ZKBES.2021.152

E. 1 Mit Eheschutzurteil vom 18. Mai 2015 teilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen die elterliche Obhut über die Kinder C.___, geboren [...] 2008, und D.___, geboren [...] 2009, der Mutter A.___ zu. Nach deren unwidersprochener Darstellung hat der Vater B.___ eine Auseinandersetzung zwischen ihr und C.___ vom 21. März 2021 zum Anlass genommen, die Kinder am 26. März 2021 von der Schule abzuholen und zu sich nach Hause zu nehmen. Seither wohnen die Kinder beim Vater.

E. 2 Am 15. Juni 2021 reichte die Mutter (im Folgenden die Gesuchstellerin und die Beschwerdeführerin) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch um Vollstreckung des Eheschutzsurteils vom 18. Mai 2015 ein. Darin verlangte sie, es sei der Gesuchsgegner unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall anzuweisen, die Kinder unter Ansetzung einer Frist von drei Tagen in ihre Obhut zurückzubringen, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie ein Gesuch um Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege.

E. 3 Der Vater reichte keine Stellungnahme zum Vollstreckungsgesuch ein und liess sich im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht zur Sache vernehmen.

E. 4 Am 30. November 2021 fällte der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

E. 5 Dagegen erhob die Gesuchstellerin am

13. Dezember 2021 form- und fristgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn und beantragt die Aufhebung der Ziffern 2, 4, 6 und 8 des angefochtenen Urteils. Weiter verlangt sie erneut, es sei der Gesuchsgegner unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall anzuweisen, die Kinder unter Ansetzung einer Frist von drei Tagen in ihre Obhut zurückzubringen, eventualiter sei die Sache zur Befragung der Parteien und zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, u.K.u.E.F. Auch vor Obergericht stellte sie wiederum ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

E. 6 Der Vater (im Folgenden der Beschwerdegegner) liess sich auch vor Obergericht nicht vernehmen.

7.Auf die Ausführungen der Berufungsklägerin und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

Angesichts der von den Kindern mehrfach bestätigten Gewaltausübung seitens ihrer Mutter und ihres sowohl im Straf- als auch im vorliegenden Vollstreckungsverfahren klar geäusserten Wunsches, beim Vater zu bleiben, erscheine ihre Rückkehr unter die Obhut der Gesuchstellerin als nicht mit dem Kindswohl vereinbar. So sei auch die KESB Olten-Gösgen in ihrem Entscheid vom 21. Juli 2021 davon ausgegangen, dass aufgrund des Vorfalles vom März 2021 möglicherweise eine Kindswohlgefährdung vorliege. Von der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen sei indessen abgesehen worden, weil die Eltern für Abhilfe gesorgt hätten, indem die Kinder kurzfristig und zumindest vorübergehend beim Vater und nicht mehr bei der Mutter wohnten. Da die beantragte Vollstreckung das Kindswohl gefährden würde, sei das Gesuch abzuweisen.

Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass die von der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Sprach- und Textnachrichten ihrer beiden Kinder zum Teil im Widerspruch zu deren deutlichen Äusserungen bei der Polizei und vor Gericht stünden. Dies lasse darauf schliessen, dass sich die Kinder in einem Loyalitätskonflikt befänden. Ob eine Druckausübung des Gesuchsgegners auf die Kinder die Ursache für diesen Loyalitätskonflikt sei oder dieser dadurch verstärkt werde, lasse sich nicht sagen und im vorliegenden Vollstreckungsverfahren auch nicht abschliessend klären.

Als sehr bedenklich einzustufen sei die vom Gesuchsgegner offenbar nicht zuletzt aus finanziellen Motiven an den Tag gelegte Haltung, trotz mehrfacher eindringlicher Empfehlung durch die KESB Olten-Gösgen auf die Einleitung eines Verfahrens zur Prüfung und allfälligen Neuregelung der Obhutsverhältnisse zu verzichten. Diese Verweigerungshaltung und das scheinbar widersprüchliche Verhalten der Kinder liessen Zweifel darüber aufkommen, ob das Kindswohl beim Gesuchsgegner ausreichend gewahrt sei.

