klärung abzugeben, wonach sie auf den im Strafverfahren des Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Num- mer 2), Madrid, Spanien, mit der Nummer 1301/2010 adhäsi-

Kantonsgericht Schwyz 4 onsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruch verzich- te;

d) bezüglich des im Strafverfahren des Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, mit der Nummer 1301/2010 adhäsionsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruchs irgendwelche sonstige Erklärungen abzugeben oder irgendwelche sonstige Handlungen vorzuneh- men;

3. die Beklage sei zu verpflichten, den Juzgado de Instrucción No. 2 (Untersuchungsgericht Nummer 2), Madrid, Spanien, vorbehaltlos und unwiderruflich anzuweisen, in Strafverfahren Nr. 1301/2010 all- fällige Zahlungen zur Befriedigung des adhäsionsweise geltend ge- machten Entschädigungsanspruchs aus bei der Gerichtskasse hin- terlegten Vermögenswerten an den Kläger zu leisten, wobei allfällige Kosten im Zusammenhang mit dieser Zahlung zu Lasten des Klä- gers gehen und vom zu leistenden Betrag in Abzug zu bringen sind;

4. es sei festzustellen, dass die gemäss Rechtsbegehren 3 von der Beklagten abzugebende Willenserklärung durch das vollstreckbare Urteil des Bezirksgerichts Höfe ersetzt wird und abgegeben ist; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 27. November 2015, die Klage vollumfänglich abzuweisen (Vi-act. II). Weiter replizierte der Kläger am 1. April 2016 (Vi-act. III) und duplizierte die Beklagte am 27. Juni 2016 (Vi-act. IV). Der Kläger nahm am 11. Juli 2016 nochmals Stellung (Vi-act. V). Mit Urteil (recte: Verfügung) vom 21. März 2017 trat der Vizepräsident des Bezirksge- richts Höfe auf die Klage nicht ein, auferlegte in Schätzung eines Streitwertes von Fr. 1‘000‘000.00 Gerichtskosten von Fr. 15‘000.00 dem Kläger und ver- pflichtete diesen, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 25‘000.00 zu bezahlen. Der Kläger erhob rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur mate- riellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell die Klage an- tragsgemäss gutzuheissen. Mit Berufungsantwort vom 7. Juni 2017 verlangt die Beklagte, die Berufung abzuweisen (KG-act. 7). Die Parteien haben weite- re Rechtsschriften eingereicht (KG-act. 11 und 17). Zuletzt nahm der Kläger Stellung und beantragt unentschuldigt zu spät (vgl. Art. 317 ZPO) die allfällige Begutachtung fremden Rechts (KG-act. 19).

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3. Der Vorderrichter befand, es fehle dem Kläger am erforderlichen Rechtsschutzinteresse (Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 60 ZPO und § 40 Abs. 2 JG), weil seine Rechtsbegehren 2-4 im Zusammenhang mit einem spanischen Strafverfahren stünden, welches rechtskräftig eingestellt und nicht wiederaufgenommen worden sei. Ob die Einstellung gerechtfertigt war, sei vorliegend nicht erheblich. Das Eventualbegehren 1 habe der Kläger zurück- gezogen und im Hauptbegehren 1 sei eine Leistungsklage in Form einer Schadenersatzklage aufgrund Vertragsverletzung möglich.

4. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, mithin die klagende Partei unter anderem ein schutzwürdiges In- teresse hat (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a ZPO). Das Gericht prüft von Am- tes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Ein nachträglicher Wegfall einer Prozessvoraussetzung ist grundsätzlich zu berücksichtigen und führt nach nicht unumstrittener Regel infolge Gegen- standslosigkeit zur Abschreibung des Prozesses (Domej, KUKO, 22014, Art. 59 N 5 und 7 mit Hinweisen auf a.M.; näheres dazu noch unten E. 5).

a) In der vorinstanzlichen Klageantwort bestritt die Beklagte das Rechts- schutzinteresse des Klägers, weil sie nach dem Rückzug ihres Strafantrages in Spanien im Strafverfahren keine Zivilansprüche mehr adhäsionsweise gel- tend machen könne (Vi-act. II S. 25 f. Rz 77 ff.). Dagegen begründete der Kläger sein Rechtsschutzinteresse in der Replik damit, dass die beschlag- nahmten Vermögenswerte noch nicht freigegeben seien und er sich um die Wiederaufnahme des bloss vorläufig eingestellten Strafverfahrens bemühe (Vi-act. III S. 42 f. Ziff. 66). Darauf entgegnete die Beklagte in der Duplik ins- besondere, die Freigabe der Vermögenswerte sei verfügt und das spanische Strafverfahren rechtskräftig eingestellt; der Kläger habe lediglich ein Wieder- eröffnungsgesuch gestellt (Vi-act. IV S. 54 Rz 199 ff.). Dies bestritt der Kläger in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2016 nicht. Er wies indes auf die neues- ten Entwicklungen im spanischen Strafverfahren hin, wonach die Staatsan-

