ZKBER.2016.48

ObergerichtZivilkammer

Urteilvom 23. Dezember 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___,vertreten durch Rechtsanwalt Adrian von Kaenel und/oder Rechtsanwalt Lukasz Grebski,

Berufungskläger

gegen

B.___,vertreten durch Rechtsanwalt Georg Friedli und/oder Rechtsanwalt Gregor Marcolli,

Berufungsbeklagter

betreffendForderung / Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016

zieht die Zivilkammer des Obergerichts inErwägung:

I.

1.1 Nach durchgeführtem erfolglosem Schlichtungsversuch reichte [der] B.___ (Kläger) beim Richteramt Olten-Gösgen am 14. November 2014 Klage gegen den A.___ (Beklagter) mit folgenden Rechtsbegehren ein:

a.Anzahl Mitglieder im Geltungsbereich des GAV [...], aufgeteilt nach Kategorien (aktiv, passiv, Lehrlinge, Pensionierte, allfällige weitere Kategorien);

b.Höhe der pro Mitglied im Geltungsbereich des GAV [...] bezahlten Verbandsbeiträge (ohne Hinzurechnung des Solidaritätsbeitrags) gemäss Art. 71 ZGB, aufgeschlüsselt nach Mitgliederkategorie (unter Beilage der jeweils geltenden Statuten oder der jeweiligen Verbandsbeschlüsse);

c.Angaben über die pro Jahr insgesamt vereinnahmten Verbandsbeiträge (Total der Zahlungen der Mitglieder im Geltungsbereich des GAV [...] an den Beklagten, ohne administrative Lohnabzüge);

d.Gesamtbetrag der an die Mitglieder im Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Rückerstattungen;

e.Gesamtbetrag der an die Mitglieder im Geltungsbereich des GAV [...] effektiv weitergeleiteten Zuwendungen;

f.Angaben darüber, ob und wie weit auf Leistungen aus dem Solidaritätsfonds die Mehrwertsteuer abgerechnet wurde;

g.Kosten für Weiterbildungen im Verband (unter Beilage der jeweiligen Verbandsbeschlüsse gemäss Ziff. 2.2, letzter Absatz des Reglements C.___).

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

1.2 Mit Eingabe vom 13. Februar 2015 stellte der A.___ den Antrag, das Verfahren sei vorerst auf die Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro socio zu beschränken (namentlich Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation).

1.3 Am 12. März 2015 stellte [der] B.___ das Begehren, der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventuell sei der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens nach Einreichung der Klageantwort zu beurteilen.

1.4 Mit Klageantwort vom

28. Mai 2015 beantragte der A.___ die vollumfängliche Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. Im Weitern sei [der] B.___ anzuweisen, die Löschung der Betreibung Nr. [...] unverzüglich zu veranlassen. In prozessualer Hinsicht wurde der Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zulässigkeit der actio pro socio bestätigt.

1.5 Mit Verfügung vom

16. Juli 2015 beschränkte die Amtsgerichtspräsidentin das Verfahren auf die Frage der Zulässigkeit des Vorgehens des Klägers im Rahmen einer actio pro socio.

1.6 Am 21. Oktober 2015 reichte [der] B.___ aufforderungsgemäss seine Stellungnahme ein und stellte den Antrag, auf die Klage sei einzutreten und es sei festzustellen, dass er aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt sei, und dass die vom Beklagten als unzulässig bezeichnete actio pro socio zulässig sei.

1.7 Mit Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 stellte das Amtsgericht fest, dass der Kläger im Rahmen einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung befugt sei. Der Entscheid über die Prozesskosten wurde auf den Endentscheid aufgeschoben.

2. Frist- und formgerecht erhob der A.___ (im Folgenden: Berufungskläger) Berufung gegen den Zwischenentscheid vom 10. Februar 2016 mit dem Antrag, auf Aufhebung desselben und vollumfängliche Abweisung der Klage soweit darauf einzutreten sei. Eventuell sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. [Der] B.___ (im Folgenden: Berufungsbeklagter) schliesst auf Abweisung der Berufung und Feststellung, dass der Berufungsbeklagte im Rahmen einer actio pro socio als Prozessstandschafter zur Prozessführung befugt sei.

3. Der Berufungskläger beantragt eine Parteibefragung [...]. Da der Berufungskläger mit keinem Wort begründet, aus welchem Grund eine Parteibefragung zur prozessualen Frage der Zulässigkeit einer actio pro socio durchgeführt werden soll, ist dieser Antrag ohne weiteres abzuweisen. Über die Berufung kann deshalb gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Beide Parteien sind als Verein organisierte Gewerkschaften und sind zusammen mit andern Sozialpartnern – D.___, F.___, E.___ und G.___ – Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages […] (GAV [...]). Gemäss Art. 4 des GAV [...] wird bei den Arbeitnehmenden mit wenigstens 12 Wochenstunden, die keinem Arbeitnehmerverband angehören, ein Solidaritätsbeitrag erhoben. Der Solidaritätsbeitrag wird erhoben, indem allen Arbeitnehmenden – aus administrativen Gründen auch bei den Mitgliedern der Arbeitnehmervertragsparteien – CHF 5.00 pro Monat bzw. CHF 60.00 pro Jahr vom Lohn abgezogen werden. Nach Abs. 4 der genannten Bestimmung führen die Vertragsparteien einen Fonds zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge. Die administrative Durchführung wird durch eine besondere Abmachung zwischen den Vertragsparteien geregelt (Abs. 5). Gestützt auf Art. 4 des GAV [...] haben die Vertragsparteien des GAV [...] ein Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge erlassen, das erstmals per 1. Juli 1993 in Kraft getreten und mehrmals verlängert worden ist, letztmals bis 31. Dezember 2013. Gemäss dem Reglement wird der Solidaritätsfonds vom G.___ verwaltet. Der G.___ muss darüber wachen, dass die Leistungen aus dem Fonds reglementskonform verteilt werden.

