BEK 2022 82

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 2. Februar 2023 BEK 2022 82 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, gegen Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin B.________, betreffend Nichttragen der Gesichtsmaske im öffentlichen Raum (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. April 2022, SEO 2022 8);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Wegen Meldungen aus der Öffentlichkeit führte die Kantonspolizei Schwyz am 12. Dezember 2020 um 22:30 Uhr eine Kontrolle in einem Contai- ner-Komplex an der D.________strasse xx durch. Darin stellte sie einen regen Barbetrieb fest und löste diesen nach Kontrolle sämtlicher anwesenden Per- sonen auf. Sie erstattete gegen den Barbetreiber und Mieter des Container- Komplexes sowie andere anwesende Personen Anzeigen, unter anderem auch gegen den Beschuldigten wegen einer Widerhandlung gegen Art. 3c Abs. 2 lit. b der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26/nach- folgend kurz: Covid-19-VO) i.V.m. Art. 83 Abs. 1 lit. j Epidemiengesetz (SR 818.101/EpG; U-act. 1). Die Staatsanwaltschaft sprach den Beschuldig- ten aufgrund dieser Bestimmung unter zusätzlichem Verweis auf Art. 6 und Art. 40 EpG mit Strafbefehl vom 1. Juni 2021 des Nichttragens der Gesichts- maske im öffentlichen Raum schuldig und büsste ihn mit Fr. 100.00 bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, weil er (U-act. 3): […] am 12.12.2020, 22:30 Uhr, D.________strasse xx, Bar/Container- Komplex, […] in einer Menschenansammlung, bei welcher der erforderli- che Abstand nicht eingehalten werden konnte, wissentlich und willentlich keine Gesichtsmaske trug. Der Beschuldigte erhob gegen den Strafbefehl Einsprache (U-act. 5 ff.), wor- auf ihn die Staatsanwaltschaft einvernahm und er Aussagen verweigerte (U- act. 13). Nach Überweisung des Strafbefehls subsumierte der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz die Tat rechtlich anders (Art. 344 StPO) und legte der Verurteilung des Beschuldigten vom 8. September 2021 eine Widerhandlung gegen Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO zugrunde. Die dagegen unter anderem mit dem Antrag auf vollumfänglichen Freispruch erhobene Berufung des Beschul- digten hiess die Beschwerdekammer mit Beschluss vom 14. März 2022 gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä- gungen an den Einzelrichter zurück (BEK 2021 154). Dazu wurde in den Er- wägungen unter anderem ausgeführt (ebd. E. 3.c auszugsweise):

Kantonsgericht Schwyz 3 […]. Indem der Vorderrichter indes für seine Verurteilung einen Sachver- halt freier Zugänglichkeit im Sinne von Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO vor- aussetzt, ohne dass ein solcher in der Anklage beschrieben und mithin angeklagt wäre, verletzte er den Anspruch des Beschuldigten auf rechtli- ches Gehör. Der Beschuldigte wusste aufgrund der Anklage nicht um die Tatsachen, aufgrund welcher der Raum, den er zufolge der angeblichen Aufschrift „kein Zutritt für Unbefugte“ angeblich für privat gehalten habe (s. Vi-act. 6 HVP S. 3 sowie Berufung Ziff. 5.21), öffentlich zugänglich sein sollte. Namentlich lässt sich der Anklage kein Hinweis entnehmen, es hätten ca. 69, dem Beschuldigten nur teilweise bekannte Personen an der Party teilgenommen, wie der Vorderrichter erwägt (angef. Urteil E. 3.2). Ebenso wenig äussert sich die Anklage dazu, inwiefern der Be- schuldigte nicht hätte annehmen dürfen, es sei eine private Veranstaltung in einem nicht öffentlich zugänglichen Bereich gewesen (so indes an- gef. Urteil ebd.). Daher verstösst die angefochtene Verurteilung wegen Nichttragens einer Gesichtsmaske in einem öffentlich zugänglichen Raum gegen den Anklagegrundsatz. Die vorderrichterlichen Sachver- haltsfeststellungen gehen in massgeblichen Punkten über den angeklag- ten, nur auf das Nichttragen der Gesichtsmaske in einer Menschenan- sammlung, bei welcher der erforderliche Abstand nicht eingehalten wer- den konnte, gerichteten Sachverhalt hinaus. Dieser wesentliche Mangel des angefochtenen Urteils kann im Berufungsverfahren mit beschränkter Kognition (vgl. oben E. 2 bzw. Art. 398 Abs. 4 StPO) nicht geheilt werden, so dass es in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist (Art. 409 Abs. 1 und 2 StPO).

