BEK 2023 46

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 11. Dezember 2023 BEK 2023 46 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________, Privatklägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen

1. Staatsanwaltschaft, 3. Abteilung, Postfach 128, Bahnhofstrasse 4, 8832 Wollerau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________,

2. D.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner, betreffend Nichtanhandnahme Strafverfahren (Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 23. März 2023, SU 2022 7554);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Privatklägerin A.________ erstattete am 26. August 2022 gegen D.________ Anzeige wegen Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 StGB) und Gehilfenschaft zu Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung (Art. 164 i.V.m. Art. 25 StGB). Die Privatklägerin ist Inhaberin der Einzelfirma E.________, die u.a. den Betrieb von Fitnessstudios bezweckt. Dabei soll F.________ die ihm als Franchisenehmer zur Verfügung gestellten Trainings- und Fitnessgeräte der Privatklägerin als Franchisegebe- rin nach Vertragsende nicht zurückgegeben und den Kundenstamm nicht an sie, sondern an D.________ (nachfolgend Beschuldigter) übertragen haben. Dabei soll der Beschuldigte den Kundenstamm nicht bloss passiv übernom- men, sondern F.________ diesbezüglich aktiv kontaktiert haben. Die Staats- anwaltschaft verfügte am 23. März 2023 die Nichtanhandnahme (Dispositivzif- fer 1) und wies das Gesuch der Privatklägerin um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege zwecks Durchsetzung von Zivilansprüchen gegen den Be- schuldigten ab (Dispositivziffer 2).

b) Dagegen erhob die Privatklägerin am 3. April 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Nichtanhandnahmeverfügung sei aufzuhe- ben, und die Sache zur Durchführung einer Strafuntersuchung wegen Gehil- fenschaft zu Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB, Gehilfen- schaft zu Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung i.S.v. Art. 164 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 25 StGB sowie allfälliger weiterer in Frage kommender Delikte an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Weiter beantragte die Be- schwerdeführerin die Aufhebung von Dispositivziffer 2 und die Neubeurteilung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch die Staatsanwaltschaft (KG-act. 1). Die Beschwerdeführerin ersuchte ferner um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren (KG-act. 3). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Beschwerdeantwort und beantragte die kostenpflichtige

Kantonsgericht Schwyz 3 Abweisung der Beschwerde (KG-act. 6). Der Beschuldigte liess sich nicht ver- nehmen.

2. a) Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Demgegenüber verzichtet die Staatsanwaltschaft auf eine Eröffnung und verfügt die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafan- zeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 309 Abs. 4 und Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Die Frage, ob eine Nichtanhandnahme zu erfolgen hat, beurteilt sich nach dem Grundsatz „in dubio pro duriore“, der aus dem strafprozessualen Legalitätsprinzip abgeleitet wird (BGer Urteil 6B_959/2018 vom 24. Mai 2019 E. 2.2.1). Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen, d.h. wenn sicher feststeht, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt, wie etwa bei rein zivilrechtlichen Streitigkeiten (BGE 137 IV 285 E. 2.3; BGer Urteil 6B_322/2019 vom 19. August 2019 E. 3). Für die Einleitung der Strafverfol- gung ist ein hinreichender Anfangsverdacht dann gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines strafbaren Verhal- tens bestehen (Wohlers, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, Art. 7 StPO N 5). Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen nicht (BGer Urteil 6B_834/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 3.3.1). Der Anfangsverdacht soll eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der sich die konkrete Möglich- keit der Begehung einer Straftat ergibt (ZR 2015 Nr. 11 E. 3). Im Zweifelsfall ist eine Untersuchung zu eröffnen (BGE 137 IV 285 E. 2.3).

b) Gehilfenschaft ist vorsätzliche Hilfeleistung zu einem Verbrechen oder Vergehen (Art. 25 StGB). Die Beihilfe erfordert in objektiver Hinsicht die För- derung einer Haupttat, welche tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss

Kantonsgericht Schwyz 4 (Forster, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A. 2019, Art. 25 StGB N 8 und 17). Gehilfenschaft ist also akzessorisch, das heisst eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft nach Art. 25 StGB setzt voraus, dass (überhaupt) eine Haupttat vorliegt (BGer Urteil 1B_259/2018 vom

26. Juni 2018 E. 2 mit Hinweis auf BGE 120 IV 190 E. 2a).

c) aa) Nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist zu bestrafen, wer ihm anver- traute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Ver- pflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Dabei muss der Täter das Anvertraute übertragen und die Verfügungsmacht darüber erhalten haben (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Straf- recht II, 4. A. 2019, Art. 138 StGB N 40 und 46). bb) Die Staatsanwaltschaft verneinte das Tatbestandsmerkmal des Anver- trauens bezüglich des Kundenstammes mit der Begründung, dass F.________ diesen selbst aufgebaut habe. Sie erwog dazu, die Verträge sei- en zwischen F.________ und den jeweiligen Kunden abgeschlossen worden. Entsprechend präzisiere der Vertrag vom 19./20. September 2018 unter Ziff. VIII, dass es sich beim Kundenstamm um den Kundenstamm des Franchise- nehmers handle (angefocht. Verfügung E. 4.d). Die Beschwerdeführerin macht geltend, laut dem Franchisevertrag sei F.________ nicht nur ein vollständig eingerichtetes Studio, sondern auch ein etabliertes Betriebskon- zept zur Verfügung gestellt worden. Erst das Zurverfügungstellen des Be- triebskonzepts habe es F.________ ermöglicht, den Kundenstamm aufzubau- en. Er wäre denn auch vertraglich verpflichtet, den Kundenstamm nach Been- digung des Franchiseverhältnisses auf deren Verlangen auf die Beschwerde- führerin zu übertragen, was er nicht getan habe (KG-act. 1 S. 9 f.).

Kantonsgericht Schwyz 5 cc) Ein Franchisevertrag liegt vor, wenn der Franchisegeber dem Franchi- senehmer gegen Entgelt das Recht einräumt, in eigenem Namen und auf ei- gene Rechnung eine Absatz-, Organisations- und/oder Marketingkonzeption für Waren und/oder Dienstleistungen zu übernehmen. Die Kunden, die Leis- tungen beim Franchisenehmer beziehen, werden mittels des Vertriebskon- zepts bzw. der Markenbekanntheit des Franchiseobjekts akquiriert. Der Kun- denstamm entsteht grundsätzlich beim Franchisegeber und schafft einen im- materiellen Vermögenswert, soweit die Kundschaft nach Beendigung des Ver- tragsverhältnisses beim Franchisegeber verbleibt (Huguenin, Obligationen- recht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A. 2019, N 3874 und 3902). Laut der als Franchisevertrag bezeichneten Vereinbarung vom 20. September 2017 zwischen der Einzelunternehmung E.________ und dem Beschuldigten werden unter dem Logo des Fitnessstudios „G.________“ abgeschlossene Verträge über Einzeleintritte, Abonnemente etc. stets zwischen den Kunden und dem Franchisenehmer abgeschlossen. Ausserdem ist der Franchiseneh- mer bei Beendigung des Vertrages verpflichtet, auf Verlangen der Franchise- geberin seinen Kundenstamm entschädigungslos auf letztere zu übertragen (U-act. 8.1.001 Beilage 7 Ziff. V. und VIII.). Bei der Frage, wem der Kunden- stamm zusteht und ob F.________ verpflichtet war, der Beschwerdeführerin den Kundenstamm zu übertragen resp. welche Folgen eine allfällige Vertrags- verletzung zeitigt, handelt es sich um eine rein zivilrechtliche Streitigkeit. Da- von abgesehen fehlt es in strafrechtlicher Hinsicht an einer Übertragung eines Vermögenswertes auf F.________, zumal dieser den Kundenstamm, wie auch die Beschwerdeführerin zugesteht, selbst aufbaute (KG-act. 1 S. 13 Rz. 28). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschuldigten einen vorbestehenden Kundenstamm überlassen hätte. Vielmehr sieht der Vertrag vor, dass der Beschuldigte als Franchisenehmer seinen Kundenstamm nach Beendigung des Vertrags an die Franchisegeberin zu übertragen hat. Anders gesagt entstand der Kundenstamm erst durch den Betrieb des Fitnessstudios durch den Beschuldigten, also kann dieser ihm nicht von der Beschwerdefüh- rerin übertragen worden und damit auch nicht anvertraut sein. Darüber hinaus