2.1 Der Berufungsbeklagte hat beim Richteramt Olten-Gösgen am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch eingeleitet, da er der Auffassung ist, der Berufungskläger habe ab 2006 gegen das Verrechnungsverbot (Rückerstattung von Solidaritätsbeiträgen mit Verbandsbeiträgen) verstossen. Zudem gebe die «Beitragspolitik» des Berufungsklägers immer wieder zu Diskussionen Anlass. So seien im Zuge einer von der I.___ durchgeführten Revision, welche im September 2013 abgeschlossen werden konnte, weitere Verdachtsmomente gegen den Berufungskläger aufgetaucht. So melde der Berufungskläger möglicherweise dem Fonds immer noch einen zu hohen Verbandsbeitrag und erhalte deshalb zu hohe Zuwendungen. Möglicherweise leite der Berufungskläger die Rückerstattungen nicht an seine Mitglieder weiter, sondern behalte sie als verdeckten Verbandsbeitrag für sich. Das Gleiche könne auch mit Bezug auf die Zuwendungen zutreffen. Im Weitern beziehe der Berufungskläger möglicherweise Rückerstattungen und Zuwendungen für Arbeitnehmende, die nicht seine Vereinsmitglieder seien, sondern Drittvereinen angehörten, auf deren Willensbildung der Berufungskläger keinen Einfluss habe. Bisher sei es nicht gelungen, die diversen Fragen zu klären. Die Fondsleitung habe es in der Vergangenheit unterlassen, die Angaben des Berufungsklägers kritisch zu prüfen. Durch die Klage sollten zunächst in einem ersten Schritt die schon lange fehlenden Informationen beschafft werden, welche Klarheit geben würden, ob die aufgezählten Verdachtsmomente zutreffen. Die Beschaffung dieser Informationen solle dadurch erfolgen, dass der Berufungskläger gerichtlich aufgefordert werde, die nötigen Angaben zu machen und Unterlagen offenzulegen. Anschliessend solle eine Revision durchgeführt werden, in deren Rahmen die vom Berufungskläger zu machenden Angaben aufgrund der von ihm einzureichenden Unterlagen überprüft werden sollten. Ob und in welchem Umfang eine Rückzahlungspflicht des Berufungsklägers an den Solidaritätsfonds bestehe, könne erst beurteilt werden, wenn die beantragte Revision erfolgt sei.

2.2 Der Berufungsbeklagte begründet seine Legitimation zur Klage dahingehend, dass es sich beim C.___ um eine einfache Gesellschaft handle, bestehend aus den Vertragspartnern des GAV [...]. Die vorliegende Klage stelle eine actio pro socio, also eine Klage eines Gesellschafters gegen einen andern Gesellschafter zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft dar. Der Berufungskläger stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die GAV-Parteien würden den C.___ lediglich zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge führen. Darüber hinaus würden keine weitergehenden Ziele verfolgt, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten, die GAV-Parteien in Bezug auf den C.___ keine einfache Gesellschaft, sondern lediglich eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) bilden würden. Entsprechend könne der Berufungsbeklagte seinen Einzelweg gegen ihn, der gegen den ausdrücklichen Willen aller andern Sozialpartner des GAV [...] erfolge, nicht auf die actio pro socio stützen.

3. Das Amtsgericht ist zum Schluss gekommen, dass sämtliche Voraussetzungen zur Zulässigkeit einer actio pro socio erfüllt seien. Zur Frage der rechtsdogmatischen Einordnung der actio pro socio und zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio hat die Vorinstanz im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:

3.1 In der Lehre sei die rechtsdogmatische Einordnung der actio pro socio umstritten. Die einen Autoren würden davon ausgehen, ihre Zulässigkeit ergebe sich direkt aus dem Gesellschaftsvertrag. Indem sich nämlich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag gegenseitig verpflichten, sollen sie diese Leistungen auch gegenseitig einfordern können (vgl. Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N 178 f. m.w.H.). Demgegenüber würden andere Autoren, inspiriert durch die deutsche Lehre, in der actio pro socio lediglich eine Prozessstandschaft, also bloss die Befugnis des einzelnen Gesellschafters, den Prozess anstelle der Gesellschaft, aber in eigenem Namen als Partei zu führen, sehen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 639 m.w.H.; so beispielsweise auch das Handelsgericht Zürich in HG120103 vom 16. Oktober 2012, E. 4.4).