2. Der Einzelrichter wies im zweiten Rechtsgang die Sache gestützt auf Art. 329 Abs. 2 und Art. 333 Abs. 1 StPO zur Prüfung einer Anpassung bzw. allfälligen Ergänzung der Anklage „unter dem Gesichtspunkt von Art. 3b Abs. 1 Covid-19-Verordnung“ im Sinne der kantonsgerichtlichen Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurück (Vi-act. 2). Die Staatsanwaltschaft passte den Anklagesachverhalt wie folgt an (Vi-act. 3): Am 12.12.2020, 22:30 Uhr, hielt sich A.________, wissentlich und willent- lich ohne eine Gesichtsmaske zu tragen sowie ohne über ein ärztliches Attest, welches ihn vom Tragen einer Gesichtsmaske dispensiert hätte, zu verfügen, im Innen- sowie Aussenbereich des öffentlich zugänglichen Container-Komplexes bzw. der Bar in E.________ an der D.________strasse xx auf, wo sich gleichzeitig ca. 69 weitere Personen, die sich untereinander nur teilweise kannten, befanden. A.________ war bewusst, dass er ohne entsprechende Einladung und stattdessen spon- tan an der Party im Container-Komplex teilnahm sowie, dass er die ca. 69 vor Ort anwesenden Personen nur teilweise kannte und hielt es damit zumindest für möglich, dass der Container-Komplex öffentlich zugänglich war. Weiter wusste A.________ um die aktuelle Coronapan-

Kantonsgericht Schwyz 4 demie und die sich laufend ändernden, in der Öffentlichkeit stark umstrit- tenen und thematisierten Massnahmen zur Bekämpfung der Pandemie, insbesondere der zu diesem Zeitpunkt generell geltenden Maskenpflicht. Indem er sich trotzdem ohne Gesichtsmaske oder entsprechende ärztli- che Dispens im besagten Container-Komplex aufhielt, nahm er es zu- mindest in Kauf, sich den geltenden Massnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie zu widersetzen. Gestützt auf die angepasste Anklage (vgl. auch HVP Vi-act. 5 Frage 3) verur- teilte der Einzelrichter den Beschuldigten mit Urteil vom 26. April 2022 erneut wegen vorsätzlichen Nichttragens der Gesichtsmaske gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j i.V.m. Art. 6 und 40 EPG sowie Art. 3b Abs.1 Covid-19-VO (Stand am

12. Dezember 2020) und büsste ihn mit Fr. 100.00 bei einer Ersatzfreiheits- strafe von einem Tag. Dagegen erklärte der Beschuldigte wiederum rechtzei- tig am 21. Juni 2022 begründete Berufung mit den sinngemäss zusammenge- fassten Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe unter Kosten- und Entschädigungsfolgen freizuspre- chen. Im angeordneten schriftlichen Berufungsverfahren ergänzte er innert der angesetzten Frist seine Berufung nicht mehr. Die Staatsanwaltschaft bean- tragte mit Berufungsantwort vom 29. September 2022 unter Verweis auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils, die Berufung sei abzuweisen (KG-act. 9).

3. Beim angefochtenen Schuldspruch handelt es sich um eine Übertretung, weshalb mit der Berufung wie bereits im ersten Rechtsmittelverfahren (BEK 2021 154) nur geltend gemacht werden kann, das Urteil sei rechtsfeh- lerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung; neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO; vgl. auch die Rechtsmittelbe- lehrungen der angef. Urteile des ersten und zweiten Rechtsgangs). Materielle und prozessuale Rechtsfragen bleiben also mit freier Kognition prüfbar (Zim- merlin, SK-Kommentar, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23), während die Prüfung der Kritik unvollständiger oder unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen auf die Offensichtlichkeit (aktenwidrige oder willkürliche Beweiswürdigung) be-

Kantonsgericht Schwyz 5 schränkt ist. Beurteilt die Berufungsinstanz die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bzw. die Beweiswürdigung nicht als willkürlich, ist sie an diese gebunden. Die Einhaltung des insbesondere auch aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgeleiteten Anklageprinzips (dazu etwa Niggli/Heimgart- ner, BSK, 2. A. 2014, Art. 9 StPO N 5, 12 ff. und 33 ff.) betrifft eine vollum- fänglich überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BEK 2021 154 E. 2 m.H.).

