BEK 2022 156

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 16. Dezember 2022 BEK 2022 156 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung) (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 16. November 2022, ZES 2022 434);- hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz am 29. August 2022 das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung zufolge Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter setzte der Gesuchsgegnerin eine Frist bis am 26. September 2022 an, um eine Stel- lungnahme zum Konkursbegehren einzureichen oder den Zahlungsnachweis für den Totalbetrag von einstweilen Fr. 27’500.00 vorzuweisen oder mit der Gesuchstellerin eine einvernehmliche Lösung oder den Rückzug des Kon- kursbegehrens zu erwirken (Vi-act. 2). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen (Vi-act. 3, E. 1). Der Einzelrichter eröffnete am 16. No- vember 2022 den Konkurs (Vi-act. 3, Dispositivziffer 1). Er erhob die Gerichts- kosten von Fr. 200.00 von der Gesuchstellerin, die jedoch zulasten der Ge- suchsgegnerin gehen (Dispositivziffer 2).

2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 24. November 2022 (Postaufgabe) Be- schwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung sei aufzuheben (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 25. November 2022 wurde die Gesuchsgegnerin darauf hingewiesen, dass sie innert laufender Rechtsmittelfrist die vollständige Til- gung der Forderung nebst Zinsen und Betreibungskosten rechtsgenüglich durch Urkunden nachzuweisen sowie nebst der Zahlung der Gerichtskosten auch die Zahlung der Parteientschädigung und der Kosten des Konkursamts durch Urkunden zu belegen hätte oder den geschuldeten Betrag inkl. Zinsen und weitere Kosten etc. beim Kantonsgericht zu hinterlegen oder einen Ver- zicht der Gläubigerin auf Konkursdurchführung vorzulegen hätte und innert derselben Frist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hätte, insbesonde- re durch den Nachweis, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt oder zumindest gedeckt seien, etwa durch einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen. Zudem wurde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (KG-act. 2). Die Gesuchsgegnerin holte

Kantonsgericht Schwyz 3 die mit eingeschriebener Post versandte angefochtene Verfügung nicht ab (Vi- act. 6), obwohl sie aufgrund der ebenfalls eingeschrieben versandten und er- folgreich zugestellten Verfügung vom 5. September 2022 (Vi-act. 2) Kenntnis vom Konkursverfahren hatte und daher mit der Zustellung rechnen musste. Die Sendung gilt deshalb als am siebten Tag nach dem Zustellungsversuch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO), d.h. am 24. November 2022. Die Beschwerdefrist lief somit am Montag 5. Dezember 2022 ab (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Innert dieser Frist liess sich die Gesuchsgeg- nerin nicht vernehmen. Die Verfügung vom 25. November 2022 (KG-act. 2) wurde der Gesuchsgegnerin am 28. November 2022 zugestellt, sodass die zehntägige Frist für die Leistung des Kostenvorschusses für das Beschwerde- verfahren (KG-act. 2, Ziffer 3) am 8. Dezember 2022 ablief. Bis dahin gingen keine Zahlungen ein.

3. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, worauf die beschwerde- führende Person ihre Legitimation stützt, inwieweit sie beschwert ist, auf wel- chen Beschwerdegrund (Art. 320 ZPO) sie sich beruft und welche Mängel des angefochtenen Entscheides sie rügt (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2016, Art. 321 ZPO N 15). Die beschwerdeführende Per- son hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Es genügt nicht, wenn sie ihre Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholt respektive lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert (Spühler, Bearbeiter, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 321 ZPO N 5 i.V.m. Art. 311 ZPO N 15; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2). Eine unge- nügende Begründung der Beschwerde ist kein verbesserlicher Fehler i.S.v.

