ZKBES.2014.36

Solothurn Obergericht Zivilkammer 16.06.2014 ZKBES.2014.36 (E. 2.1 – 7.2)

Vorzeitige Rückgabe der Mietsache

SOG.2014.3 Art. 264 Abs. 1 und Art. 264 Abs. 3 lit. b OR. Bei einer vorzeitigen Rückgabe der Mietsache genügt eine nicht abgeholte Mitteilung eines Nachmietinteressenten, von welcher der Vermieter gar nie Kenntnis erhält, nicht für eine Befreiung des Mieters. Wird diese Mitteilung mit dem Vermerk «Nicht abgeholt» retourniert, widerspricht es Treu und Glauben, wenn der Mieter überhaupt nichts mehr unternimmt und sich nicht weiter um den Übergang des Mietverhältnisses auf den Nachmietinteressenten bemüht (E. 2.1 – 7.2). Führt der Vermieter nach dem vorzeitigen Auszug des Mieters Renovationsarbeiten durch, nutzt er die Wohnung selbst und nimmt diese zurück. Er kann deshalb vom vorzeitig ausgezogenen Mieter keinen Mietzins mehr verlangen (E. 8). Sachverhalt: Die Mieterin kündigte die von ihr gemietete 2½-Zimmer-Wohnung vorzeitig auf den 30. September 2012 und suchte in der Folge einen Nachmieter. Per Einschreiben vom 8. Oktober 2012 schickte die Mieterin die Unterlagen der Nachmietinteressentin N. an den Vermieter. Dieser Brief wurde vom Vermieter wegen einer Ferienabwesenheit nicht abgeholt und an die Mieterin retourniert. Diese verzichtete darauf, das Schreiben nochmals an den Vermieter zu schicken oder ihm persönlich zu übergeben. Ein Mietverhältnis mit der Nachmietinteressentin N. kam nicht zustande. Am 28. November 2012 sandte die Mieterin die Wohnungsschlüssel zusammen mit einem Wohnungsabnahmeprotokoll an den Vermieter. Den Mietzins bezahlte sie bis Ende November 2012. Per 15. März 2013 wurde die Wohnung neu vermietet. Der Vermieter machte die Mietzinse für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis 15. März 2013 sowie den Ersatz der Inseratekosten geltend. Die Mieterin wandte dagegen ein, der Vermieter habe die Wohnung nach der Rückgabe der Schlüssel in Beschlag genommen und renoviert. Die Wohnung sei deshalb unbewohnbar und nicht vermietbar gewesen. Der Gerichtspräsident wies die Klage des Vermieters ab. Die vom Vermieter dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht mit anderer Begründung abgewiesen. Aus den Erwägungen: 2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat N. als zahlungsfähig und zumutbar erachtet. Er ist zum Schluss gekommen, dass der Vertragsschluss mit N. am Verhalten des Klägers gescheitert ist, weil er ihr Bewerbungsschreiben nicht entgegengenommen hat. Er ist dabei von folgendem Sachverhalt, welchen der Kläger in seiner Beschwerde ausdrücklich akzeptiert, ausgegangen: N. hat das Anmeldeformular am 6. Oktober 2012 ausgefüllt. Dieses hat die Beklagte zusammen mit dem Betreibungsregisterauszug von N. sowie einem Begleitschreiben am

8. Oktober 2012 per Einschreiben an den Kläger gesandt. Gemäss handschriftlicher Notiz des Postangestellten hatte der Kläger eine Abholfrist bis 17. Oktober 2012. Unbestritten hat der Kläger den Brief mit der Bewerbung von N. nicht abgeholt, weil er in den Ferien war. Der Brief wurde sodann mit dem Vermerk «Nicht abgeholt» an die Beklagte retourniert. In der Folge hat die Beklagte darauf verzichtet, das Schreiben nochmals an den Kläger zu schicken oder ihm persönlich zu übergeben. 2.2 Auf der Grundlage dieses Sachverhalts folgerte der Gerichtspräsident, das Bewerbungsschreiben der Nachmieterin sei wie ein Kündigungsschreiben zu behandeln und gelte als zugestellt, sobald es in den Machtbereich des Klägers gelangt sei. Es liege in seinem Verantwortungsbereich, dass er die Bewerbung der potentiellen Nachmieterin nicht zur Kenntnis genommen habe, zumal er den Zugang eines solchen Schreibens habe erwarten müssen. Mit dem Erhalt der Abholungseinladung habe die vierwöchige Frist für die Prüfung des vorgeschlagenen Nachmieters zu laufen begonnen. Diese Frist sei Mitte November 2012 abgelaufen. Mit der Rückgabe der Mietsache am 28. November 2012 sei die Beklagte deshalb befreit gewesen.