Aus prozessualer Sicht führe lediglich die Qualifikation der actio pro socio als Prozessstandschaft zu akzeptablen Ergebnissen. Dies deshalb, weil ein Urteil grundsätzlich nur unter den Prozessparteien in Rechtskraft erwachse. Bei der Anerkennung eines eigenständigen Anspruchs jedes Gesellschafters würde ein Urteil folglich nur zwischen dem klagenden und dem beklagten Gesellschafter wirksam. Einer späteren Rechtsverfolgung durch die Gesellschaft oder weitere Gesellschafter könnte es nicht entgegengehalten werden. Es erhelle, dass das auf die actio pro socio ergehende Urteil alleine schon aus Gründen der Rechtssicherheit auch für die betroffene Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter gelten müsse, weshalb einzig die Qualifikation der actio pro socio als Prozessstandschaft des klagenden Gesellschafters für die Gesellschaft in Frage komme.

3.2 Den verschiedenen Lehrmeinungen könnten bezüglich der Prozessführungsbefugnis im Wesentlichen die folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen der actio pro socio entnommen werden: a) Es müsse eine personenbezogene Gesellschaftsform vorliegen, bei der sowohl Kläger als auch Beklagter Mitglieder sind. b) Der klagende Gesellschafter müsse Sozialansprüche der Gesellschaft gegenüber dem beklagten Gesellschafter geltend machen. c) Sodann dürfe noch keine Gesellschaftsklage erhoben worden sein. Und

d) die Erhebung der actio pro socio dürfe nicht eine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht darstellen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 629 ff.). Im Einzelnen:

a. Der Beklagte mache geltend, im C.___ sei, entgegen der Ansicht des Klägers, keine einfache Gesellschaft, sondern vielmehr eine GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu sehen. Aus dem Schreiben der Sozialpartner D.___, E.___, F.___, A.___ und G.___ vom

26. März 2014 gehe hervor, dass nebst dem Kläger auch die übrigen Sozialpartner davon ausgegangen seien, dass sie zur Verwaltung des Fonds eine einfache Gesellschaft bilden würden. Sodann sei sowohl dem Reglement, als auch dem Gesamtarbeitsvertrag zu entnehmen, dass der Zusammenschluss der GAV-Partner insbesondere auch zur gemeinsamen Verwaltung der Solidaritätsbeiträge erfolgt sei und damit einen wesentlich grösseren Zweck verfolge, als nur die gemeinsame Durchführung gemäss Art. 357b Abs. 1 lit. a bis c OR. In Übereinstimmung mit den klägerischen Ausführungen sei damit vom Vorliegen einer einfachen Gesellschaft zwischen der D.___, A.___, E.___, F.___, G.___ und der B.___ auszugehen.

b. Der Kläger verlange vom Beklagten gemäss Klageschrift vom 14. November 2014 die Offenlegung verschiedener Informationen zu Handen der einfachen Gesellschaft C.___ inkl. deren Überprüfung durch eine Treuhandgesellschaft, die Weiterleitung von rechtmässig bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an seine Mitglieder sowie die Rückerstattung von zu viel bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an die einfache Gesellschaft C.___. Bezüglich der Weiterleitung der rechtmässig bezogenen Rückerstattungen und Zuwendungen an die Mitglieder des Beklagten führe der Kläger aus, diese dürften nicht mit Verbandsbeiträgen verrechnet werden, sondern müssten effektiv an die Mitglieder weitergeleitet werden. Einen diesbezüglichen Anspruch der einfachen Gesellschaft C.___ gegenüber dem Beklagten leite er aus den reglementarischen Bestimmungen und dem übereinstimmenden Willen der Parteien her. Damit würden sämtliche der geltend gemachten Rechtsbegehren – unbesehen derer materieller Berechtigung – Sozialansprüche der einfachen Gesellschaft C.___ betreffen. Die vom Beklagten vorgebrachte Einwendung, der Kläger verlange eine Neubeurteilung einer Frage, die unter dem Titel Sonderlösung durch zwei gemeinsam und einstimmig gefällte Beschlüsse endgültig und vollumfänglich bereinigt worden sei, beschlage den materiellrechtlichen Bestand der Sozialansprüche und liege damit ausserhalb des hier zu beurteilenden Prozessgegenstandes.

c. Die Qualifikation der actio pro socio als Prozessstandschaft habe zur Folge, dass diese im Verhältnis zur Gesellschaftsklage ein blosses Hilfsrecht der einzelnen Gesellschafter darstelle und nur eingreife, wenn die Gesellschaftsklage, aus welchen Gründen auch immer, nicht erhoben werde oder nicht erhoben werden könne. Der einzelne Gesellschafter könne sich nämlich nicht ohne Grund in die Geltendmachung von Sozialansprüchen einmischen. Er habe dem Gericht die Gründe dafür zu nennen. An die Begründung der Notwendigkeit der actio pro socio dürften allerdings keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genüge, wenn der Kläger einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten behaupte und gleichzeitig darlege, dass die Aufforderung an die Geschäftsführer, den Anspruch geltend zu machen, erfolglos gewesen sei (Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 641 f.; vgl. Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N 184). Der Kläger lasse in der Klageschrift vom

