ZKBER.2017.8

E. 3 A.___ hat der B.____ AG vertreten durch Rechtsanwalt Martin Basler, […], eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 12‘000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

E. 4 Die Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger eine Entschädigung von CHF 11‘000.00 zu bezahlen.

E. 4.1 Gegen das begründete und ihm am 3. Februar 2017 zugestellte Urteil erhob der Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 6. März 2017 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Er stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin des Richteramtes Thal-Gäu vom 15. Dezember 2016 sei aufzuheben. 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger aus Arbeitsvertrag CHF 9‘110.60 netto, zuzüglich 5 % Verzugszins sei dem 30. November 2015 zu bezahlen. 3. Die Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger innert gerichtlich zu bestimmender Frist Nachweis über die Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsleistungen zu erbringen.

E. 4.1.1 Die Vorderrichterin verneinte einen Anspruch auf

Entschädigung für geleistete Überstunden und erwog dazu zusammengefasst und im

Wesentlichen was folgt: Der Kläger verlange für die Zeit seiner teilweisen

Arbeitsunfähigkeit eine Entschädigung für geleistete (Über-)Stunden, die das

ihm attestierte Arbeitspensum überstiegen hätten. Zwar habe der Kläger im

Juni/Juli 2015, als er nur teilarbeitsfähig gewesen sei, mehr als die ihm

attestierten Prozente gearbeitet. Die Beklagte habe aber weder verhindert, dass

der Kläger entsprechend seiner gesundheitlichen Lage hätte arbeiten können,

noch habe der Kläger diesbezüglich Anpassungen gemahnt. Gemäss Art. 321c Abs. 1

Schweizerisches Obligationenrecht (OR, SR 220) sei nur die Leistung von

Arbeit, die den vertraglich verabredeten zeitlichen Umfang übersteige, als

Überstundenarbeit zu werten. Vertraglich verabredet gewesen sei eine

wöchentliche Arbeitszeit von 44 Stunden. Auch wenn der Kläger berechtigt

gewesen wäre, nur in einem eingeschränkten Pensum zu arbeiten, habe er mit

seiner Mehrarbeit seine attestierte Arbeitsunfähigkeit widerlegt. Er habe nicht

zusätzliche, sondern vertraglich vereinbarte Arbeit geleistet, die ihm von der

Beklagten auch entschädigt worden sei.

Der Kläger verlange, dass ihm die Beklagte diejenigen

Arbeitsstunden, die er jeweils über die wöchentliche Soll-Arbeitszeit von 44

Stunden geleistet habe, als Überstunden entschädige. Auch die kompensierten

Tage, also die Tage, an denen er nicht gearbeitet habe, wolle er zusätzlich

vergütet haben. Aus den Zeiterfassungsblättern der Jahre 2014 und 2015 ergebe

sich, dass im Betrieb der Beklagten die Hauptarbeit in den Monaten

März/April/Mai angefallen sei, während in den Sommermonaten die

Arbeitsauslastung eher weniger gewesen und entsprechend kompensiert worden sei.

Der Kläger sei diese Regelung klaglos eingegangen. Die Bruttolohnforderung des

Klägers entspreche faktisch einer monatlichen Lohnerhöhung von rund CHF 650.00

und das obwohl er die Sollarbeitszeit nie erfüllt und bei seinem Austritt 45

Minusstunden gehabt habe. Die Parteien hätten genau das gelebt, was im

Arbeitsvertrag vereinbart worden sei, nämlich, dass Überstunden zu kompensieren

seien. Sämtliche Arbeitsstunden, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht

überschritten hätten, seien somit durch Freizeit ausgeglichen worden, wie es

das Arbeitsrecht und insbesondere der Arbeitsvertrag vorsähen.