3. Der Kläger wendet dagegen unter Hinweis auf Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) im Wesentlichen ein, das Vorschlagen eines Nachmieters liege im Interesse des Mieters. Gemäss Praxiskommentar Mietrecht habe der Mieter einerseits den Ersatzmieter einzuladen, beim Vermieter vorstellig zu werden und andererseits dem Vermieter die üblichen Bewerbungsunterlagen des Ersatzmieters schriftlich mitzuteilen. Nach rund zwei Wochen habe sich der Mieter beim Vermieter über den Stand der Dinge zu informieren, allenfalls die Gründe einer Ablehnung zu erfragen und in diesem Fall mit der Suche nach weiteren möglichen Nachmietern fortzufahren. Diesen Verpflichtungen sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe gewusst, dass der Kläger keine Kenntnis von der Bewerbung von N. gehabt habe. Es wäre ihr deshalb oblegen, ihm die Bewerbung zur Kenntnis zu bringen. Dieser Obliegenheit, die nicht durch eine Zustellfiktion aufgehoben werde, sei sie nicht nachgekommen. Sie habe deshalb auf eine erneute Zustellung der Bewerbungsunterlagen von N. verzichtet, weil sie gewusst habe, dass diese nicht mehr als Ersatzmieterin zu Verfügung gestanden sei. Gemäss ihren Zeugenaussagen habe N. der Beklagten am Telefon mitgeteilt, sie werde weiterschauen, als sie von der ungeöffneten Retournierung und von der Ferienabwesenheit des Vermieters erfahren habe. Kurz darauf, spätestens am 25. Oktober 2012 habe sie der Beklagten dann mitgeteilt, sie habe nun eine andere Wohnung gefunden. N. sei daher ab dem 25. Oktober 2012 und somit rund 20 Tage vor Ablauf der Prüfungsfrist nicht mehr als Ersatzmieterin verfügbar gewesen. Dies habe die Beklagte nach eigenen Aussagen gewusst. Dem Kläger sei somit gar kein Angebot eines zumutbaren Ersatzmieters mehr vorgelegen, das er hätte prüfen und annehmen können und müssen. Der offensichtliche Zeitdruck von N. bei der Suche nach einer neuen Wohnung könne keinen Einfluss auf die Prüfungsfrist des Klägers haben. Das Risiko, dass eine potentielle Nachmieterin schon während der Prüfungsfrist eine andere Wohnung miete, habe die auszugswillige Mieterin zu tragen und nicht der Vermieter. Offensichtlich sei auch die Beklagte dieser Auffassung gewesen, ansonsten sie nicht noch zwei weitere Nachmieter gesucht hätte, wenn sie davon ausgegangen wäre, mit N. bereits eine zumutbare Nachmieterin gestellt zu haben. Wenn dem Kläger eine Prüfungsfrist bis Mitte November 2012 eingeräumt werde, könne er nicht schon wegen dem Nichtabholen der Bewerbungsunterlagen am 17. Oktober 2012 für das Scheitern des Vertragsschlusses verantwortlich gemacht werden.

4. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Vermieter habe gewusst, dass sich die Mieterin um eine Nachmieterin bemüht habe. Dass er in den Ferien geweilt habe und das Anmeldeformular nicht habe entgegennehmen können, sei sein Problem. Er hätte die Post umleiten lassen oder eine Ferienvertretung einsetzen können. Er habe sie auch nicht über die Ferienabwesenheit orientiert, obwohl er gewusst habe, dass sie Nachmieter suche und solche bereits vorgeschlagen habe. Sie habe davon ausgehen können, dass sie sich befreiend für genügend Nachmieter eingesetzt habe. Wenn er sich für diese nicht interessiere, liege das nicht mehr in ihrem Einflussbereich. Ein Rechtsmissbrauch sei nicht erkennbar. Sobald N. das fehlende Interesse des Klägers erkannt bzw. nichts von ihm gehört habe, habe sie weiter nach einer geeigneten Unterkunft gesucht. Art. 264 OR sehe nicht vor, dass sich ein potentieller Mieter bis zum Nimmerleinstag verpflichte, eine eventuelle Nachmiete anzutreten. Der Kläger habe die spätere Absage der Interessentin selber zu verantworten. Diese sei interessiert gewesen und wegen der fehlenden Antwort des Klägers abgesprungen. Die Beklagte habe ihr gesagt, der Kläger sei vermutlich in den Ferien. Da sie (N.) nicht gewusst habe, wie es weitergehe, ob sie in die Auswahl käme, wann der Vermieter zurück sei und ob sie als Nachmieterin genehm sei, habe sie weiter nach einer Wohnung gesucht und gefunden. Wann dies gewesen sei, entziehe sich der Kenntnis der Parteien. Der Kläger habe sich gar nie bei der Beklagten gemeldet, auch nach seiner Ferienrückkehr nicht. Er habe kein Interesse an einer besetzten Wohnung gehabt und habe diese renoviert, als sie leer gestanden sei. Schon aus diesem Grund sei die Mietzinsforderung abzuweisen.

5. Bei einer vorzeitigen Kündigung wird der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Der Mieter trägt im Streitfall die Beweislast für die Vermittlung eines tauglichen Ersatzmieters auf den Auszugstermin hin. Deshalb ist es wichtig, dass er den Ersatzmieter schriftlich meldet und sich zur Beweissicherung von den Bewerbern die Bereitschaft zur Übernahme des Vertrages schriftlich bestätigen lässt (Irène Spirig in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, Zürich 2009, S. 590). Dem Vermieter muss zudem eine gewisse Zeit gegeben werden, um Zumutbarkeit und Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters zu prüfen. Diese Prüfungsfrist hängt von den Umständen ab, wobei eine Privatperson etwas mehr Zeit benötigen wird als eine professionelle Liegenschaftsverwaltung. Für Wohnungsmieten wird in der Regel eine Frist von 10 bis 20 Tagen genügen. Bleibt eine Reaktion des Vermieters innert angemessener Frist aus, liegt eine unbegründete Ablehnung vor. Damit wird der Mieter von seinen vertraglichen Pflichten befreit (Spirig, a.a.O., S. 584 f.). Dennoch wird dem Mieter empfohlen, nach rund zwei Wochen beim Vermieter nach dem Stand der Dinge nachzufragen. Bei einer negativen Antwort sollte er sich beim Vermieter und dem Ersatzmieter nach den Gründen für die Ablehnung erkundigen. Bei einer begründeten Ablehnung oder einem Rückzug der Bewerbung sollte der Mieter weitere Ersatzmieter suchen (Spirig, a.a.O., S. 588). Unterlässt es der Vermieter, den Nachmietinteressenten zu prüfen und mit ihm Vertragsverhandlungen aufzunehmen, ist der Mieter nach Ablauf der Prüfungsfrist aus dem Mietvertrag befreit. Dennoch vertritt auch Anna Kley die Meinung, um sicher zu gehen und Transparenz zu schaffen, sei der ausziehende Mieter gut beraten, diese Auffassung dem Vermieter zu kommunizieren und nicht einfach abzuwarten (Anna Kley: Die vorzeitige Rückgabe der Mietsache – praktische Fragen, mietrechtspraxis 2013, S. 269). 