E. 7 Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin Hintermann, Olten, wird Frist gesetzt bis 10. Dezember 2021 zur Einreichung einer Kostennote. Im Unterlassungsfall wird das Honorar ermessensweise festgesetzt.

E. 8 Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und die Ziffern 4, 6 und 8 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Die verlangte Rückführung der Kinder ist anzuordnen. Für die Rückgabe der Kinder ist mit Freitagabend, 25. Februar 2022, 17.00 Uhr, ein fester Termin zu bestimmen. Die Kinder sind auf diesen Zeitpunkt in die Wohnung der Mutter zurückzubringen. Die KESB wird beauftragt, für eine Begleitung der Kinder bei der Rückkehr besorgt zu sein. Sodann sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen.

E. 9 B.___ hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Der Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller

E. 13 und 12-jährig seien, die Beschwerdeführerin nicht besuchen, weil der

Beschwerdegegner befürchte, die Begegnungen würden dann im Verfahren gegen ihn

verwendet werden.

Eine

Kindswohlgefährdung bei der Mutter bestehe nicht. Der Vollstreckungsrichter sei

an das zu vollziehende Urteil gebunden. Er dürfe die rechtskräftige

Obhutsregelung nicht abändern. Die Vollstreckung könnte nur vorübergehend

verweigert werden, wenn das Kindswohl ernstlich gefährdet wäre, was vorliegend

sicher nicht zutreffe (BGer 5A_627/2007, E 3.1). Im Gegenteil, im vorliegenden

Fall müsse zum Schutze der Kinder der rechtmässige Zustand wiederhergestellt

werden.

3.

Das Vollstreckungsgericht ist an das zu vollziehende Urteil gebunden. Es darf

die rechtskräftige Besuchsrechtsordnung weder abändern noch aufheben. Indessen

kann es die Vollstreckung vorübergehend (ganz oder teilweise) verweigern, wenn

das Kindeswohl ernstlich gefährdet würde. Die Vollstreckung über längere Zeit

zu verweigern geht hingegen nicht an, weil über eine dauerhafte Änderung der

Besuchsrechtsordnung wiederum das Sachgericht zu entscheiden hat. Diese

Grundsätze gelten für das im Scheidungsurteil festgesetzte Besuchsrecht, aber

auch für die Vollstreckung der Besuchsrechtsordnung, die sich auf

Eheschutzmassnahmen und im Scheidungsverfahren fortdauernde vorsorgliche

Massnahmen stützt (Urteil 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008). Der

Amtsgerichtspräsident hat in seinem Entscheid ebenfalls festgehalten, dass ein

zu vollstreckender Entscheid im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht

abgeändert werden kann. Beizustimmen ist ihm auch darin, dass gleiches gelten

muss, wenn es nicht um die Vollstreckung eines Besuchsrechts, sondern um die

Durchsetzung der faktischen Obhut geht, die Befugnis zur täglichen Betreuung

des Kindes und die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen

Pflege und laufender Erziehung.

4.

Im Eheschutzurteil vom 18. Mai 2015 ist die faktische Obhut über die beiden

Kinder der Beschwerdeführerin zugeteilt worden. Daran ist der Vollstreckungsrichter

gebunden, es sei denn, die Vollstreckung des Eheschutzurteils, d.h. die

verlangte Rückführung von C.___ und D.___ zur Mutter, würde das Kindeswohl

ernstlich gefährden. Dies ist die vorliegend zu klärende Frage. Nicht zu

beantworten ist im Vollstreckungsverfahren hingegen die Frage, bei welchem

Elternteil die Kinder besser aufgehoben wären und ob es den Kindern beim Vater

gut geht. Ob eine Zuteilung der Obhut an den Vater das Kindeswohl besser

gewährleisten würde, wäre in einem Verfahren betreffend die Abänderung des

Eheschutzurteils zu prüfen. Der Vorderrichter hat daher die von der

Gesuchstellerin am 9. November 2021 gestellten Beweisanträge zu Recht

abgewiesen. Eine Abklärung der aktuellen Situation der Kinder, die ja seit März

2021 beim Vater wohnen, ist für die im vorliegenden Vollstreckungsverfahren zu

beantwortenden Frage unerheblich. Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist somit

nicht aufzuheben. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Der Amtsgerichtspräsident hat eine Gefährdung des Kindeswohls erkannt, weil die

Kinder im Strafverfahren und bei ihrer Anhörung bei der Vorinstanz eine mehrfache

Gewaltausübung durch ihre Mutter bestätigt und den Wunsch geäussert haben, beim

Vater zu bleiben. Auf diese beiden Elemente ist nachfolgend einzugehen, und

zwar zunächst zu dem von den Kindern geäusserten Willen.

