ZKBER.2018.73

Solothurn Obergericht Zivilkammer 29.11.2018 ZKBER.2018.73

vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Obergericht Zivilkammer Urteil vom

29. November 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiber Schaller In Sachen A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel, Berufungskläger gegen B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, Berufungsbeklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung : I.

1. A.___ und B.___ heirateten am [...]

1998. Mit Eheschutzurteil vom 22. Oktober 2014 hatte die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen festgestellt, dass die Ehegatten seit

1. Juli 2014 faktisch getrennt leben. Gestützt auf Ziffer 3 des Urteils ist der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'600.00 zu bezahlen. Zusätzlich hat er die Hälfte der ihm jeweils ausgezahlten Provision zu überweisen. Das Urteil blieb unangefochten. Am 16. Mai 2018 reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Sie beantragte in der Folge, den im Eheschutzurteil festgelegten Unterhaltsbeitrag auf CHF 3'068.00 zuzüglich der Hälfte des jährlichen Bonus zu erhöhen. Der Ehemann seinerseits stellte den Antrag, die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Prozesses auf CHF 1’370.00 zuzüglich der Hälfte eines allfälligen Bonus bis zum Maximalanteil von jährlich CHF 6'500.00 brutto zu reduzieren. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 wies die Amtsgerichtsstatthalterin diese Anträge der Parteien ab (Ziffer 3 der Verfügung).

2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen die Verfügung. Er beantragt, Ziffer 3 aufzuheben und ihn zu verpflichten, der Ehefrau mit Wirkung ab dem 8. September 2018, eventuell ab dem 1. Januar 2019, für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'737.00, zuzüglich der Hälfte der jährlichen Provision, zu bezahlen. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen.

3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II.