14. November 2014 ausführlich darlegen, wie es zum Zerwürfnis zwischen den GAV-Parteien gekommen sei und weshalb eine Gesellschaftsklage betreffend die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht möglich gewesen sei. Wenn der Beklagte hiergegen vorbringe, er würde zusammen mit den übrigen Sozialpartnern genau die Anliegen des Klägers durch das Inauftraggeben eines Gutachtens umsetzen, verkenne er, dass eben nur die gerichtliche Durchsetzung die Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters einschränke. Die actio pro socio sei lediglich zur Gesellschaftsklage subsidiär, nicht aber zu ausserprozessualen Vorkehren der übrigen Gesellschafter. Dass bereits eine Gesellschaftsklage eingereicht worden sei oder dass eine solche hätte eingereicht werden sollen, sei seitens des Beklagten weder behauptet, noch sei dergleichen aus den Akten ersichtlich. Die GAV-Partner hätten denn auch keinerlei Anstalten getroffen, im Rahmen einer Hauptintervention in das laufende Verfahren einzusteigen. Folglich scheitere die actio pro socio auch nicht an der Subsidiarität zur Gesellschaftsklage.

d. Die actio pro socio finde ihre Schranke an der gesellschaftlichen Treuepflicht. Die gesellschaftlichen Treuepflichten würden einem Vorgehen im Rahmen einer actio pro socio allerdings nur in Ausnahmefällen entgegenstehen, nämlich dann, wenn das Verhältnis zwischen dem mit der Klage angestrebten Ergebnis und den daraus zu erwartenden Nachteilen für die Gesellschaft, respektive das Gesellschaftsleben ein prozessuales Vorgehen nicht rechtfertige und eine Klage somit dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen würde. Die Erhebung einer actio pro socio sei folglich nicht allein schon deshalb treuwidrig, weil ein einzelner Gesellschafter einen anderen Standpunkt einnehme, als die übrigen Gesellschafter, und diesen klageweise durchzusetzen versuche. Die actio pro socio diene nämlich unter anderem gerade dem Schutz von Gesellschaftsminderheiten, indem sie einer solchen erlaube, Gesellschaftsansprüche, welche die Mehrheit der Gesellschafter nicht geltend zu machen gedenke, einer gerichtlichen Beurteilung zuzuführen (vgl. Walter Fehlmann/Karin Müller, BK Band VI.2.8., Art. 530 N 636). Die Treuepflicht schränke hingegen das Vorgehen des einzelnen Gesellschafters in zeitlicher Hinsicht ein, indem er der Gesellschaft bzw. den Geschäftsführern eine angemessene Frist einräumen müsse, seine Ansinnen an die Hand zu nehmen (Lukas Handschin/Reto Vonzun, ZK Band V.4a, Art. 531 N 185). Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien habe sich der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner Anliegen durch die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom

28. März 2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___ eine – angesichts der langen Diskussionszeit angemessene – Frist von zehn Tagen gesetzt, sich zu einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte seien seitens der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe damit seine Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch gegen den Beklagten eingereicht habe.

4. Der Berufungskläger macht geltend, die Sachverhaltsfeststellung durch das Amtsgericht sei richtig. Er beanstande aber die unrichtige Rechtsanwendung betreffend die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer actio pro socio.