Kantonsgericht Schwyz 4 Art. 32 Abs. 4 SchKG, weshalb keine Gelegenheit zur Verbesserung der Ein- gabe über die Rechtsmittelfrist hinaus zu geben ist (vgl. Nordmann/Oneyser, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 32 SchKG N 15b; vgl. BGE 126 III 30 E. 1b). Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO macht die Gesuchsgegnerin nicht gel- tend. Die Beschwerdeinstanz kann nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkur- seröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkun- den beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinter- legt ist (Ziff. 2) oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses ver- zichtet (Ziff. 3), und wenn sie zweitens die Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Die Gesuchsgegnerin behauptet nicht, dass die Forderung der Gesuchsteller- in von Fr. 41’392.60 (vgl. Vi-act. 1 und KB 1) bezahlt oder hinterlegt ist. Offene Forderungen gegenüber Kunden, die teilweise noch nicht fällig sind (vgl. KG- act. 1/2), vermögen die Bezahlung oder Hinterlegung der Konkursforderung nicht zu ersetzen, zumal keine Sicherheit für die tatsächliche Bezahlung die- ser Rechnungen besteht. Das behauptete Guthaben von Fr. 25’000.00 auf einem Konto der C.________ (Bank I) (KG-act. 1) belegte die Gesuchsgegne- rin nicht und ebenso wenig beantragte sie, dieses Guthaben zur Tilgung der Konkursforderung hinterlegen zu können. Mit dem Schreiben der Gesuchstel- lerin vom 22. November 2022 liegt keine Vereinbarung vor (vgl. die Behaup- tung in KG-act. 1), sondern lediglich die Zusage, dass gegen die Aufhebung des Konkursverfahrens nichts einzuwenden sei, falls der aufgelaufene Ausstand von Fr. 50’000.00 bis spätestens am 12. Dezember 2022 gezahlt werde (KG-act. 1/1). Die Gesuchsgegnerin wies eine entsprechende Zahlung nicht nach, sodass nicht von einem Verzicht der Gesuchstellerin auf die Durchführung des Konkurses ausgegangen werden kann. Die erste Vor- aussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG blieb demnach unbegründet. Auch zur Zahlungsfähigkeit sind der Be- schwerde keine hinreichenden Ausführungen zu entnehmen. Der blosse Wille,

Kantonsgericht Schwyz 5 die Konkursforderung zu begleichen, und die unbelegte Behauptung, über ein Kontoguthaben von Fr. 25’000.00 zu verfügen, sind nicht geeignet, die finan- ziellen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin glaubhaft aufzuzeigen. Die Ge- suchsgegnerin reichte trotz Aufforderung keinerlei Unterlagen zu ihrer finanzi- ellen Situation ein, insbesondere keine Zwischenabschlüsse und Bankauszü- ge (vgl. KG-act. 2), sodass es nicht möglich ist, die finanzielle Struktur der Gesuchsgegnerin und deren Liquidität, d.h. die Zahlungsfähigkeit, zu beurtei- len. Schliesslich sind der Beschwerde keine Ausführungen zu den zahlreichen Betreibungsregistereinträgen (Betreibungsregisterauszug in Vi-act. KB 3), namentlich vier offenen Konkursandrohungen (vom 30. August 2021, vom

17. Mai 2022, vom 27. Mai 2022 und vom 7. Juni 2022), zu entnehmen. Auch die zweite Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ist demnach nicht rechtsgenüglich begründet. Folglich ist mangels Begründung auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Spühler, Bearbeiter, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 18 i.V.m. Art. 321 ZPO N 4). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigte es sich, der Ge- suchsgegnerin gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses anzusetzen.

4. Auf die Beschwerde ist präsidial (§ 40 Abs. 2 JG) nicht einzutreten. Die wegen des Nichteintretens reduzierten Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin am Beschwerdeverfah- ren entstand ihr kein Aufwand, sodass keine Entschädigung anfällt;-

Kantonsgericht Schwyz 6 verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.00 werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R, inkl. Kopien von KG-act. 1 und 3), das Konkursamt March (1/R), das Betreibungsamt Schübelbach (1/R), das Handelsregister des Kan- tons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kan- tonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 16. Dezember 2022 kau