E. 4.1.2 Die Vorderrichterin bejahte einen Anspruch auf Entschädigung aus Überzeit, Feiertags- und Nachtarbeit im Umfang von CHF 1'636.45 und erwog dazu zusammengefasst und im Wesentlichen was folgt: Von Juli bis Ende Dezember 2013 habe der Kläger keine Überzeit geleistet. An den kantonalen Feiertagen (1. August und 1. November 2013) habe er während 15 Stunden und 21 Minuten gearbeitet. Für diese Feiertagsarbeit sei ein Zuschlag zu bezahlen auf der Basis eines Stundenlohnes von CHF 23.55, was einen Bruttobetrag von CHF 361.50 (15:21 h x CHF 23.55) ergebe. 50 % davon würden einem Zuschlag von CHF 180.75 entsprechen. Von Ende Februar bis Mitte Mai 2014 habe der Kläger insgesamt rund 120 Stunden Überzeit geleistet. Dies ergebe eine Forderung aus Überzeit von CHF 715.50 (120:00 h x CHF 23.85 = CHF 2‘862.00 : 4, da 25%). Am 1. Mai 2014 seien 15:25 Stunden gearbeitet worden. Davon sei ein halber Tag (4:24 h) zu subtrahieren, was 11:01 Stunden ergebe. Der Anspruch aus Überzeit betrage CHF 131.40 (11:01 h x CHF 23.85 = CHF 262.75 : 2, da 50%). Für den

15. August 2014 seien 7:19 Stunden zu vergüten, was CHF 84.30 ergebe (7:19 h x CHF 23.85 = CHF 168.55 : 2, da 50%). In der Periode ab März bis 3. Mai 2015 habe der Kläger insgesamt 71:5 Stunden Überzeit geleistet. Bei einem Stundensatz von CHF 25.15 entspreche dies einem Zuschlag von CHF 449.55 (71:5 h x CHF 25.15 = CHF 1‘798.25 : 4, da 25%). An Fronleichnam habe der Kläger 5:03 Stunden gearbeitet, was einen Zuschlag von CHF 63.50 ergebe (5:03 h x CHF 25.15 = CHF 127.00 : 2, da 50%). Aus den Zeiterfassungsblättern würden sich ab Antritt bis Austritt insgesamt 109 Minuten Nachtarbeit ergeben (13. März 2014: 10 Minuten; 10. April 2015: 5 Minuten; 1. Mai 2014: 59 Minuten; 11. März 2015: 35 Minuten). 109 Minuten würden CHF 45.70 entsprechen. 25 % davon ergebe CHF 11.45.

E. 4.2 Der Berufungskläger entgegnet, durch die Erstellung eines Jahresarbeitszeitkalenders hätte die Berufungsbeklagte regeln können, dass im Frühjahr mehr zu arbeiten sei als in den Sommermonaten. Die Berufungsbeklagte habe aber keine derartige Regelung getroffen. Habe sie ihm die vereinbarten wöchentlichen 44 Stunden nicht anbieten können, habe sie sich in Annahmeverzug befunden. Deshalb würden die entstandenen Minusstunden alle zu Lasten der Berufungsbeklagten gehen und könnten nicht verrechnet werden. Bei der Berechnung der Überstunden sei deshalb davon auszugehen, dass er jede Woche mindestens 44 Stunden gearbeitet habe. Überstunden würden sich somit dort ergeben, wo in der Zeiterfassung eine effektive Wochenarbeitszeit von mehr als 44 Stunden resultiert habe. Er habe während seiner Anstellung insgesamt 149.76 Überstunden und 194.72 Stunden Überzeit geleistet. Es sei vereinbart gewesen, dass Überstunden innert eines Jahres mit Freizeit zu kompensieren seien. Die tatsächliche Kompensation sei dann allerdings nicht durch Abrede zwischen den Parteien, sondern als Folge des Annahmeverzugs seitens der Arbeitgeberin entstanden. Der Zeitpunkt und die Dauer der Kompensation sei somit nicht vereinbart worden. Zwar habe er eine solche Kompensationsregelung über rund zwei Jahre akzeptiert. Als er sich dagegen habe wehren wollen, sei ihm gekündigt worden.

E. 4.3 Der Berufungskläger genügt mit

diesen Ausführungen den Begründungsanforderungen an eine Berufungsschrift

nicht, denn er setzt sich nicht substantiiert mit den Erwägungen der

Vorderrichterin auseinander und begnügt sich damit, das bereits vor Vorinstanz

Vorgetragene zu wiederholen. Inwiefern die bezüglich den Überstunden gemachte

Folgerung der Vorderrichterin, die Parteien hätten genau das gelebt, was im

Arbeitsvertrag vereinbart worden sei, nämlich, dass Überstunden zu kompensieren

seien, unrichtig sein soll, legt er nicht dar. Aus Ziffer 4 des Arbeitsvertrags

ergibt sich denn auch zweifelsfrei, dass Überstunden durch Freizeit zu

kompensieren sind. Die Vorderrichterin, welche festhielt, der Berufungskläger

habe während seiner über zweijährigen Anstellungszeit nie die Auszahlung der

Überstunden verlangt, durfte gestützt auf den Arbeitsvertrag deshalb ohne

Weiteres davon ausgehen, dass die – unbestritten geleisteten – Überstunden

durch Freizeit kompensiert worden sind. Vom Berufungskläger wird denn zu Recht

auch nicht bestritten, dass die Möglichkeit zur Kompensation bestanden hat. Auch

wenn mit dem Berufungskläger grundsätzlich darin einig zu gehen ist, dass den

saisonal bedingten Schwankungen mit einem (schriftlichen) Jahresarbeitszeitmodell

besser Rechnung getragen werden könnte als mit einem Wochenarbeitszeitmodell, so

kann der Berufungskläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, hat er doch

das im Arbeitsvertrag bestimmte Modell und die darin vereinbarte Kompensation von

geleisteten Überstunden – wie von ihm in der Berufungsschrift selbst ausgeführt

– akzeptiert. Das ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Berufungskläger

während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses nie einen Annahmeverzug

seitens der Arbeitgeberin gerügt hat. Es wurde eben, wie von der

Vorderrichterin festgestellt, genau das gelebt, was im Arbeitsvertrag

vereinbart worden ist, nämlich, dass Überstunden kompensiert werden. Keinen

Bezug nimmt der Berufungskläger schliesslich zu den völlig zutreffenden

Ausführungen der Vorderrichterin, wonach er mit seiner Mehrarbeit seine

attestierte Arbeitsunfähigkeit widerlegt und damit nicht zusätzliche, sondern

vertraglich vereinbarte Arbeit geleistet habe. Es liegen keine Überstunden vor,

wenn ein teilweise arbeitsunfähiger Arbeitnehmer gleichwohl die volle Leistung

erbringt (Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. April 1994, ZR 96/1997 S.

165). Aus dem vom Berufungskläger in seiner vor Vorinstanz eingereichten Replik

angerufenen Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 4C.133/2000 vom 8. September

2000 E. 3b) geht nichts Gegenteiliges hervor. Denn dort wird lediglich erwähnt,

dass ein Arbeitnehmer, welcher teilarbeitsfähig ist, Anspruch auf Entschädigung

der geleisteten Überstunden, d.h. für die Arbeit, die den vertraglich

verabredeten zeitlichen Umfang übersteigt, hat. Dass der vertraglich

verabredete wöchentliche Arbeitsumfang 44 Stunden betragen hat, ist

unbestritten. Was der Berufungskläger mit seinen Ausführungen, es könnte auch

von einer Tagesarbeitszeit von 8 Stunden 48 Minuten ausgegangen werden,

ableiten will, ist unklar. Jedenfalls liesse sich auch damit – um es mit den

Worten der Vorderrichterin auszudrücken – die Berechnung [der] wöchentlichen

effektiven Stunden (Aktennotiz Zusammenstellung Arbeitszeiten) nicht

nachvollziehen. Ein Annahmeverzug der Berufungsbeklagten liesse sich damit eben

so wenig aufzeigen. Mit dem von der Vorderrichterin berechneten Anspruch auf

Entschädigung aus Überzeit, Feiertags- und Nachtarbeit setzt sich der

Berufungskläger nicht auseinander. Indem er lediglich seine eigenen

Berechnungen anführt, zeigt er nicht auf, inwiefern die Vorderrichterin das

Recht unrichtig angewandt oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben

sollte.

E. 4.4 Mit Replik zur Anschlussberufungsantwort vom 1. Mai 2017 wurde an den bereits gestellten Rechtsbegehren festgehalten.