6.1 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit ihrem Einschreiben vom 8. Oktober 2012 dem Kläger eine Nachmieterin vorgeschlagen und ihm die erforderlichen Informationen für deren Prüfung zukommen lassen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, gilt diese Mitteilung mit dem Zugang in dessen Machtbereich als zugestellt bzw. beim Hinterlassen einer Abholungseinladung am darauf folgenden Tag, an dem die Sendung erstmals auf der Post abgeholt werden kann (mit Hinweis auf Roger Weber in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, Basel 2011, Art. 266a OR N 1a). Der Kläger behauptete zwar in seiner Parteibefragung, er habe gar keine Abholungseinladung der Post vorgefunden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat nach ihren eigenen Aussagen nach Rückerhalt ihres Einschreibens mit dem Vermerk «Nicht abgeholt» nichts mehr unternommen. Sie hat zwar mit N. telefoniert, jedoch nach ihren eigenen Angaben keinen weiteren Versuch mehr unternommen, mit ihrem Vermieter in Kontakt zu treten. Dieser hat von der Bewerbung von N. unbestrittenermassen keine Kenntnis erhalten. 6.2 Das Verhalten der Beklagten widerspricht Treu und Glauben. Auch wenn das Einschreiben als zugestellt zu gelten hat, darf von der Beklagten erwartet werden, dass sie sich nochmals in minimaler Weise um den Übergang des Mietverhältnisses bemüht, zumal die vorzeitige Rückgabe der Mietsache auch als privilegierter Vertragsbruch des Mieters bezeichnet wird (Weber, a.a.O., Art. 264 OR N 1). Die Befreiung des bisherigen Mieters erfolgt durch den Übergang des Mietvertrages auf den Nachmieter, der das Mietverhältnis übernimmt. Der Mieter hat einen tauglichen Nachmieter zu vermitteln. Insofern erwachsen ihm verschiedene Mitwirkungsobliegenheiten, wenn er sich von seinen vertraglichen Verpflichtungen lösen will. Dem entspricht auch das von Iréne Spirig und Anna Kley empfohlene Vorgehen, beim Vermieter nachzufragen. Diese Empfehlung kann als Ausdruck von Treu und Glauben verstanden werden. Den Übergang des Mietvertrages auf einen Nachmietinteressenten zu verlangen, von welchem der Vermieter gar nie erfahren hat, obwohl es ein leichtes gewesen wäre, ihm diesen nach der Retournierung der ersten und einzigen Mitteilung doch noch zur Kenntnis zu bringen, ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich. 7.1 Darüber hinaus löst die Mitteilung eines Nachmietinteressenten erst den Beginn der Prüfungspflicht aus und bewirkt noch keine Befreiung des Mieters. Das Mietverhältnis ist damit noch nicht übergegangen. Die Übernahme des Vertrages durch den Nachmietinteressenten liegt noch in der Schwebe. Der Nachmietinteressent bemüht sich ja wahrscheinlich nicht nur um eine einzige Wohnung. Auch er kann es sich ebenfalls noch anders überlegen (Kley, a.a.O., S. 272). Es liegt daher im eigenen Interesse des Mieters, den Kontakt zwischen dem Vermieter und dem Nachmieter herzustellen und sich um eine Übernahme des Mietvertrages zu bemühen. Springt ein Nachmietinteressent während der Zeit ab, welche dem Vermieter für dessen Prüfung einzuräumen ist, hat der Mieter keinen Nachmieter gestellt. 7.2 Genau davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die Beklagte räumte selbst ein, dass N. weiter nach einer geeigneten Unterkunft gesucht habe, als sie nichts vom Kläger gehört habe. Kurz danach habe ihr N. mitgeteilt, dass sie nun eine Wohnung gefunden habe. N. machte als Zeugin übereinstimmende Aussagen. Sie habe sich nie selbst beim Kläger gemeldet und habe nie Kontakt gehabt mit ihm. Er habe wohl den Brief nicht angenommen. Sie habe sich dann bei der Beklagten gemeldet, weil sie nichts gehört habe, und ihr mitgeteilt, dass sie eine andere Wohnung habe. Damit steht fest, dass die Nachmietinteressentin abgesprungen ist, weil sie möglichst rasch bei ihrem ehemaligen Partner ausziehen und eine eigene Wohnung mieten wollte. Zweifellos hat sie eine andere Wohnung gemietet, weil es ungewiss war, wann und ob sie die Wohnung des Klägers würde mieten können. Dies ändert indessen nichts daran, dass sie sehr rasch nicht mehr als Nachmieterin zur Verfügung stand, und zwar schon in der Zeit, welche dem Vermieter für die Prüfung einzuräumen gewesen wäre. Von einer späteren Absage der Interessentin, welche der Kläger zu verantworten hätte, kann keine Rede sein. Die Beklagte wurde demnach durch die bloss briefliche Mitteilung von N. als Nachmietinteressentin nicht von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit. Mit ihr hat die Beklagte keine Nachmieterin gestellt, welche den Mietvertrag im massgeblichen Zeitpunkt übernommen hätte. Den Standpunkt, dass sie mit N. eine taugliche Nachmieterin gestellt hat, hat die Beklagte erst eingenommen, nachdem es auch mit den zu einem späteren Zeitpunkt von ihr vorgeschlagenen Nachmietern zu keiner Vertragsübernahme gekommen ist. 8.1 Die Beklagte blieb somit auch nach der Rücksendung der Schlüssel Mieterin der Wohnung und schuldete weiterhin den Mietzins. Dagegen wendet sie weiter ein, der Kläger habe die Wohnung in Beschlag genommen und renoviert. Die Wohnung sei unbewohnbar und nicht vermietbar gewesen. 8.2 Nach Art. 264 Abs. 3 lit. b OR muss sich der Vermieter anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Zur Anrechnung gelangt namentlich die Eigenbenützung, die auch in Form gewöhnlicher, ordentlicher Instandstellungsarbeiten auftreten kann. Nicht zu diesen Instandhaltungsarbeiten gehört die Ausbesserung von Schäden, die der Mieter verursacht hat (Peter Higi: Die Miete, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, Art. 264 OR N 91; Weber, a.a.O., N 29; SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, Zürich 2008, Art. 264 OR N 29; Spirig, a.a.O., S. 589). Lediglich der SVIT-Kommentar macht insofern eine Einschränkung, als dass die Mietzinshaftung des Mieters nur für die Zeit des effektiven Umbaus entfällt (a.a.O.). Rolf Weber hält demgegenüber ausdrücklich fest, dass der Vermieter seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis ab dem Zeitpunkt verliert, in dem er die Sache nach der Rückgabe selber benützt. Diese Auffassung verdient den Vorzug. Indem der Vermieter die Mietsache selber zu nutzen beginnt, nimmt er diese zurück. Dass die Mietzinszahlungspflicht wieder auflebt – und allenfalls wieder erlöscht – je nachdem der Vermieter seine Eigennutzung wieder einstellt und wieder aufnimmt, stellt die Verpflichtung des Mieters in sein Belieben und verursacht Unklarheiten und Beweisschwierigkeiten. 8.3 Der Gerichtspräsident hat gestützt auf Zeugenaussagen festgehalten, dass der Kläger nach dem Auszug der Beklagten im Dezember 2012 Renovationsarbeiten in der Wohnung hat durchführen lassen. Der Kläger hat in der Parteibefragung selber angegeben, er habe die ganze Wohnung neu gestrichen, die Treppe abschleifen und Geräte auswechseln lassen. Zudem hat er nach seinen eigenen Angaben die Heizungen (wohl Heizkörper) ausgewechselt, noch bevor die Beklagte die Wohnung zurückgegeben und ihm die Schlüssel zugeschickt hat. Weiter hat der Vorderrichter festgestellt, dass der Kläger die angeblich durch die Beklagte verursachten Schäden nicht gerügt und deshalb seine Mängelrechte verwirkt hat, soweit er nicht wie im Falle des Kühlschranks selbst für die Reparatur verantwortlich war. Der Kläger hat demnach ab Dezember 2012 über die Wohnung verfügt, diese selbst genutzt und so zurückgenommen. Er kann aus diesem Grund keinen Mietzins mehr von seiner früheren Mieterin verlangen. Mit der Rücknahme der Wohnung entfällt auch jegliche Grundlage, um von der Beklagten die Inseratekosten für die spätere Wiedervermietung einzufordern. Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. Juni 2014 (ZKBES.2014.36)