4.1 Der Berufungskläger rügt, die Qualifikation des C.___ als einfache Gesellschaft sei abzulehnen. Dieser sei vielmehr als Gemeinschaft zur Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages i.S.v. Art. 357b OR zu beurteilen. Zwar sei es korrekt, dass im Innenverhältnis der GAV-Gemeinschaft grundsätzlich die Regeln der einfachen Gesellschaft zur Anwendung kommen würden. Dies gelte jedoch nur sinngemäss (Art. 357b Abs. 3 OR). Dieser Umstand verlange, dass den Besonderheiten des Grundverhältnisses der Beteiligten gebührend Rechnung getragen werde, vorliegend demnach den gesamtarbeitsvertraglichen und sozialpartnerschaftlichen Eigenheiten. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge über den Zweck der gemeinsamen Durchführung i.S.v. Art. 357b OR hinausgehe, sei falsch. Im Gegenteil stelle der Bezug und die Verwaltung von Solidaritätsbeiträgen geradezu den klassischen Fall dar, der von Art. 357b OR erfasst werde. Die gemeinsame Verwaltung der Solidaritätsbeiträge sei in Art. 4 des GAV [...] geregelt. Das Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge stelle lediglich eine Konkretisierung der genannten Bestimmung des GAV durch die GAV-Parteien dar. Konkret komme dem C.___ einzig die Aufgabe zu, Vermögenswerte der GAV-Vertragsparteien zu verwalten. Die blosse Verwaltung von Vermögenswerten genüge aber gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht zur Begründung einer einfachen Gesellschaft. Aus diesem Grund sei der C.___ als GAV-Gemeinschaft im Sinne von Art. 357b OR zu qualifizieren und nicht als einfache Gesellschaft. Für das Innenverhältnis sei zudem noch von entscheidender Bedeutung, dass die Parteien ursprünglich beabsichtigt hätten, einen Verein zu gründen, der aber dann nicht zustande gekommen sei. Daher sei der C.___ wohl nicht über die Stufe des «Vorvereins» hinausgekommen, welcher wiederum der einfachen Gesellschaft gleichgestellt sei (Art. 62 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). In Anbetracht dessen, dass zwischen 1998 und 2005 das Wort «Verein» ausdrücklich verwendet worden sei und auch in der jetzt gültigen Fassung von der «Mitgliederversammlung des Vereins» gesprochen werde, könne durchaus der Wille der GAV-Parteien abgeleitet werden, diesen Fonds als Verein zu führen. Gehe man im Innenverhältnis von einer (sinngemässen) Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft auf den C.___ aus, so richte sich die Beschlussfassung in erster Linie nach Art. 534 Abs. 1 OR. Danach sei für Beschlüsse der einfachen Gesellschaft grundsätzlich Einstimmigkeit erforderlich. Von diesem Prinzip der Einstimmigkeit könne insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Gesellschafter etwas anderes vereinbart hätten oder wenn ein Gesellschafter seine Zustimmung in missbräuchlicher Weise verweigere. Aufgrund der ursprünglichen Absicht der Vertragsparteien, einen Verein zu gründen, ergebe sich, dass es sich beim C.___ nicht um eine klassische Form der einfachen Gesellschaft handeln könne. Vielmehr handle es sich – wenn schon – um einen nicht bzw. noch nicht rechtsfähigen Verein, dessen Besonderheit im Vergleich mit der klassischen Form der einfachen Gesellschaft Rechnung getragen werden müsse. Dies gelte umso mehr, als dass in casu noch Elemente der GAV-Gemeinschaft Einfluss auf die Gesellschaft hätten. So würden beim C.___ faktisch ein Vorstand und eine Mitgliederversammlung bestehen, welche nach dem Mehrheitsprinzip Beschlüsse gefasst habe. Die Auslegung des Rechts der einfachen Gesellschaft im Lichte des Vereinsrechts sowie des Rechts der GAV-Gemeinschaft erscheine somit angebracht. Das Abhalten von Vorstandssitzungen und die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip beim C.___ zeige, dass sich die «Gesellschafter» stillschweigend darauf geeinigt hätten, dass Beschlüsse auch im Mehrheitsprinzip gefällt werden können und nicht etwa Einstimmigkeit aller «Gesellschafter» erforderlich sei. Die Beschlussfassung im Mehrheitsprinzip und das Abhalten von Vorstandssitzungen sei wie bei Vereinen erfolgt (Art. 67 Abs. 2 ZGB). Zusammenfassend könne – unabhängig davon, ob der C.___ als «reine» einfache Gesellschaft zu qualifizieren sei – festgehalten werden, dass im Innenverhältnis bezüglich der Beschlussfassung in Abweichung von den dispositiven gesetzlichen Bestimmungen das Mehrheitsprinzip zur Anwendung komme. Dies manifestiere sich insbesondere in der stillschweigend akzeptierten, langjährig gelebten Praxis des C.___ (Beschlussfassung nach dem Mehrheitsprinzip), ohne dass die GAV-Parteien (inkl. Berufungsbeklagter) je dagegen opponiert hätten.

4.2 Unter der actio pro socio versteht man «das Recht jedes Gesellschafters, von Mitgesellschaftern Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft zu verlangen und im eigenen Namen Klage auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben». Die actio pro socio wird im Bereich der Personengesellschaften heute allgemein als zulässig erachtet (Walter Fellmann/Karin Müller in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Band/Nr. VI/2/8, Die einfache Gesellschaft, Art. 530 – 544 OR, Bern 2006, Art. 530 OR N 636). Gemäss Art. 357b OR können die an einem GAV beteiligten Verbände vereinbaren, dass sie einen gemeinsamen Anspruch auf die Einhaltung des GAV gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern haben (sog. Vertragsgemeinschaft). Intern gilt das Recht der einfachen Gesellschaft, wenn nichts anderes vom Vertrag selber bestimmt wird. Das wäre zweifellos auch ohne gesetzliche Bestimmung so, weil der blosse Zusammenschluss ja keine juristische Person zu begründen vermag (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/RogerRudolph: Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich 2012, Art. 357b OR N 2ff.). Bei gemeinsamer Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages ist auf das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien das Recht der einfachen Gesellschaft sinngemäss anwendbar (Abs. 3). Abweichende vertragliche Regelungen fallen praktisch ausser Betracht, obwohl das Gesetz solche ausdrücklich vorbehält. Das Recht der einfachen Gesellschaft ist aber nur dann anwendbar, wenn die gemeinsame Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages tatsächlich geltend gemacht wird, nicht aber dann, wenn eine Vertragspartei einzeln Klage erhebt; in diesem Fall besteht daher keine Möglichkeit der Einrede der Nichtbeachtung der notwendigen Streitgenossenschaft (Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 357b OR N 13).