6.

Die Beschwerdeführerin verweist auf die von ihr eingereichten Sprach- und Textnachrichten

ihrer beiden Kinder. Diese stehen in einem diametralen Gegensatz zu ihren

Aussagen bei der Polizei und beim Gericht. Sie zeigen unmissverständlich, dass

sie ihre Mutter lieben und vermissen. Insbesondere die am 9. August 2021

eingereichten Videos offenbaren in erschütternder Weise den Loyalitätskonflikt,

dem die Kinder ausgesetzt sind. Die widersprüchlichen Aussagen der beiden

Kinder machen deutlich, dass sie jeweils im Sinne desjenigen Elternteils

aussagen, in dessen Einflussbereich sie sich gerade befinden. Es ist

offensichtlich, dass es dieser Loyalitätskonflikt ist, der eine schwerwiegende

Gefährdung des Kindeswohls darstellt. Dies hat auch der Vorderrichter erkannt.

Dennoch hat er dem geäusserten Willen der Kinder, beim Vater zu bleiben, eine

massgebende Bedeutung beigemessen. Es kann indessen nicht auf die blosse

Erklärung des Willens der Kinder abgestellt werden, ohne diese zu hinterfragen.

Überdies bedeutet der geäusserte Wille nicht, dass das Kindeswohl bei einer

Rückführung zur Mutter ernsthaft gefährdet wäre. Von massgebender Bedeutung ist

vielmehr, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Olten-Gösgen (im

Folgenden die KESB) am 11. März 2020 die Beistandschaft über die beiden Kinder

auf Antrag der Beiständin aufgehoben hat. Beide Kinder wohnten damals bei der

Mutter. Aus den Akten der KESB geht hervor, dass dies mindestens seit dem 9.

März 2016 der Fall war (Genehmigung des Berichtes der Beiständin). In ihrem

Entscheid vom 11. März 2020 führte die KESB aus, die seinerzeitigen Gründe für

die Anordnung der Beistandschaft, die bereits am 12. Mai 2011 von der

Sozialbehörde […] angeordnet worden war, seien weggefallen. Dieser Bericht

spricht klar dagegen, dass das Kindeswohl gefährdet ist, wenn die faktische

Obhut durch die Mutter ausgeübt wird. Seither sind keine wesentlichen

Veränderungen der Verhältnisse feststellbar. Neu hinzugekommen ist lediglich

der Vorfall vom März 2021, in dessen Folge der Vater die Kinder zu sich

genommen hat.

7.

Nach den oben getroffenen Feststellungen sind die von den beiden Kindern bei

der Polizei gemachten Aussagen zu relativieren. Die von ihnen geschilderten

Erziehungsmethoden sind rabiat und fragwürdig. Dennoch bleibt offen, ob sich

diese tatsächlich so und in dem Ausmass zugetragen haben, wie sie geschildert

wurden. Denn insbesondere die Aussagen von D.___ lassen erkennen, dass der

Vater mit der Strafanzeige darauf abzielte, die Obhut über die Kinder zu

erlangen. So sagte D.___ gleich eingangs der Befragung, er sei bei der Polizei,

weil es um die Obhut gehe, damit sie beim Vater leben könnten. Beide Kinder standen

im Zeitpunkt ihrer Aussagen unter dem Einfluss des Vaters. Jedenfalls haben die

geschilderten Handgreiflichkeiten der Mutter bis März 2020 kein Ausmass

erreicht, das eine Auswirkungen auf das Kindeswohl hätte erkennen lassen. Andernfalls