1. Die Parteien leben seit 1. Juli 2014 getrennt. Die Modalitäten der Trennung, insbesondere der vom Ehemann der Ehefrau zu leistende Unterhaltsbeitrag, wurden im Rahmen eines Eheschutzverfahrens geregelt. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern auch in einem anschliessenden Scheidungsverfahren weiter. Für die Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig. Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO). Gemäss der für den Schutz der ehelichen Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben. Sinngemäss gelten dafür die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidungen. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine gestützt auf ein Scheidungsurteil zu bezahlende Rente dann abgeändert werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich und dauernd verändert haben. Konkret liegt eine Veränderung im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB dann vor, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Änderung ist ferner angebracht, wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des Massnahmeentscheides einer Abänderung entgegen (BGE 141 III 376 E. 3.3.1). 2.1.1 Im Eheschutzverfahren hatte die Ehefrau anerkannt, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'043.00 zu erwirtschaften. Die Amtsgerichtspräsidentin ging damals bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages von einem Eigenverdienst der Ehefrau in dieser Höhe aus. Zum Einwand des Ehemannes, wonach ihr ein höheres hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, hielt sie fest, es sei zwar richtig, dass sich die Ehefrau in Zukunft um ein höheres Einkommen werde bemühen müssen. Es sei jedoch festzuhalten, dass es sich um eine lebensprägende Ehe handle und die Ehefrau in den vergangenen Jahren immer ein Einkommen im angegebenen Umfang erwirtschaftet habe. Aufgrund der ehelichen Beistandspflicht, welche im Eheschutzverfahren nach wie vor gelte, könne sich die Ehefrau auf die Verhältnisse während der Ehe berufen. 2.1.2 Im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Erhöhung des eheschutzrichterlich festgelegten Unterhaltsbeitrages von CHF 2'600.00 machte die Ehefrau geltend, sie habe das ihr angerechnete Einkommen weder damals noch heute je erreicht. Beim ihr angerechneten Einkommen habe es sich um ein hypothetisches Einkommen gehandelt. Der Ehemann anderseits führte zur Begründung seines Antrags auf Reduktion des Unterhaltsbeitrages aus, es sei der Ehefrau nun ein hypothetisches Einkommen auf der Basis einer Erwerbstätigkeit im Gastgewerbe im Vollpensum, das heisst von CHF 3'500.00, anzurechnen. 2.1.3 Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog, es treffe zu, dass bereits im Eheschutzentscheid darauf verwiesen worden sei, die Ehefrau werde ihre Erwerbstätigkeit mit Blick auf eine Scheidung ausdehnen müssen. Gemäss den dortigen Erwägungen habe sie selbst zugestanden, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'053.00 zu erzielen. Im heutigen Zeitpunkt sei demnach mindestens von diesem Einkommen auszugehen. Die Ehefrau habe nach Abschluss der Kinderbetreuungsphase ihre Erwerbstätigkeit bis zur Trennung in dem ihr zumutbaren Rahmen gesteigert. Entsprechend sei im damaligen Entscheid auch festgehalten worden, dass unbestritten eine lebensprägende Ehe vorliege und sich die Ehefrau auf die ehelich gelebten Verhältnisse berufen könne. Die Ehe der Parteien sei heute zerrüttet; die Ehefrau selbst strebe die Scheidung an, weshalb grundsätzlich zu prüfen sei, ob mit Blick auf Art. 125 ZGB nicht von den Umständen, die nachehelich bezüglich Einkommen und Bedarf gelten würden, auszugehen sei. Die Ehefrau habe sich noch in ungetrennter Ehe selbständig gemacht und ins Erwerbsleben integriert. Bereits im Trennungszeitpunkt habe ihre selbständige Tätigkeit offenbar zu Einkommenseinbrüchen geführt. Es sei ihr demnach schon im Juli 2014 klar gewesen, dass sie eine Reduktion des Einkommens aus Selbständigkeit mittels anderer Einkommens- respektive Erwerbsquellen werde kompensieren müssen. In der Parteibefragung habe sie ausgeführt, sich um Anstellungen bemüht zu haben. Diese Bemühungen seien jedoch nicht dokumentiert. Auch sei nicht belegt, dass Bewerbungen an den sprachlichen Schwierigkeiten gescheitert sein sollen. Noch in der Eheschutzverhandlung habe sie ausgeführt, sie belege Deutschkurse, um sich weiter ins Arbeitsleben integrieren zu können. Die Ehefrau lebe seit 1992 in der Schweiz. An den sprachlichen Problemen könne heute die Arbeitssuche nicht mehr scheitern. Es sei zu fordern, dass die Ehefrau innert sechs Monaten ab Eingabe der Anträge bezüglich vorsorglicher Massnahmen ein 80%-Pensum erreiche. Das entsprechende hypothetische Einkommen sei ihr ab diesem Zeitpunkt anzurechnen. Im Gastgewerbe könne man mit einem 80%-Pensum einen monatlichen Nettolohn von mindestens CHF 2'605.00 verdienen. Dieses Einkommen sei der Ehefrau ab dem 1. März 2019 anzurechnen. Bei einer Gegenüberstellung der gemeinsamen Einkünfte und dem aktualisierten und auf Seiten der Ehefrau mit einem Betrag für den Vorsorgeunterhalt ergänzten Bedarf resultiere bei hälftiger Aufteilung des Überschusses ein Betrag von CHF 2'590.00 für die Zeit ab 20. August 2018 bis 28. Februar 2019 und ein solcher von CHF 2'440.00 für die Zeit ab 1. März 2019. Die Berechnungen zeigten, dass keine Veränderungen vorlägen, die eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge gemäss Berechnungen im Eheschutzurteil rechtfertigten. Es fehle bei einem geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 2'600.00 gemäss Urteil vom 22. Oktober 2014 an der Wesentlichkeit der sich zahlenmässig ergebenden Veränderungen. Die Anträge der Parteien seien deshalb abzuweisen. 2.2 Die Berufung des Ehemannes richtet sich gegen das der Ehefrau angerechnete Pensum von 80 %. Er rügt, die Vorderrichterin habe mit keinem Wort begründet, weshalb der Ehefrau nur ein Pensum von 80 % und nicht ein solches von 100 % zugemutet werde, obschon alle relevanten Kriterien für ein Vollpensum auch von der Amtsgerichtsstatthalterin bejaht würden. Auch die Ehefrau habe im vorinstanzlichen Verfahren die grundsätzliche Pflicht und die Zumutbarkeit für ein Vollpensum anerkannt. Sie habe bloss bestritten, dass ihr das Erzielen eines solchen Volleinkommens mangels genügenden Sprachkenntnissen und Berufserfahrung sowie wegen der im jetzigen Geschäft noch bestehenden Schulden möglich sei. Die Vorderrichterin habe diese von der Ehefrau behaupteten Unmöglichkeitskriterien zu Recht verneint. Wenn sie der Ehefrau dennoch nur ein 80 % Pensum zumute, dann stelle dies eine Verletzung der Dispositionsmaxime dar. Ausgehend von dem der Ehefrau für ein 80 % Pensum zugemuteten Nettolohn von CHF 2'605.00 sei für ein 100 % Pensum von CHF 3'260.00 auszugehen. Zuzüglich Trinkgeldern von CHF 100.00 sei ihr ein hypothetisches Einkommen von CHF 3'360.00 anzurechnen. Angesichts des im Eheschutzurteil enthaltenen Hinweises, die Ehefrau werde ihr Einkommen steigern müssen, könne sie für die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit nicht nochmals eine Übergangsfrist beanspruchen. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Vorinstanz sämtliche relevanten Kriterien für ein Vollpensum als erfüllt erachtet habe. Auch im Eheschutzverfahren sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass sich die Ehefrau in Zukunft um ein höheres Einkommen werde bemühen müssen. Wie hoch dieses zu sein habe und ab wann welches Pensum erwartet werde, sei jedoch nicht erwähnt worden. Aktuell habe sie bereits eine Präsenzzeit von 100 % und arbeite somit in diesem Umfang. Sie habe ihr Geschäft an 5 ½ Tagen in der Woche offen zu halten. Trotzdem verdiene sie aufgrund der massiven Reduktion der Kommissionen fast nichts mehr. Mangels Berufserfahrung, Ausbildung und wegen ungenügenden Sprachkenntnissen werde es ihr kaum möglich sein, eine Festanstellung zu finden. Indem die Vorinstanz lediglich von einem 80 % Pensum ausgegangen sei, habe sie implizit berücksichtigt, dass Ausländer – sie sei dunkelhäutig – ohne Ausbildung, Berufserfahrung und ungenügenden Sprachkenntnissen wohl kaum eine Vollzeitanstellung finden könnten, zumal im Gastgewerbe für Ungelernte quasi ausschliesslich Stellen auf Abruf zu finden seien. Weshalb die Anrechnung eines 80 % Pensums eine Verletzung der Dispositionsmaxime darstellen solle, sei nicht nachvollziehbar. Die Amtsgerichtsstatthalterin erachte zu Recht ein 100 % Pensum als unmöglich. Selbst wenn ein solches bejaht würde, wäre gestützt auf den GAV korrekterweise bloss von einem Betrag von CHF 3'173.70 auszugehen. Diesfalls wäre auch die Bedarfsrechnung des Berufungsklägers zu korrigieren. Einerseits sei der von ihm für Steuern beanspruchte Betrag von CHF 940.00 viel zu hoch. Anderseits sei nicht ersichtlich, weshalb er zu seinen Gunsten eine Vorabzuteilung des Überschusses beanspruchen könnte. Im Rahmen ihrer eigenen Bedarfsrechnung seien ein Betrag von CHF 110.00 für den Arbeitsweg und CHF 200.00 für auswärtige Verpflegung aufzurechnen. Im Ergebnis sei die angefochtene Verfügung auch dann nicht zu beanstanden, wenn ihr ein Einkommen gestützt auf ein 100 %-Pensum angerechnet würde.

3. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 143 III 233 E. 3.2). Die Frage der Eigenversorgungskapazität stellt sich bei der Bestimmung des nachehelichen Unterhalts akzentuierter als bei der Festsetzung des ehelichen Unterhalts im Rahmen vorsorglicher Massnahmen oder eines Eheschutzverfahrens. Dort bleibt die Ehe vorderhand bestehen, weshalb das Element der wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Ehegatten kleiner und ihre bisher gelebte Rollenteilung in grösserem Umfang zu schützen ist als bei der Scheidung. Bei fehlender Aussicht auf eine Wiederaufnahme des Ehelebens, was in der Praxis meist der Fall ist, wird dem unterhaltsberechtigten Ehegatten indessen sogar schon ab der Trennung die Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbsarbeit zugemutet. Für die Zeit nach der Ehescheidung hat grundsätzlich jeder Ehegatte seine wirtschaftliche Selbständigkeit anzustreben. Es gilt der Grundsatz der Eigenversorgung. Die Tatsache allein, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war, entbindet ihn nicht von dieser Obliegenheit. Die Richtlinie, dass nach dem 45. Altersjahr einem Ehegatten eine Erwerbsarbeit in der Regel nicht mehr zuzumuten ist, bezieht sich auf den Fall, dass ein Ehegatte bislang überhaupt nicht erwerbstätig war, das heisst auf die Frage der Wiederaufnahme, nicht auf diejenige der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit. Selbst für die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit besteht heute jedoch die klare Tendenz, die Alterslimite bei 50 Jahren anzusetzen. Noch höher liegt die Schwelle, wenn es um die Ausdehnung einer bereits bestehenden Teilzeitarbeit geht, weil dies in fortgeschrittenem Alter einfacher bleibt als der berufliche Wiedereinstieg (Urteils des Bundesgerichts 5A_201/2016 vom 22.März 2017 E. 8.1).

4. Der Vorwurf, die Amtsgerichtsstatthalterin missachte mit der angefochtenen Verfügung die Dispositionsmaxime, ist – wie die Berufungsbeklagte zutreffend bemerkt – nicht nachvollziehbar. Hingegen fehlt in der Tat eine Begründung der Vor­instanz, weshalb sie der Ehefrau bloss ein Pensum von 80 % und nicht ein solches von 100 % anrechnet. Immerhin geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass sie ein 100 %-Pensum als zumutbar erachtet. Möglicherweise vertritt sie die Auffassung, dass der Ehefrau jedoch bloss ein Pensum von 80 % möglich sei. Der Berufungskläger macht indessen zu Recht geltend, dass diese Auffassung angesichts des notorischen Mangels an Arbeitskräften im Gastgewerbe nicht einfach zu begründen wäre. Konkret räumt die Ehefrau selber ein, bereits seit längerer Zeit zu 100 % arbeitstätig zu sein. Da ihr diese Arbeitstätigkeit offenbar nicht viel einbringt, hätte sie sich schon vor längerer Zeit nach einer anderen, lukrativeren Tätigkeit umsehen müssen. Darauf war sie bereits im Eheschutzurteil vor vier Jahren, als sie 44-jährig war, hingewiesen worden. In dieser Zeit hätte sie auch ihre behaupteten Sprachdefizite beseitigen können, ganz abgesehen davon, dass dies auch schon vorher möglich gewesen wäre. Immerhin lebt sie seit einiger Zeit in der Schweiz. Aus dem Umstand, dass sie dies nicht getan hat und es ihr heute nicht möglich sein soll, im Gastgewerbe ein 100%-Pensum zu finden, kann sie deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Mit dem Berufungskläger ist davon auszugehen, dass ein 100 %-Pensum im Gastgewerbe nicht nur zumutbar, sondern auch realisierbar ist. Ob die Höhe des möglichen Einkommens ausgehend von der Berechnung der Vorderrichterin CHF 3'260.00 oder ausgehend von der Berechnung der Berufungsbeklagten CHF 3'173.70 beträgt, ist einerlei: Abzustellen ist auf den gerundeten Betrag von CHF 3'200.00. Trinkgelder sind keine anzurechnen.

5. Der Berufungskläger macht in seiner Bedarfsrechnung eine Vorabzuteilung/Sparquote von CHF 567.00 geltend, begründet dies aber mit keinem Wort. Die Berufungsbeklagte wehrt sich deshalb mit guten Gründen gegen die Anrechnung dieses Betrages (vgl. Berufungsantwort S. 6, Ziff. 3). Da die Ehefrau in […] und damit in einer Gemeinde mit einem ansehnlichen Restaurationsangebot wohnt, sind ihr keine Kosten für den Arbeitsweg und für Mehrkosten auswärtiger Verpflegung zuzugestehen. Sollten solche dennoch anfallen, dürften sie bescheiden sein und sie könnte dies mit allfälligen Trinkgeldern – was ihr nicht als Einkommen angerechnet wird (vgl. E. 3 hievor) – finanzieren. Für den Vorsorgeunterhalt rechtfertigt es sich, aufgrund einer überschlagsmässigen Berechnung CHF 500.00 einzusetzen. Der Aufwand für die laufenden Steuern beträgt für den Ehemann – ausgehend vom Steuerrechner des Steueramts des Kantons Solothurn – rund CHF 690.00 und die Ehefrau CHF 750.00 pro Monat (steuerbares Einkommen des Ehemannes von CHF 54'000.00 und der Ehefrau von CHF 57'000.00, Steuerfuss [...], keine Kirchensteuer). Der massgebende Bedarf des Ehemannes beläuft sich somit auf CHF 4'114.00 (CHF 1'200.00 Grundbetrag, CHF 1'660.00 Wohnkosten, CHF 402.00 Krankenkasse, CHF 100.00 Telekommunikation, CHF 690.00 Steuern, CHF 62.00 Besondere Krankheitskosten), derjenige der Ehefrau auf CHF 4'747.00 (CHF 1'200.00 Grundbetrag, CHF 1'730.00 Wohnkosten, CHF 467.00 Krankenkasse, CHF 100.00 Telekommunikation, CHF 750.00 Steuern, CHF 500.00 Vorsorgeunterhalt).

6. Den Gesamteinkünften von CHF 10'500.00 (Ehemann CHF 7'300.00 [unbestritten], Ehefrau CHF 3'200.00) steht ein Gesamtbedarf von CHF 8'861.00 (Ehemann CHF 4'114.00, Ehefrau CHF 4'747.00) gegenüber. Die Ehefrau hat Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von CHF 4'747.00, zuzüglich der Hälfte des Überschusses von CHF 820.00, abzüglich Eigenverdienst von CHF 3'200.00, total somit CHF 2'367.00. Das entspricht einem Betrag, der rund 9 % geringer ist als das Aliment von CHF 2’600.00 gemäss dem Eheschutzurteil. Diese Differenz ist zu gering, um als wesentliche Veränderung qualifiziert werden zu können. Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ist somit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Berufung muss abgewiesen werden.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat dem Ausgang entsprechend der Berufungskläger zu tragen. Die von ihm der Berufungsbeklagten zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die von der Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote auf CHF 1'932.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Demnach wird erkannt : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 auferliegen A.___. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'932.85 zu bezahlen. Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber Frey                                                                                   Schaller