4.3 Die vom Berufungskläger bezüglich des Rechtsverhältnisses gemachten Ausführungen zielen teilweise an der Sache vorbei und fallen grösstenteils widersprüchlich aus. In der Vergangenheit sind die Parteien immer davon ausgegangen, dass es sich beim C.___ um eine einfache Gesellschaft handelt. Dies haben sie u.a. in einem Schreiben an die Berufungsbeklagte vom 28. März 2014, mit Kopie an das sie damals beratende Rechtsanwaltsbüro H.___, Zürich, geäussert, indem sie explizit festgehalten haben, «Die Sozialpartner sind sich einig, dass sie eine einfache Gesellschaft zur Verwaltung des Fonds bilden». Im Antrag der Sozialpartner des GAV [...] auf Mandatierung des Büros H.___ betr. Erstellung eines Gutachtens und einer vertieften Revision vom März 2014 ist festgehalten: «Die Anwaltskanzlei H.___, Zürich, […] wird mandatiert, die Interessen des C.___ (der wohlverstanden keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, sondern eine einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR ist) […] wahrzunehmen.» Weshalb die rechtliche Qualifikation der Parteien selbst, nicht von Bedeutung sein soll, legt der Berufungskläger nicht stichhaltig dar. Das Schreiben betr. der Mandatserteilung an das Büro H.___ ist von Juristen verfasst. Der Berufungskläger hat das Schreiben am 25. März 2014 vorbehaltlos unterzeichnet. Die Berufung auf Art. 18 OR ist daher unbehelflich. Art. 18 Abs. 1 OR behandelt Fälle, bei denen eine Diskrepanz zwischen dem Wortlaut der Erklärung und dem wirklichen Willen der Vertragsparteien vorliegt. Die Nichtübereinstimmung von Bezeichnung und Willen kann auf einem gemeinsamen Missverständnis der Parteien beruhen, so, wenn sich eine oder beide Parteien verschreiben oder versprechen oder die Parteien ein Geschäft lediglich vortäuschen (Simulation) (Wolfgang Wiegand in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2015, Art. 18 OR N 44 ff.). Dass die Voraussetzungen einer richterlichen Vertragsauslegung im Sinne von Art. 18 OR vorliegen würden, hat der Berufungskläger nicht rechtsgenüglich dargetan.

4.4 Der Berufungskläger behauptet, dass sich der Zweck des C.___ ohne Weiteres unter Art. 357b OR subsumieren lasse, da die Verwaltung der Solidaritätsbeiträge geradezu den klassischen Fall darstelle, der von Art. 357b OR erfasst werde und da die gemeinsame Verwaltung der Solidaritätsbeiträge in Art. 4 des GAV [...] geregelt sei. Zunächst ist einmal darauf hinzuweisen, dass Art. 4 des GAV [...] zwar grundsätzlich festhält, dass zur Verwaltung der Solidaritätsbeiträge ein Fonds geführt werde. Dieser Fonds finanziere insbesondere Rückerstattungen an die Mitglieder der Arbeitnehmervertragsparteien, Zuwendungen an die Mitglieder der Arbeitnehmervertragsparteien zu deren teilweisen Entlastung bei ihren Mitgliederbeiträgen, Beiträge an die Arbeitnehmervertragsparteien an deren Kosten für die Durchführung des GAV und Beiträge an die Schulung der Arbeitnehmervertreterinnen und Arbeitnehmervertreter. Die Parteien haben im Weitern vereinbart, dass die administrative Durchführung durch eine besondere Abmachung geregelt werde. Das gestützt auf Art. 4 des GAV zwischen den Parteien abgeschlossene Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge beinhaltet jedoch vielmehr als eine blosse Regelung über «Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen» (Art. 357b Abs. 1 lit. b OR) und die Abwicklung der Finanzierung der in Art. 4 des GAV [...] rudimentär aufgelisteten Verwendungszwecke der Solidaritätsbeiträge. Der C.___ regelt nicht nur das Inkasso des Solidaritätsbeitrages sondern auch die Art und Weise der Verteilung dieser Beiträge unter den Gewerkschaftern sowie die zusätzlichen Zuwendungen an die Vertragsparteien. Im Übrigen lässt sich mit der Behauptung, der C.___ verwalte lediglich Vermögenswerte und sei deshalb bloss eine GAV-Gemeinschaft, nicht der Schluss ziehen, dass die actio pro socio nicht möglich wäre, zumal Art. 357b Abs. 3 OR ausdrücklich vorsieht, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien unter sich die Vorschriften über die einfache Gesellschaft sinngemäss zur Anwendung kommen würden, wenn der GAV nichts anderes bestimme. Dass der GAV etwas anderes bestimmt, hat der Berufungskläger nie behauptet. Schlussendlich ist zu erwähnen, dass der Berufungskläger selber bestätigt, dass entgegen der zeitweisen Wortwahl der C.___ kein Verein sei. Als Folge davon ist es unerheblich, ob der C.___ allenfalls als Vorverein betrachtet werden könnte, würden doch auch diesfalls die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft zur Anwendung kommen (Art. 62 ZGB). Die Ausführungen des Berufungsklägers zur Mehrstimmigkeit (und nicht Einstimmigkeit) ändern an der Rechtsnatur des C.___ nichts und haben insbesondere keinen Einfluss auf die Frage der Zulässigkeit der actio pro socio.