hätte die Erziehungsbeistandschaft nicht aufgehoben werden können. Es wurde mit

anderen Worten trotz der langjährigen Beistandschaft keine Anzeichen für eine

Gefährdung des Kindeswohls erkannt. Bedenklich hingegen ist der Vorfall, der

zum Strafverfahren geführt hat. Bei ihrer Befragung durch die Polizei hat die

Mutter denn auch zugestanden, C.___ mit einem Bratlöffel auf den Arm geschlagen

zu haben, so dass sie nachher blaue Flecken gehabt habe und der Arm ein

bisschen geschwollen gewesen sei. Sie räumte auch ein, C.___ an die Brüste und

zwischen die Beine gefasst zu haben, bestritt aber jegliche sexuelle Absicht.

Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Handgreiflichkeiten der Mutter

strafrechtliche Konsequenzen haben werden. Nachdem dieser Vorfall jedoch der einzige

war, der Folgen nach aussen gezeigt und zu einer Gefährdungsmeldung einer

Ärztin und zu einer Reaktion des Vaters geführt hat, spricht nichts dagegen,

dass es sich dabei um eine einmalige Entgleisung der Mutter gehandelt hat. Die

Überreaktion der Mutter soll nicht verharmlost werden. Sie ist jedoch auch

nicht überzubewerten. Da sich die Mutter in ihrer Befragung einsichtig und

glaubwürdig reuig zeigte, besteht Anlass zur Annahme, dass sie künftig bestrebt

sein wird, sich im Griff zu haben. Die KESB hielt in ihrem Entscheid vom 21.

Juli 2021 denn auch lediglich fest, aufgrund des Vorfalles vom März 2021 liege möglicherweise

eine Kindeswohlgefährdung vor. Damit erachtete sie eine Kindeswohlgefährdung eben

gerade nicht als erstellt. Für die Schlussfolgerung, dass die Rückkehr der

Kinder unter die Obhut der Beschwerdeführerin als nicht mit dem Kindeswohl

vereinbar erscheine, sind in Anbetracht der gesamten Umstände keine genügenden

Anzeichen auszumachen. Der Vorfall vom März 2021 und die in dessen Folge gemachten

Äusserungen der Kinder genügen nicht, um dem Eheschutzurteil die Vollstreckung

zu versagen. Immerhin wurde die dort getroffene Obhutsregelung während rund

fünf Jahren tatsächlich gelebt, bis der Vater den Vorfall vom März 2021 zum

Anlass nahm, die Kinder gegen den Willen der Mutter und ohne rechtliche

Grundlage zu sich nehmen. Sodann hat der Vater in dem halben Jahr zwischen dem

Vorfall und dem Entscheid der Vorinstanz nichts unternommen, um die Obhut über

die beiden Kinder übertragen zu erhalten und sich auch im vorliegenden

Verfahren nicht geäussert.

8. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen

und die Ziffern 4, 6 und 8 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Die

verlangte Rückführung der Kinder ist anzuordnen. Für die Rückgabe der Kinder

ist mit Freitagabend, 25. Februar 2022, 17.00 Uhr, ein fester Termin zu

bestimmen. Die Kinder sind auf diesen Zeitpunkt in die Wohnung der Mutter zurückzubringen.

Die KESB wird beauftragt, für eine Begleitung der Kinder bei der Rückkehr besorgt

zu sein. Sodann sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu

verlegen.

9. Der Beschwerdegegner hat der

Beschwerdeführerin demnach für beide Instanzen eine Parteientschädigung

auszurichten. Für das Verfahren bei der Vorinstanz wird diese nach der eingereichten

Kostennote auf CHF 1’731.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege besteht dafür während zweier Jahre eine

Ausfallhaftung des Staates. Der Beschwerdeführerin wird auch für das Verfahren

vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Die

Parteientschädigung für das obergerichtliche Verfahren wird in einem

Nachentscheid festgesetzt werden, nachdem der Vertreterin der

Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Einreichung der Honorarnote gegeben worden ist.

Die Gerichtskosten der ersten Instanz von CHF 1’000.00 sowie diejenigen des

Obergerichts mit einer Entscheidgebühr von CHF 1’000.00 hat ebenfalls der

Beschwerdegegner zu übernehmen.