BEK 2019 55

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 9. September 2019 BEK 2019 54 und 55 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen 1. A.________,

2. B.________, Gesuchstellerinnen und Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen D.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, betreffend Arresteinsprache und definitive Rechtsöffnung (Unterhaltsforderungen) (Beschwerden gegen die Verfügungen des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 1. März 2019, ZES 2018 452 und 506);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Gemäss rechtskräftigem Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom

17. März 2009 ist D.________ verpflichtet, der seit 7. Dezember 2007 unbe- stritten in Marokko lebenden A.________ an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter B.________, rückwirkend ab 25. September 2007, monatlich im Vor- aus Fr. 1‘500.00 bzw. bei dauerhaftem Wohnsitz in Marokko einen um 30 % reduzierten Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (KB 1 Dispositivziff. 2 und KB 17). Ausserdem musste D.________ die unverheiratete Mutter im Sinne von Art. 295 ZGB mit Fr. 12‘500.00 entschädigen (KB 1 Dispositivziff. 4). Mit Ab- zahlungsvereinbarung vom 14. Oktober 2009 verpflichtete sich der Unter- haltsschuldner gegenüber der Gläubigerin in Anschluss an Dispositivziffern 2 und 4 Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden zudem, in Anrechnung an die laufenden und rückständigen Unterhaltszahlungen für das gemeinsame Kind sowie an die Entschädigung der unverheirateten Mutter monatlich im Voraus Fr. 3‘000.00 zu bezahlen (BB 23).

a) Laut Zahlungsbefehl vom 18. Juni 2018 in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe betrieb die Mutter D.________ für 14 Monate in den Jahren 2013 – 2017 ausstehende Alimenten im Betrag von insgesamt Fr. 14‘700.00 (KB 7). Zufolge Rechtsvorschlag ersuchten Mutter und Tochter am 7. August 2018 um definitive Rechtsöffnung für nun spezifizierte Unter- haltsausstände im September bis Dezember 2013, April 2014, September 2015, Januar 2016, März 2016, Mai 2016, August 2016, März 2017 und Okto- ber bis Dezember 2017 (Vi-act. I S. 3). Mit Verfügung vom 1. März 2019 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Begehren ab. Die Gesuchsteller- innen beschweren sich dagegen rechtzeitig beim Kantonsgericht und beantra- gen (BEK 2019 55), die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihnen für den Betrag von Fr. 14‘700.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Juni 2016 die definitive Rechtsöffnung zu gewähren, eventualiter die Sache zur Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersuchten sie um unentgeltli-

Kantonsgericht Schwyz 3 che Rechtspflege sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 8).

b) Am 7. September 2018 ersuchten die Gläubigerinnen ferner um Arrest- legung von Bankkonten, Aktien und Einkommen des Schuldners für den Be- trag von Fr. 14‘700.00 zuzüglich Zins seit dem 15. Juni 2016 (Vi-act. A I), was mit Arrestbefehl vom 11. September 2018 geschah (Vi-act. A II). Gleichzeitig mit der Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe am 1. März 2019 die Arresteinsprache des Schuldners vom 8. Oktober 2018 (Vi-act. A V) gut und hob den Arrest auf. Die Gläubige- rinnen beschweren sich auch gegen diese Verfügung beim Kantonsgericht (BEK 2019 54) und verlangen deren vollumfängliche Aufhebung sowie die Abweisung der Arresteinsprache, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Für das Beschwerdeverfahren ersuchen sie zudem um un- entgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner stellt am 29. März 2019 wiederum den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, sowie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 8).

2. Der Vorderrichter erachtete das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. März 2009 (KB1), wonach der Beschwerdegegner der in Marokko wohnenden Beschwerdeführerin 1 an den Unterhalt der Beschwerdeführerin 2 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 1‘050.00 zu bezah- len habe, als definitiven Rechtsöffnungstitel. Dagegen erachtete er den Zah- lungsbefehl hinsichtlich der periodisch geschuldeten Unterhaltsbeiträge als nicht hinreichend spezifiziert (angef. Verfügung ZES 2018 452 E. 2; dazu un- ten E. 3) und alternativ die betriebenen Forderungen durch Tilgung unterge- gangen (ebd. E. 3; dazu unten E. 4) respektive die Arrestforderung nicht mehr für glaubhaft gemacht (angef. Verfügung ZES 2018 506 E. 1.2; unten E. 4.c).

Kantonsgericht Schwyz 4 Die Beschwerden gegen die beiden angefochtenen Verfügungen sind zur Vereinfachung des Beschwerdeverfahrens zu vereinigen.