5.1 Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass allein eine prozessuale Geltendmachung von Sozialansprüchen durch den C.___ der Subsidiarität der actio pro socio entgegenstehen könne. Diese Ansicht vermöge sich für den Hauptfall des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio als passend erweisen, in dem es um die Nichtgeltendmachung von Beitragsforderungen durch die Gemeinschaft gehe. Vorliegend habe der C.___ alle Schritte eingeleitet, um den Bestand und allenfalls den Umfang der durch den Berufungsbeklagten im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüchen abzuklären. Der Wunsch des C.___, das Verfahren zur Aufdeckung aussergerichtlich zu führen, sei nur schon mit Blick auf die sozialpartnerschaftliche Bindung aller Beteiligter nachvollziehbar und legitim. Dieses legitime und nach Treu und Glauben durch den C.___ eingeleitete (aussergerichtliche) Aufklärungsverfahren torpediere der Berufungsbeklagte nun mit seinem Vormarsch auf dem Gerichtsweg, indem er parallel sämtliche Ansprüche, die bereits im Rahmen dieses aussergerichtlichen Verfahrens einer eingehenden Prüfung unterzogen worden seien, auch noch im Rahmen des vorliegenden Gerichtsverfahrens und gegen den Willen des C.___ geltend mache. Es könne nicht sein, dass einer laufenden, ernsthaften durch den C.___ durch Mehrheitsbeschluss gültig beschlossenen Abklärung durch einen einzelnen «Gesellschafter» untergraben und ausgehöhlt werde. Ein Interesse am Minderheitenschutz sei daher in diesem Fall von vornherein zu verneinen. Dies gelte umso mehr, als der Weg, den der C.___ gegangen sei, auf dem C.___-Reglement beruhe und demnach alle C.___-Mitglieder binde. Mittels Mehrheitsbeschluss sei entschieden worden, die Prüfung im Sinne von Art. 7 des Reglements, im Sinne einer Revision und nicht mittels einer Klage durchzuführen. Indem der Berufungsbeklagte nun trotz dieses Beschlusses zur Revision nun genau dieselbe Frage gerichtlich beurteilen lassen wolle, verstosse er gegen den Grundsatz der Subsidiarität. In der Zwischenzeit sei nun die Revision und das Gutachten in Bezug auf alle GAV-Arbeitnehmerparteien (mit Ausnahme der B.___) durchgeführt und abgeschlossen worden. Die Resultate würden den GAV-Parteien vorliegen. Zwischenzeitlich habe sich nun auch der Berufungsbeklagte dazu bereit erklärt, sich der Revision zu unterziehen. Es sei vereinbart worden, dass sobald er selbst dieser Pflicht nachkomme, ihm die Resultate der andern Sozialpartner offengelegt würden. Der Berufungsbeklagte lasse mit der Durchführung der Revision aber auf sich warten und zögere damit die Offenlegung der von ihm erwünschten Feststellungen hinaus.

5.2 Die actio pro socio als Prozessstandschaft kann nur erhoben werden, wenn die Gesellschaftsklage – aus welchen Gründen auch immer – nicht erhoben wird, wobei an die Begründung der Notwendigkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 641 f.). Ohne nachvollziehbare Begründung behauptet der Berufungskläger, die actio pro socio sei nicht nur gegenüber der Gesellschaftsklage, sondern auch gegenüber einer aussergerichtlichen Streiterledigung subsidiär. Die Ansicht, dass die actio pro socio auch gegenüber andern Schritten subsidiär sein soll, findet jedenfalls in der zitierten Literatur keine Stütze. Vorliegend kommt dazu, dass der angeblich durch Mehrheitsbeschluss zustande gekommene Entscheid, eine Prüfung in Form einer Revision und nicht durch Klage, nicht bewiesen ist, zumal weder der GAV [...] noch das Reglement zur Durchführung der Solidaritätsbeiträge eine Abweichung vom Erfordernis der Einstimmigkeit vorsehen. Da die actio pro socio dem Minderheitenschutz dient, kann mit einem «Mehrheitsbeschluss» gerade eben nicht das Erfordernis der Subsidiarität umgangen werden (Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 642). Im Weitern kommt dazu, dass der Berufungskläger mittels Urkunden nachgewiesen hat, dass sich die übrigen Mitglieder des C.___ gegen eine Gesellschaftsklage ausgesprochen haben (z.B. Klagebeilagen 63 und 64).