4. Dem als Anklage überwiesenen Strafbefehl lag ein Verstoss gegen Art. 3c Abs. 2 lit. b Covid-19-VO zugrunde. Nach dieser Bestimmung muss jede Person in Bereichen des öffentlichen Raums, sobald es zu einer Konzen- tration von Personen kommt, bei welcher der erforderliche Abstand nicht ein- gehalten werden kann, eine Gesichtsmaske tragen. Der Vorderrichter liess in seinem ersten Urteil den Nachweis des wesentlichen Teils der Anklage offen, nämlich des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts, in einer Men- schenansammlung den erforderlichen Abstand nicht eingehalten zu haben (vgl. BEK 2021 154 E. 3.a). Die angepasste Anklage lässt den Vorwurf, der Beschuldigte habe ohne Maske den erforderlichen Abstand zu anderen Per- sonen nicht eingehalten, fallen. Hingegen erhebt sie im Rahmen des örtlich und zeitlich gleichen Lebensvorgangs den Vorwurf, der Beschuldigte habe sich an einer öffentlich zugänglichen Party mit einer Vielzahl von ihm zumin- dest teilweise unbekannten Personen im Innen- und Aussenbereich des Con- tainer-Komplexes ohne Maske aufgehalten (vgl. dazu angef. Urteil E. 2.2). Der Einzelrichter verurteilte den Beschuldigten deshalb ein zweites Mal wegen eines Verstosses gegen Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG i.V.m. Art. 6 EpG und Art. 40 EpG sowie Art. 3b Abs. 1 Covid-19-VO. Nach dieser Bestimmung muss jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen und Aussenbereichen von Einrichtungen und Betrieben, einschliesslich Märkten, sowie in Warteberei- chen von Bahn, Bus, Tram und Seilbahnen und in Bahnhöfen, Flughäfen und anderen Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine Gesichtsmaske tragen. Der Beschuldigte rügt unter anderem, dass sich der im angefochtenen

Kantonsgericht Schwyz 6 Urteil beschriebene Tatvorwurf vom ursprünglichen Tatvorwurf unterscheide, womit er sinngemäss die Anpassung der Anklage moniert.

a) Sind allfällige Vorfragen behandelt, kann die Anklage nicht mehr zurück- gezogen und unter Vorbehalt von Art. 333 StPO nicht mehr geändert werden (Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). Mithin kommt eine Anpassung der Anklage nach Art. 329 StPO vorliegend, abgesehen davon, dass es nicht mehr darum gehen konnte, eine unnütze Verhandlung (Art. 339 ff. StPO) zu vermeiden, nach im ersten Rechtsgang fortgesetzter Hauptverhandlung nicht mehr infrage.

b) Eine Anpassung der Anklage nach Art. 333 StPO entfällt vorliegend aus folgenden Gründen: aa) Art. 333 Abs. 1 StPO gelangt zur Anwendung, wenn der in der Anklage- schrift umschriebene Sachverhalt einen anderen (Umqualifizierung) – oder, bei echter Konkurrenz, einen zusätzlichen – Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (BGE 147 IV 167 E. 1.4). Während nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung eine Anklageerweiterung im Sinne von Art. 333 Abs. 2 StPO im Beru- fungsverfahren nicht mehr möglich ist (BGE 147 IV 167 E. 1.5), soll eine blos- se Änderung der Anklage im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StPO in Anwendung von Art. 379 StPO im Rahmen der Anträge der Parteien (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4, Art. 404 Abs. 1 StPO) und soweit mit dem Verbot der „refor- matio in peius“ vereinbar (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) indes auch im Beru- fungsverfahren zulässig sein (zum Ganzen BGE 148 IV 124 E. 2.6.2 f. m.H.). Die Anwendung von Art. 333 Abs. 1 StPO – der eine Durchbrechung des Im- mutabilitätsprinzips zur Folge hat – ist bei Verfahren ohne Beteiligung von Privatklägern nur in engen Grenzen möglich, um ungerechtfertigte Frei- sprüche zu verhindern, weil in der Anklage z.B. nicht alle Tatbestands- elemente der angeklagten Straftat hinreichend umschrieben sind oder weil der an sich gleiche Lebensvorgang unter einen anderen Tatbestand zu subsu-