E. 5 Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1.1 Die Berufung des Berufungsklägers

richtet sich auch gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

1.1.2 Wird die unentgeltliche

Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid

mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 Schweizerische Zivilprozessordnung,

ZPO, SR 210). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird ein im

summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung

angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts

anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO).

1.1.3 Gegen den Entscheid über die

unentgeltliche Rechtspflege ist die Berufung offensichtlich das falsche

Rechtsmittel, was dem anwaltlich vertretenen Berufungskläger hätte bekannt sein

müssen. Soweit sich die Berufung gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege richtet, ist darauf nicht einzutreten.

1.1.4 Und selbst auf eine Beschwerde

hätte vorliegend nicht eingetreten werden können, denn eine solche wäre

verspätet erfolgt; im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Entscheid dem

Anwalt des Berufungsklägers am 3. Februar 2017 zugestellt, womit die zehntägige

Beschwerdefrist am 13. Februar 2017 endete. Erst am 6. März 2017 hat der

Berufungskläger sein Rechtsmittel eingelegt.

1.2.1 Die Parteien stellen den Antrag um

Durchführung einer Parteibefragung.

1.2.2 Die Rechtsmittelinstanz kann eine

Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1

ZPO).

1.2.3 Der Antrag um Parteibefragung ist

abzuweisen, zumal bereits bei der Vor­instanz eine ausführliche Parteibefragung

stattgefunden hat und der Antrag auf eine Wiederholung dieses Beweismittels von

keiner Seite näher begründet ist. Über die Berufung kann daher ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.

2.1 Mit der Berufung kann unrichtige

Rechtsanwendung und/oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend

gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.2 Die Berufung muss nach Art. 311 Abs.

1 ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der

Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen

Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert

werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge

darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift

keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen

auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend,

aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder

oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf

die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die

Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum

Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in

einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder

bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die

Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der

Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können.

Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift

detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss

ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil

falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die

Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen

hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht

(vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N

34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).

3. Die Vorderrichterin hatte darüber zu

befinden, ob dem Kläger ein Anspruch auf Entschädigung für geleistete

Überstunden, Überzeit, Feiertags- und Nachtarbeit (vgl. nachstehend Erw. II/4

ff.) und/oder ein solcher auf Entschädigung wegen Missbräuchlichkeit der

Kündigung (vgl. nachstehend Erw. II/ 5 ff.) zusteht.

E. 5.1 Zu der geltend gemachten – und im Ergebnis negierten – Entschädigungsforderung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung hat die Vorderrichterin zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes festgehalten: Die Beklagte habe offensichtlich über Monate hinweg zu wenig Arbeit gehabt, um den Kläger entsprechend den mit ihm getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen einzusetzen. Die befragten Zeugen hätten unisono ausgesagt, dass praktisch sämtliche Mitarbeitenden im Jahr 2015 einen hohen Minusstundensaldo gehabt hätten. Dass die Beklagte demnach aus wirtschaftlichen Gründen den Arbeitsvertrag mit dem Kläger gekündigt habe, sei nur folgerichtig. Der Kläger sei nicht überdurchschnittlich qualifiziert gewesen. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass für sie bei den misslichen wirtschaftlichen Umständen ein Festhalten am Kläger nicht zwingend gewesen sei.

E. 5.2 Der Berufungskläger macht geltend, die von der Berufungsbeklagten in der Kündigung angegebenen Gründe (wirtschaftliche Probleme) stimmten nicht und könnten von dieser nicht belegt werden. Es sei vielmehr so, dass die Kündigung aufgrund von Diskussionen um Minusstunden, Samstagseinsätze und Überstunden bzw. Überzeit ausgesprochen worden sei. Auch seine Gesundheit habe eine Rolle bei der Kündigung gespielt. Die Kündigung sei denn auch nur einen Tag nach dem Gespräch zwischen ihm und der Geschäftsleitung der Berufungsbeklagten erfolgt. Die Berufungsbeklagte habe in der gleichen Zeit, in welcher sie angeblich an wirtschaftlichen Problemen gelitten habe, neue Mitarbeiter gesucht. Die vor Vor­instanz befragten Zeugen hätten sich daran erinnern können, dass in der fraglichen Zeit auch Neuanstellungen erfolgt seien. Auch treffe es nicht zu, dass er nicht nach den Vorstellungen der Berufungsbeklagten gearbeitet habe. Wie den Lohnabrechnungen entnommen werden könne, habe er mehrere Lohnerhöhungen sowie ein Geschenk erhalten. Auch sei er vom Rüster in die Dispo eingeführt worden und habe die Staplerprüfung machen dürfen. Kurz vor der Kündigung seien ihm noch neue Kleider und Schuhe gekauft worden. Dies mache kein Arbeitgeber, der mit der Leistung eines Arbeitnehmers nicht zufrieden sei.

E. 5.3 Ganz abgesehen davon, dass sich der

Berufungskläger auch hier nicht in rechtsgenüglicher Art und Weise mit den

Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, wäre ihm der von ihm zu erbringende

Beweis, dass die durch die Berufungsbeklagte ausgesprochene

Kündigung

missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR

wäre, nicht gelungen. Die Vorinstanz – welche erwog, der Kläger habe von der

Beklagten die Umsetzung seiner Forderungen auf Regelmässigkeit bei den

Samstagsarbeiten verlangt und damit etwas gefordert, das in dieser Art und

Weise für die Beklagte mit den enormen saisonalen Schwankungen und ohnehin

angespannten wirtschaftlichen Umständen nicht umsetzbar gewesen sei – legt

überzeugend und nach Würdigung aller ihr vorgelegten Aspekte dar, dass entgegen

der Auffassung des Klägers nicht von einer Rachekündigung auszugehen ist, bzw.

dass nach dem Beweisergebnis nicht davon auszugehen ist, dass die

Geltendmachung von Rechten seitens des Berufungsklägers alleiniger und

hauptsächlicher Kündigungsgrund gewesen ist. Es gelingt dem Berufungskläger

auch im Berufungsverfahren nicht, an der Beweiswürdigung der Vorinstanz Zweifel

zu wecken. Zu den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die Beklagte zu wenig

Arbeit gehabt habe und sämtliche Mitarbeiter im Jahr 2015 einen hohen

Minusstundensaldo gehabt hätten, nimmt er ebenfalls keinen Bezug. Anlässlich

der vorinstanzlichen Parteibefragung – und auch bereits in seiner Klageschrift –

führte er noch selbst aus, der Umstand, dass alle (Mitarbeiter) Minusstunden

gehabt hätten, sei darauf zurückzuführen, dass «es zu wenig Arbeit hatte», die

Beklagte habe ihm nicht genügend Arbeit anbieten können.  Insbesondere legt er

nirgends dar, inwieweit die Vorderrichterin mit ihrer Beweiswürdigung den

Sachverhalt falsch festgestellt oder das Recht unrichtig angewandt haben

sollte. Im Gegenteil: es ist die Berufungsbeklagte, die nachvollziehbar

darlegt, dass ihre wirtschaftliche Situation zur Kündigung führte und dass sie

sich deshalb von einem nicht überdurchschnittlich qualifizierten – und im

Übrigen bereits abgemahnten – Arbeitnehmer trennte.

6.1 Aufgrund des Gesagten erfüllt die

Berufung die Anforderungen an eine Rechtsschrift nicht – keine detaillierte

Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid, Wiederholung des bereits

vor Vorinstanz Vorgetragenen –, weshalb sie als offensichtlich unbegründet

abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis fällt auch die Anschlussberufung dahin

(Art. 313 Abs. 2 lit. b ZPO).

6.2 Aus denselben Gründen ist auch das

vom Berufungskläger für das vorliegende Verfahren gestellte Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen, denn die Berufung war von Anfang

an aussichtslos, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

ausschliesst (Art. 117 lit. b ZPO).

7.1 Ausgangsgemäss hat der

Berufungskläger die Berufungsbeklagte für das obergerichtliche Verfahren zu

entschädigen (Art. 106 ZPO). Die Entschädigung wird antragsgemäss auf CHF 5'292.55

(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

7.2 Da es sich vorliegend um eine

arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter CHF 30‘000.00

handelt, sind für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben

(vgl. Art. 114 lit. c ZPO).