6.1 Der Berufungskläger führt aus, die Argumentation der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht überzeuge nicht. So habe sich unterdessen auch der Berufungsbeklagte dazu bereit erklärt, sich wie alle andern Sozialpartner einer Revision zu unterziehen. Dies verschärfe die Treuwidrigkeit des Vorgehens im Rahmen einer actio pro socio, liege es doch in der Hand des Berufungsbeklagten selbst, ob er die von ihm erwünschten Informationen erlange, indem er die von ihm geforderte Transparenz nun auch selbst unter Beweis stelle. Das Vorgehen des Berufungsbeklagten – anfängliche Weigerung der Mitwirkung bei der aussergerichtlichen Lösung und spätere Verzögerung der zugesagten Revision – stehe zu seiner Berufung auf Minderheitenschutz im Rahmen einer actio pro socio in Widerspruch und erweise sich als in Bezug auf den C.___ treuwidrig. Weiter greife das Argument der Vorinstanz nicht, der Berufungsbeklagte habe mit der Initiierung des gerichtlichen Verfahrens die Interessen der Gesellschaft verfolgt. Die Gesellschaft habe nämlich bereits wirksam den Beschluss gefasst, zur Abklärung allfälliger Sozialforderungen das hiefür im C.___-Reglement vorgesehene Revisionsverfahren einzuleiten. Dieses einvernehmliche Vorgehen entspreche der konsensualen Verhandlungsweise der Sozialpartner, was bei der actio pro socio mit zu berücksichtigen sei. Mit Anstrengung des Gerichtsverfahrens habe sich der Berufungsbeklagte somit genau diametral entgegengesetzt zu den Interessen des C.___ verhalten und einzig seine eigenen Interessen verfolgt. Die Verfolgung der Eigeninteressen schade den Interessen des C.___. Aus dem Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht lasse sich ableiten, dass der einzelne Gesellschafter bei der Frage der Zulässigkeit einer actio pro socio im Konfliktfall auf die Gesellschaftsinteressen zu achten habe und daher seine eigenen Interessen den Gesellschaftsinteressen unterzuordnen habe. Die Mehrheit der Vertragsparteien habe schon kurz nach Aufdeckung der Ungereimtheiten betreffend bezogene Mittel aus dem C.___ ernsthaftes Interesse an der Bereinigung der Angelegenheit gezeigt. So seien verschiedene Schritte in die Wege geleitet worden, um die durch den ehemaligen Geschäftsführer des Berufungsklägers entstandenen Altlasten zu beseitigen, wobei insbesondere die Veranlassung einer Sonderprüfung (Gutachten und Revision beim Berufungskläger) hervorzuheben sei. Die Initiierung eines Gerichtsprozesses durch den Berufungsbeklagten sei insbesondere vor diesem Hintergrund alles andere als verhältnismässig und verstosse gegen das Prinzip der schonenden Rechtsausübung.

6.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien habe sich der Kläger bereits seit Herbst 2013 für die Durchsetzung seiner Anliegen durch die einfache Gesellschaft C.___ eingesetzt. Mit Schreiben vom 28. März 2014 habe er sodann den übrigen Gesellschaftern des C.___ eine – angesichts der langen Diskussionszeit angemessene – Frist von zehn Tagen gesetzt, sich zu einem gerichtlichen Vorgehen zu äussern. Gerichtliche Schritte seien seitens der übrigen GAV-Partner jedoch abgelehnt worden. Der Kläger habe damit seine Treuepflichten nicht verletzt, als er am 12. Mai 2014 ein Schlichtungsgesuch gegen den Beklagten eingereicht habe. Dass der Kläger weitere Ansprüche der einfachen Gesellschaft C.___ geltend mache und damit grundsätzlich im Interesse derselben handle, ergebe sich bereits anhand der gestellten Rechtsbegehren. Inwiefern sein Vorgehen die bereits verfahrene Situation zwischen den Parteien der einfachen Gesellschaft C.___ noch weiter verschlechtern und damit – oder auch sonst wie – den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen solle, sei nicht ersichtlich. Berücksichtige man zusätzlich die Tatsache, dass einem Gesellschafter grundsätzlich ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der Gesellschaftsforderungen zustehe, so erhelle, dass das Verhalten des Klägers keinesfalls als treuwidrig qualifiziert werden könne. Ob er mit der eingereichten Klage noch weitere, eigene Interessen verfolge, wie dies der Beklagte geltend mache, könne in diesem Zusammenhang offen bleiben, da dies der Zulässigkeit seines Vorgehens ohnehin nicht entgegenstünde.

6.3 Der Berufungskläger setzt sich mit den Erwägungen und Argumenten der Vorinstanz ungenügend auseinander. Seine Kritik am vorinstanzlichen Urteil bleibt bei der Frage der Verletzung der Treuepflicht pauschal und oberflächlich. Eine Kritik am vorinstanzlichen Urteil setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Bloss appellatorische Kritik genügt nicht (z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 34 ff., BGE 138 III 374 E. 4.3). Der Berufungskläger zeigt nicht auf, ob ein Mehrheitsentscheid unter den andern Gesellschaftern des C.___ zustande gekommen ist und weshalb dieser entgegen dem bei der einfachen Gesellschaft vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzip rechtsgültig sein soll. Der Berufungsbeklagte bestreitet denn auch vehement die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen bzw. dass im konkreten Fall ein Mehrheitsbeschluss gefällt worden ist. Inhalt und Umfang der bei den Gesellschaftern durchgeführten Kontrolle ist nicht aktenkundig, zumal der Berufungskläger zugesteht, dass dem Berufungsbeklagten die Ergebnisse der Revision noch gar nicht zugegangen sind. Eine Treuwidrigkeit des Berufungsbeklagten ist daher nicht ersichtlich.

7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und daher abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 4‘000.00 zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Antragsgemäss hat der Berufungskläger dem Berufungsbeklagten zu entschädigen. Die geltend gemachte Honorarforderung des Berufungsbeklagten erscheint insbesondere im Vergleich mit der Kostennote des Berufungsklägers angemessen. Entsprechend hat der Berufungskläger dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 10‘142.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Demnach wirderkannt:

1.Die Berufung wird abgewiesen.

2.Der A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4‘000.00 zu bezahlen, welche mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.

3.Der A.___ hat [dem] B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 10‘142.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel