BEK 2019 5

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 26. Juni 2019 BEK 2019 5 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Darlehensvertrag) (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. Dezember 2018, ZES 2018 525);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2018 erteilte der Einzelrichter am Be- zirksgericht Höfe der Beschwerdegegnerin für zwei Darlehensrückforderungen (KB 2 und KB 3) in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe (KB 1, Zahlungsbefehl vom 21. Juni 2018) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 79‘527.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Juli 2018. Dagegen beschwert sich die Schuldnerin am 14. Januar 2019 innert Frist am Kantonsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und keine Rechtsöffnung zu erteilen. Am 30. Januar 2019 nahm die Beschwerdegegnerin unter Berück- sichtigung der Abholfrist rechtzeitig (KG-act. 3 und Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) Stellung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen (KG-act. 9). Unaufgefor- dert replizierte die Beschwerdeführerin am 11. Februar 2019 (KG-act. 11).

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die im Rechtsöffnungsverfahren von Amtes wegen zu prüfende Fälligkeit der Darlehensrückforderungen sei von der Beschwerdegegnerin weder behauptet noch belegt und durch den Vorderrichter nicht geprüft worden. Indes wird die Voraussetzung der Fälligkeit in der angefochtenen Verfügung bejaht, weil die Beschwerdegegnerin Fällig- keit behauptet und die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, diese sub- stantiiert zu bestreiten, weshalb hierzu keine weiteren Belege erforderlich sei- en (angef. Verfügung E. 4 Abs. 3). Entgegen der Auffassung der Beschwer- degegnerin kann die Fälligkeit nicht durch eine Betreibung herbeigeführt wer- den, vielmehr muss die Schuld zum Zeitpunkt des Zahlungsbefehls fällig sein (Staehelin, BSK, 2. A. 2010, Art. 82 SchKG N 78). Vorliegend kann die Gläu- bigerin laut Verträgen vom 21. September 2011 und 12. November 2012 (KB 2 und 3) die Darlehen fällig stellen und die Rückzahlung verlangen, wenn die Schuldnerin mit der Zinszahlung mehr als drei Monate in Verzug gerät. Im Rechtsöffnungsgesuch (Vi-act. I) stützt sich die Gläubigerin zwar auf diese Bestimmung und macht den mehr als dreimonatigen Verzug der Schuldnerin mit der Zinszahlung geltend. Indes behauptet sie nicht, aufgrund des Verzugs

Kantonsgericht Schwyz 3 die gesamten Darlehen fällig gestellt zu haben. Ihrem Rechtsöffnungsgesuch lassen sich dafür auch keine Belege entnehmen. Die Beschwerdeführerin führte vorinstanzlich in ihrer Gesuchsantwort (VI-act. II Rz 8) aus, die Gesuch- stellerin habe weder Bestand, Umfang noch Fälligkeit der in Betreibung ge- setzten Forderung mittels Urkunden nachgewiesen, und rügt daher im Be- schwerdeverfahren zu Recht, dass der Vorderrichter den fehlenden Nachweis der bestrittenen Fälligkeit nicht berücksichtigte. An der Berechtigung dieses Einwands ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin erstinstanzlich nicht konkret bestritt, mit den Zinszahlungen drei Monate in Verzug zu sein; denn die Verträge sehen keinen automatischen Eintritt der Fälligkeit für diesen Fall vor, sondern setzen voraus, dass die Darlehen durch eine Kündigung fällig gestellt werden, was vorliegend die Beschwerdegegnerin wie gesagt vor- instanzlich nachzuweisen unterliess. Abgesehen von der novenrechtlichen Unzulässigkeit der mit der Beschwerdeantwort eingereichten Belegen lässt sich diesen bezüglich der Fälligkeit der betriebenen Darlehen (KB 2 und 3) nichts entnehmen. Die Belege beziehen sich auf andere Darlehen bzw. auf unbestimmte Darlehen. Aufgrund der vertraglichen Voraussetzung eines Fäl- ligkeitsstellungsaktes kann sich die Beschwerdegegnerin auch nicht darauf berufen, dass die Erfüllung sofort geleistet werden müsse bzw. gefordert wer- den könne (Art. 75 OR), zumal die Rückzahlung bei Darlehensverträgen mit unbestimmter Dauer nach Aufforderung erst innerhalb von sechs Wochen erfolgen muss (Art. 318 OR).

3. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung in Aufhebung der angefochtenen Verfügung antragsgemäss abzuweisen. Ausgangsgemäss hat die unterliegende Gesuch- stellerin die Verfahrenskosten vor beiden Instanzen zu tragen und die Gegen- partei angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 10 und 12 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 4 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufge- hoben und das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. xx des Be- treibungsamtes Höfe vom 21. Juni 2018 abgewiesen.

2. Die Kosten von erstinstanzlich Fr. 500.00 und zweitinstanzlich Fr. 750.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt und durch die Vor- schüsse gedeckt. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchs- gegnerin im Beschwerdeverfahren Fr. 750.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin erstinstanz- lich mit Fr. 600.00 und zweitinstanzlich mit Fr. 800.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 79‘527.40.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Gesuchstellerin (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 28. Juni 2019 sl