3. Nach der publizierten Praxis des Kantonsgerichts Schwyz werden stren- ge Anforderungen an die Spezifizierung der Zeitperiode monatlich geschulde- ter Unterhaltsbeiträge gestellt (EGV-SZ 2013 A 6.3 = CAN 3-14 Nr. 56; dazu auch Staehelin, BSK Ergänzungsband, 2. A. 2017, Art. 80 SchKG ad N 40 c).

a) Als Grund der betriebenen Forderung von Fr. 14‘700.00 wird im Zah- lungsbefehl vom 18. Juni 2018 Folgendes bezeichnet: „Ausstehende Alimente laut Urteil Kantonsgericht Nidwalden vom 17.03.2009 à Fr. 1050.00 pro Monat: 2013: 4 Monatsbeträge ausstehend; 2014: 1 Monatsbetrag ausstehend; 2015: 1 Monatsbetrag ausstehend; 2016: 4 Monatsbeträge ausstehend; 2017: 4 Monatsbeträge ausstehend. Nach der Rechtsprechung genügt auch eine knappe Umschreibung des For- derungsgrundes, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben der An- lass der Betreibung aus ihrem Gesamtzusammenhang erkennbar wird. Dazu ist erforderlich, dass das Datum angegeben wird, an welchem die in Betrei- bung gesetzte Forderung entstanden ist. Bei Dauerschuldverhältnissen mit periodischen Zahlungspflichten bedeutet dies, dass die in Frage stehende Zeitperiode zu bezeichnen ist (BGer 5A_606/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist der Zahlungsbefehl der vorliegen- den Betreibung für die monatlich im Voraus geschuldeten Unterhaltsbeträge mangels Bezeichnung der jeweiligen Monate nicht hinreichend spezifiziert. Die entsprechende unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Lehre dargelegte Begründung der Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens in der angefochtenen Verfügung ist daher nicht zu beanstanden.

b) Die Beschwerdeführerinnen sind dagegen der Auffassung, die ausste- henden Unterhaltsbeiträge sowohl nach Jahren als nach Umfang in diesen Jahren darzulegen, sei ausreichend. Weitergehende Anforderungen seien

Kantonsgericht Schwyz 5 überspitzt formalistisch bzw. willkürlich. Indes berufen sie sich in der Be- schwerde auf keine konkreten Belege aus dem im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls vorliegenden Prozessstoffes, woraus der Beschwerde- gegner nach Treu und Glauben ohne weiteres selber hätte ableiten können bzw. müssen, für welche Monate in den angegebenen Jahren er von ihnen wegen ausstehenden Unterhaltsbeträgen betrieben wurde. Auch legen sie keine Anhaltspunkte für ein chaotisches Zahlungsverhalten des Schuldners dar, welches ihnen die Ausstände in zeitlicher Hinsicht genau zu bezeichnen verunmöglicht hätte. Die von den Beschwerdeführerinnen mit dem Rechtsöff- nungsgesuch eingereichten Bank- und Postauszüge (KB 2 und 3) offenbaren vielmehr, dass der Schuldner in den fraglichen Jahren 2013-2017 die Unter- haltsbeträge in einer Art und Weise überwies, die eine Kontrolle kaum er- schwerte. Die Beschwerdeführerinnen waren denn auch imstande, die be- haupteten Lücken der Überweisungen im Rechtsöffnungsbegehren zu be- zeichnen, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es ihnen die Zahlungsweise des Beschwerdegegners unzumutbar gemacht hätte, die offenen Ausstände den jeweiligen Monaten zuzuordnen. Dagegen war es diesem im Zeitpunkt der teilweise Jahre später angehobenen Betreibung nicht ohne weiteres mög- lich, die Ausstände dem jeweiligen Datum bzw. Monat im Jahr zuzuordnen. Massgeblich bleibt also, dass die Gläubigerinnen den Rechtsöffnungstitel und den Zahlungsbefehl vorlegen, welche nebst den drei Identitäten namentlich auch von Amtes wegen überprüfen lassen, ob bei periodischen Forderungen im Zahlungsbefehl der Zeitraum, für welchen die Forderung geschuldet ist, genau bezeichnet ist (Staehelin, BSK, 2. A. 2010, Art. 80 SchKG N 36 und 50 bzw. Ergänzungsband, 2. A. 2017, Art. 67 SchKG ad N 42 b und Art. 80 SchKG ad N 50; vgl. auch Kren Kostkiewicz, OFK, 19. A. 2016, Art. 67 SchKG N 46). Unter diesen konkreten Gegebenheiten ist es im vorliegenden summa- rischen Rechtsöffnungsverfahren nicht übertrieben formalistisch, von den Be- schwerdeführerinnen die genaue Bezeichnung der betriebenen Forderungen aus den periodisch geschuldeten Unterhaltsbeträgen schon im Zahlungsbe- fehl und nicht erst im Rechtsöffnungsgesuch zu verlangen. Die fehlende Spe-

Kantonsgericht Schwyz 6 zifizierung der Zeitperiode im Zahlungsbefehl ist ein Mangel, welcher der Rechtsöffnung entgegensteht und der durch das Unterlassen einer Beschwer- de gegen den Zahlungsbefehl nicht geheilt wird (EGV-SZ 2013 A 6.3 E. 3.b; Staehelin, BSK Ergänzungsband, a.a.O., Art. 80 SchKG ad N 40 e), zumal Rechtsöffnungsverfahren neue Verfahren sind, in welchem der Richter die Beweiskraft der vom Gläubiger vorgelegten Urkunden prüft (dazu etwa Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 80 N 1 und 5 SchKG), bevor der Schuldner allenfalls erhobene Einwendungen zu beweisen hat (ebd. Art. 81 SchKG N 3).

4. Abgesehen davon führt der Vorderrichter aus, dass der Beschwerde- gegner belegte, bis Ende 2017 Zahlungen von insgesamt Fr. 144‘600.00 (in- kl. Fr. 12‘500.00 gemäss Urteil KB 1 Dispositivziff. 4) geleistet und damit die für diesen Zeitraum geschuldeten Unterhaltsbeträge von total Fr. 130‘451.60 gedeckt zu haben. In zahlenmässiger Hinsicht blieben diese Berechnungen im Beschwerdeverfahren unbestritten. Die Beschwerdeführerinnen anerkennen, dass der Schuldner bis Ende 2012 Fr. 90‘000.00 und damit Fr. 9‘535.50 zuviel bezahlt habe. Sie bestreiten jedoch, 2013 bis 2017 alle laut Belegen des Schuldners überwiesenen Beträge erhalten zu haben (BB 6 ff. und BB 26 f.), und machen geltend, es fehle für die Einwendung der Tilgung durch Verrech- nung im definitiven Rechtsöffnungsverfahren erforderlichen Beweis von Ge- genforderungen durch Urkunden, die mindestens zu einer provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würden.

a) Gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG obliegt es dem Schuldner durch Urkun- den zu beweisen, dass seine Schuld getilgt oder gestundet wurde. Die Ein- wendung der Tilgung durch Verrechnung ist im definitiven Rechtsöffnungsver- fahren nur dann zu berücksichtigen, wenn die geltend gemachte Verrech- nungsforderung (Gegenforderung) ihrerseits durch einen vollstreckbaren Ent- scheid im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder eine vorbehaltlose Anerken- nung der Gegenpartei belegt ist. Die Entkräftung des definitiven Rechtsöff- nungstitels kann nur durch den strikten Gegenbeweis mit völlig eindeutigen

Kantonsgericht Schwyz 7 Urkunden erfolgen; es ist nicht Sache des Rechtsöffnungsrichters, über heikle materiellrechtliche Fragen oder Ermessensfragen zu befinden (BGer 5D_211/2018 vom 24. Mai 2019 E. 3.1 mit Hinweisen). Eingeschränkt wird die Möglichkeit zur Verrechnung zudem durch ein allfälliges Verrech- nungsverbot, wie es von Art. 125 Ziff. 2 OR für Unterhaltsansprüche vorgese- hen ist, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erfor- derlich sind.

b) Vorliegend kann offengelassen werden, ob es sich überhaupt um Ver- rechnungen oder um die Anrechnung von Zahlungen an mehrere Schulden handelt (dazu vgl. Art. 86 f. OR), so dass kein qualifizierter Urkundenbeweis erforderlich wäre. Dagegen ergibt sich für das Arrestverfahren unter dem ge- ringeren Beweismass der Glaubhaftmachung ohne weiteres, dass die vorder- richterliche Gutheissung der Arresteinsprache mit der zusammenfassenden Begründung, dass nicht nachvollziehbar sei, inwiefern die Anrechnung der vom Gesuchsgegner geleisteten Zahlungen an die geschuldeten Unterhalts- beiträge nicht zulässig sein sollte, nicht zu beanstanden ist. Es genügt, dass der Schuldner, wie der Vorderrichter berechnete und die Beschwerdeführerin- nen zahlenmässig konkret nicht bestreiten, mit Belastungsanzeigen beweist, bis Ende 2017 Zahlungen geleistet zu haben, die insgesamt seine Unterhalts- verpflichtungen gemäss dem Rechtsöffnungstitel bis dahin decken. Allein der Umstand, dass sich die Belege des Schuldners für die Jahre 2014, 2015 und 2017 nicht mit den von den Gläubigerinnen vorgelegten Postenauszügen de- cken, ändern an der Glaubhaftigkeit der schuldnerischen Vorbringen nichts. Ohnehin wird der Arrest jedoch durch vorliegenden Entscheid im Rechtsöff- nungsverfahren hinfällig, weshalb auch nicht mehr weiter auf die seitens der Gesuchstellerinnen aufgeworfene Frage der Rechtzeitigkeit der Arresteinspra- che einzugehen ist (vgl. BGE 135 III 232 zum für den Fristenlauf wesentlichen, vorliegend nicht aktenkundigen Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunde nach den Voraussetzungen von Art. 34 SchKG).