Kantonsgericht Schwyz 7 mieren ist (ebd. E. 2.6.7). Namentlich ist in Fällen ohne Privatklägerschaft die Bindungswirkung von Rückweisungsentscheiden zu berücksichtigen (BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.4 in fine). bb) Vorliegend bot der Einzelrichter im ersten Rechtsgang der Staatsanwalt- schaft keine Gelegenheit zur Anklageänderung und fixierte mithin die Sach- verhaltsfeststellungen auf die Anklage gemäss überwiesenem Strafbefehl. Diese konnte die Berufungsinstanz nach dem Gesagten (vgl. oben E. 3) schon im ersten Rechtsmittelverfahren (BEK 2021 154) nicht frei überprüfen. Art. 398 Abs. 4 StPO verbot es ihr, wenn nicht überhaupt, so doch mindestens ausser- halb der Parteianträge eine Anklage abändern zu lassen, um neue Tatsachen berücksichtigen zu können. Die Staatsanwaltschaft beantragte angesichts der eingeschränkten Kognition verständlicherweise nicht, den Sachverhalt der ursprünglichen Anklage des Strafbefehls zu beurteilen. Umso weniger konnte die Berufungsinstanz bei eingeschränkter Kognition die Anklage gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StPO ändern lassen (dazu vgl. noch unten lit. cc). Das erste Urteil band die Berufungsinstanz in tatsächlicher Hinsicht an den damals un- veränderten Sachverhalt des Strafbefehls und liess sie feststellen, dass die vom Vorderrichter seinem in anderer rechtlichen Würdigung gefällten Urteil zugrunde gelegten Tatsachen nicht beurteilen liessen, weil für das Gericht der Anklagesachverhalt des Strafbefehls verbindlich war (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Verbindlichkeit dieser Anklage wurde mit der Rückweisung nicht mehr aufgelöst und der Vorderrichter hätte im zweiten Rechtsgang aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids nur dann einen Schuldspruch ausfällen dürfen, wenn sich dieser auf die ursprüngliche Anklage hätte stützen lassen (analog zu BGer 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.4). cc) Die Staatsanwaltschaft beantragt im zweiten Berufungsverfahren nicht, den Sachverhalt nach der ursprünglichen Anklage des Strafbefehls zu beurtei- len, sondern sie liess diese konsequenterweise im Ansinnen des Einzelrich- ters und in Durchbrechung des Immutabilitätsprinzips im zweiten Rechtsgang

Kantonsgericht Schwyz 8 fallen. Mithin fehlt es inzwischen an einer zulässigen verbindlichen Anklage, weshalb der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen ist, zumal es sich dabei nicht um einen Freispruch von einer schweren Straftat handelt, den es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu verhindern gälte (BGer 6B_171/2022 vom 29. November 2022 E. 3.4.1 m.H.). Hinzu kommt, dass angesichts des in tatsächlicher Hinsicht unbestimmten Vorwurfs der ur- sprünglichen Anklage, der Beschuldigte habe ohne Maske in einer Mensche- nansammlung den erforderlichen Abstand nicht eingehalten, der Vorderrichter die ursprüngliche Anklage nach Beginn des Beweisverfahrens hinsichtlich des angeklagten Straftatbestands von Art. 3c Abs. 2 lit. b Covid-19-VO nicht mehr hätte nach Art. 333 Abs. 1 StPO abändern lassen können (vgl. neuerdings ausführlich zur Publ. bestimmter BGer 6B_171/2022 vom 29. November 2022 E. 3), abgesehen davon, dass dieser Tatbestand ausserhalb des durch Art. 40 Abs. 2 EpG hinreichend bestimmt abgedeckten Massnahmebereichs liegt (vgl. dazu BEK 2022 7 vom 2. Februar 2023 E. 4.b/bb/bbb).

5. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zulasten des Staates (Art. 423 StPO). Indes entfällt die Ausrichtung einer Entschädigung, weil die Berufung des ohne Anwalt auftretenden Beschuldigten konkret weder besondere Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrens- rechte noch wirtschaftliche Einbussen aufführt (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 436 Abs. 1 bzw. 3 StPO), sondern seine Entschädigungsberech- nung einzig auf einer pauschalen Verdreifachung der vorinstanzlichen Kosten gemäss angefochtenem Urteil beruht;-

Kantonsgericht Schwyz 9 erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.00 gehen zulasten des Staates.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Beschuldigten (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/A) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 7. Februar 2023 kau