Kantonsgericht Schwyz 6 waltschaft die Wiederaufnahme des Strafverfahrens unterstütze, die Untersu- chungsdauer erhöht worden sei und mithin die Vermögenswerte wieder be- schlagnahmt und zur Befriedigung seiner Ansprüche wieder herangezogen werden könnten (Vi-act. V Ziff. 14). Mit Noveneingabe vom 16. November 2016 machte er schliesslich geltend, dass in Spanien der Entscheid, das Strafverfahren nicht wieder zu eröffnen, aufgehoben worden sei (Vi-act. D 13). Der Kläger konnte sich somit hinreichend zur Frage des Rechtsschutzinteres- sens äussern und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sein Anspruch auf rechtli- ches Gehör diesbezüglich verletzt worden sein soll (vgl. KG-act. 1 S. 5 f.). Im Übrigen liegt das Verfahren im Ermessen des Richters (Domej, a.a.O., Art. 59 N 6; vgl. auch Zingg, BEK, 2012, Art. 59 ZPO N 7), der in jeder Lage des Ver- fahrens das Fehlen einer Prozessvoraussetzung wahrzunehmen hat (Domej, a.a.O., Art. 60 ZPO N 2; Zingg, a.a.O., Art. 60 N 34), mithin vor einem diesbe- züglichen Nichteintretensentscheid keine Hauptverhandlung durchführen muss, sondern damit vorher das Verfahren vorzeitig abbrechen kann (Müller in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 22016, Art. 59 ZPO N 4).

b) Zu Recht stellte der Vorderrichter fest, der Kläger habe kein Rechts- schutzinteresse mehr. Massgeblich ist dabei weniger, ob noch irgendein Strafverfahren in Spanien „aktiv“ ist oder nicht, sondern ob die Beklagte an einem solchen Verfahren noch teilnimmt und Entschädigungsansprüche zur Beurteilung anstehend hat. Unbestritten ist jedoch, dass aktuell kein spani- sches Strafverfahren hängig ist, in welchem dies der Fall ist. aa) Mangels hängiger Adhäsionsansprüche der Beklagten könnten die Rechtsbegehren 2-4, selbst wenn sie hier in der Sache gutgeheissen würden, ihre Wirkung nicht entfalten. Daran ändert die Behauptung des Klägers im Berufungsverfahren nichts, die zuständige Staatsanwaltschaft in Spanien be- fürworte die Fortführung eines Strafverfahrens und es soll die Prüfung einer offiziellen Wiederaufnahme eines Strafverfahrens angeordnet sein. Relevant ist dies indes nicht, sondern nur, dass in keinem spanischen Strafverfahren

Kantonsgericht Schwyz 7 mehr Entschädigungsansprüche der Beklagten adhäsionsweise hängig sind, worauf sie verzichten oder deren Durchsetzung sie erschweren könnte (Rechtsbegehren Ziff. 2.a,c und d sowie 3 und 4). Mangels Parteistellung hat die Beklagte auch keinen Zugriff mehr auf sichergestellte Vermögenswerte und kann daher auch nicht mehr die Erfüllung der angeblich schenkungshal- ber an den Kläger abgetretenen Ansprüche daraus verhindern, unabhängig davon, ob die Vermögenswerte tatsächlich noch hinterlegt sind oder nicht (Rechtsbegehren Ziff. 2.b, 3 und 4). Deshalb fehlt es dem Kläger auch an einem schützenswerten Interesse daran, der Beklagten zu verbieten, über zukünftig beschlagnahmte und sichergestellte weitere Vermögenswerte zu verfügen (Rechtsbegehren Ziff. 2.b). Ein Rechtsschutzinteresse muss aber im entscheidmassgeblichen Zeitpunkt vorliegen (vgl. Domej, a.a.O., Art. 59 ZPO N 3 und 24). Dass die Beklagte ihre Adhäsionsforderungen bis zu einem hiesigen Sachurteil wieder einbringen könnte, behauptet der Kläger nicht. Hat aber die Beklagte im Strafverfahren keine Parteistellung mehr, ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern sie bei der Verwendung allenfalls künftig beschlagnahmter Vermögenswerte mit- wirken oder gar eine Auszahlung an den Kläger verhindern könnte. Ohnehin muss der Richter nicht abwarten, ob das Rechtsschutzinteresse doch noch aktuell werden könnte (vgl. dazu allgemein Zingg, a.a.O., Art. 59 ZPO, N 22). Aus diesen Gründen ist hier nicht zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt noch einmal im spanischen Strafverfahren als Zivilklägerin zugelassen werden könnte. Offenbleiben kann auch, in welcher Form der Kläger sich an einem allenfalls wiederaufgenommenen spanischen Strafverfahren beteiligen kann. Für die vorliegende Klage sind seine diesbezüglichen Teilnahmemöglichkeiten nicht erheblich, da die Klage ausschliesslich an den Mitwirkungsmöglichkeiten der Beklagten anknüpft und nicht verlangt, diese zu verpflichten, ihren Ver- zicht auf die Parteistellung zurückzunehmen und, falls dies überhaupt möglich wäre, die Entschädigungsansprüche wieder in ein allfällig offiziell weiterge- führtes bzw. wiederaufgenommenes Strafverfahren einzubringen.