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5. Zusammenfassend ist die Beschwerde gegen die Nichterteilung der Rechtsöffnung (oben E. 3) und diejenige gegen die Gutheissung der Arrest- einsprache (oben E. 4) abzuweisen.

a) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass der Vorderrichter ihnen im Arrestverfahren aber nicht im Rechtsöffnungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährte. Ein entsprechendes Gesuch kann vor oder nach Ein- tritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Im Rechtsmit- telverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (ebd. Abs. 5). Das Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung der unentgelt- lichen Rechtspflege ist nicht kostenlos (BGE 137 III 470). Da die unentgeltli- che Rechtspflege, selbst wenn deren Voraussetzungen offenkundig erfüllt sind, nicht von Amtes wegen gewährt wird und nicht einmal instanzenüber- greifend wirkt, ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsöffnungsrichter man- gels Gesuch nicht von sich aus die unentgeltliche Rechtspflege gewährte, auch wenn er im Arrestverfahren die Erfüllung der Voraussetzungen dafür bejahte (dazu vgl. Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N 763 f. mit Hinweisen).

b) Weil die Beschwerdeführerinnen im Rechtsmittelverfahren konkret nicht belegt bestreiten, dass der Beschwerdegegner, wie der Vorderrichter ihnen darlegte, Zahlungen leistete, welche seine bis Ende 2017 akkumulierte Unter- haltspflichtbeträge deckten, ist der Weiterzug der die Arresteinsprache gut- heissenden erstinstanzlichen Verfügung als aussichtslos zu betrachten. Eben- falls musste sich einer vermögenden Partei die Beschwerde gegen die Rechtsöffnung angesichts der publizierten Rechtsprechung über die strengen Anforderungen an die Spezifizierung der Zeitperiode monatlich geschuldeter Unterhaltsbeiträge im Zahlungsbefehl von Vornherein als derart wenig erfolgs- versprechend aufdrängen, dass sie sich bei vernünftiger Überlegung kaum zur Anfechtung entschlossen hätte. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um zweitinstanzliche unentgeltliche Rechtspflege wird deshalb abgewiesen.

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c) Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführerinnen die Prozesskosten der vereinigten Beschwerdeverfahren zu tragen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; § 34 GebO). Die Entschädigung des Beschwerdegegners kann nicht gestützt auf Kostennoten (je KG-act. 11), sondern ist ermessensweise pauschal zu bemessen. Abgesehen vom überhöhten Stundenansatz von Fr. 280.00 erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand für das Verfassen der Beschwerdeantworten angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit der Streit- sache und des vorgegebenen Tarifs (§ 12 GebTRA) nicht angemessen (§§ 2 und 6 GebTRA). Die Darstellung der lebensnotwendigen Auslagen des eben- falls um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Beschwerdegegners ist nicht nachvollziehbar, wenn behauptet wird, dass die Familie vom Verzehr des Vermögens seiner Ehefrau lebt, welche kürzlich in Deutschland Grundeigen- tum erwarb. Daher kann das Existenzminimum nicht berechnet werden. Eben- falls legt der Beschwerdegegner keine aktuellen Abschlüsse seiner Aktien- gesellschaft vor. Mangels eindeutig nachvollziehbarer lückenloser Darlegung seiner aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse (dazu vgl. Wuff- li/Fuhrer, a.a.O., N 770 ff. und N 793 ff., insbes. N 794 und 797) ist daher auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des anwaltlich vertretenen und selbständig erwerbenden Beschwerdegegners, der auch keine formular- mässigen Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege erteilte, ohne Nachfristansetzung (ebd. N 815) nicht einzutreten;-

Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.00 werden unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführerinnen auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, den Beschwerdegegner für beide Beschwerdeverfahren mit Fr. 3‘000.00 zu entschädigen.

4. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um unentgeltliche Rechtspfle- ge wird abgewiesen.

5. Auf das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspfle- ge wird nicht eingetreten.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 14’700.00.

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7. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwalt E.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 10. September 2019 kau