Kantonsgericht Schwyz 6 wäre fraglich, ob es sich vorliegend beim konkreten Kundenstamm, bestehend aus Daten, überhaupt um einen Vermögenswert im Sinne der erwähnten Strafbestimmung handeln würde. Die Frage kann jedoch offenbleiben, weil die Strafbarkeit nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schon mangels des Elements des Anvertrautseins ausscheidet.

d) Nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich der Gläubigerschädigung strafbar, wer als Schuldner zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen ver- mindert, indem er Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert. Die Beschwerdeführerin wirft F.________ vor, den Kundenstamm unentgeltlich bzw. unter seinem Wert auf den Beschuldigten übertragen zu haben. Die Beschwerdeführerin machte al- lerdings zu den Umständen einer möglichen Übertragung des Kundenstam- mes auf den Beschuldigten in der Strafanzeige nur rudimentäre Angaben. Mithin mangelt es so oder so an konkreten Anhaltspunkten für eine strafbare Handlung und die Beschwerdeführerin erläutert in der Beschwerde auch nicht näher, auf welchen Sachverhaltselementen der Anfangsverdacht konkret ba- sieren soll. Hinzu kommt, dass fraglich ist, ob es sich beim Kundenstamm um ein taugliches Tatobjekt handelt. Denn Tatobjekt der genannten Bestimmung können nur Vermögenswerte sein, die der Zwangsvollstreckung unterliegen (Hagenstein, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II,

4. A. 2019, Art. 164 StGB N 8). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Kundenstamm aber um einen ihr zustehenden Vermö- genswert, so dass nicht plausibel ist, dass dieser überhaupt der Zwangsvoll- streckung gegen den F.________ unterliegt. Insgesamt kann auch hier kein genügender Anfangsverdacht für eine Haupttat erhärtet werden, so dass auch Gehilfenschaft ausscheidet.

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen soweit darauf einzu- treten war. Bei diesem Ergebnis bleibt kein Raum für die verlangte Rückwei- sung an die Staatsanwaltschaft und entfällt folglich auch eine Neubeurteilung

Kantonsgericht Schwyz 7 des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen, sodass ihm mangels entstandenen Aufwands keine Entschädigung zuzuspre- chen ist. Das Begehren der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechts- pflege im Beschwerdeverfahren erweist sich, wie vorstehend dargelegt, man- gels Vorliegen einer Haupttat als aussichtslos. Darüber hinaus ist die behaup- tete Mittellosigkeit schon deshalb nicht hinreichend begründet, weil nicht er- sichtlich ist und nicht näher dargetan, unter welchen Bedingungen die Lea- singverträge für die vier von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann ge- leasten Fahrzeuge (Tesla, Smart Brabus, Mercedes G63 und Mercedes Lie- ferwagen), denen offensichtlich kein Kompetenzcharakter zukommt, gekündigt werden könnten (KG-act. 3 S. 11). Das Gesuch ist folglich abzuweisen;-

Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), D.________ (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 3. Abteilung und 1/R an die Amtslei- tung/zentraler Dienst) sowie nach definitiver Erledigung an die Staats- anwaltschaft (1/R an die 3. Abteilung mit den Akten) und an die Kan- tonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 11. Dezember 2023 amu