Kantonsgericht Schwyz 8 bb) Bezüglich des Rechtsbegehrens 1 geht der Kläger selbst davon aus, dass nach der Desinteresseerklärung der Beklagten ihm die eventualiter er- hobene Unterlassungsklage nicht mehr zur Verfügung stehe (dazu noch unten E. 5). Er macht indes hauptsächlich geltend, keine Schadenersatzklage erhe- ben zu können, da sich der Schaden erst ermitteln lasse, wenn er im spani- schen Strafverfahren seine Ansprüche erfolgreich durchgesetzt habe oder feststehe, dass eine Durchsetzung nicht oder nur zum Teil möglich sei. Thema vorliegender Klage sind indes die Schadenersatzansprüche der Beklagten, welche diese im spanischen Strafverfahren adhäsionsweise geltend machte und in angeblicher Verletzung des Schenkungsvertrages zurückzog. Diese Ansprüche, welche die Beklagte mithin entgegen der Vereinbarung nicht mehr auf Rechnung des Klägers in eigenem Namen weiterverfolgte, und folglich der Schaden, sind bezifferbar. Dieser Schaden kann unabhängig von den prozes- sualen Möglichkeiten und Aussichten des Klägers, anstelle der Beklagten im spanischen Strafverfahren gegen die Beschuldigten klagen zu können, direkt ohne einen Umweg über einen Feststellungsprozess geltend gemacht wer- den.

5. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass der ange- fochtene Prozessentscheid nicht zu beanstanden ist. Der Kläger beanstandet jedoch noch dessen Form. Er behauptet, die Vorinstanz hätte unter entspre- chend anderen Kosten- und Entschädigungsfolgen das Verfahren als gegen- standslos geworden abschreiben müssen, da sein Rechtsschutzinteresse wenn überhaupt erst nach Rechtshängigkeit des Verfahrens entfallen sei. Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens wäre durch die vertragswidrige Desin- teresseerklärung der Beklagten verursacht worden. Dass das Verfahren, das er nach Anordnung der vorsorglichen Massnahmen in guten Treuen führte, fortgesetzt worden sei, läge allein in der Verantwortung der Vorinstanz. Laut Klageschrift vom 20. April 2015 ging der Kläger davon aus, dass die Be- klagte im Februar 2015 ihre spanische Strafanzeige zurückgezogen und eine

Kantonsgericht Schwyz 9 Desinteresseerklärung abgegeben hatte. Er musste deshalb schon vor der Einreichung der Klage damit rechnen, dass er für seine Rechtsbegehren kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse haben könnte, weshalb kein Anlass be- steht, von den Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 Abs. 1 ZPO im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO abzuweichen (vgl. dazu auch Müller, a.a.O., Art. 59 N 26). Daran ändert nichts, dass in der spanischen Strafuntersuchung erst am

20. Mai 2015 das Ausscheiden der Beklagten als Privatklägerin aus dem Ver- fahren verfügt und die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Entscheid der Weiterverfolgung der Strafsache weitergeleitet wurden (BB 16), auf deren An- trag das Verfahren am 8. Juni 2015 vorläufig eingestellt wurde (BB 5), da ak- tenkundig die Beklagte schon am 26. Dezember 2014 ihre Strafanzeige zurückgezogen hatte (BB 16). Soweit die Beklagte damit gegen das superpro- visorische Verbot vom 19. Dezember 2014 (vgl. oben E. 1) verstossen hätte, wäre dies als Ungehorsam nach Art. 292 StGB verfolgbar, rechtfertigte es aber nicht, anstatt den dadurch mutmasslich angerichteten Schaden direkt einzuklagen, eine Feststellungs- bzw. Unterlassungsklage zu erheben, wofür kein schützenswertes Interesse mehr bestand. Mehr als die Änderung der Prozesskostenfolgen leitet der Kläger von der korrekten Bezeichnung des Prozessentscheides nicht ab, weshalb nach dem Gesagten darauf nicht weiter einzugehen ist. Die vorinstanzliche Streitwertschätzung auf Fr. 1‘000‘000.00 und die Höhe der Prozesskosten sind im Berufungsverfahren nicht begründet angefochten worden, weshalb dies ebenfalls nicht mehr näher zu prüfen ist.

6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, womit die angefochte- ne Verfügung bestätigt ist. Ausgangsgemäss wird der Kläger auch im Beru- fungsverfahren prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2 f., 8 und 11 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.00 werden dem Klä- ger auferlegt und aus dem Vorschuss gedeckt, so dass ihm noch aus der Kantonsgerichtskasse Fr. 12‘000.00 zurückzuzahlen sind.

3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 8‘000.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 1‘000‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 25. April 2018 kau