VSBES.2015.296

Urteilvom7. Februar 2017

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

A.___vertreten durch lic.iur. Jürg Walker, Fürsprech und Notar

Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse Kt. Solothurn,Postfach 116, 4501 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffendErgänzungsleistungen AHV(Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015)

zieht das Versicherungsgericht inErwägung:

I.

1.       Am 29. Oktober 2013 wurde die 1947 geborene A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) zum Bezug von Ergänzungsleistungen zu ihrer AHV-Altersrente angemeldet (Ausgleichskasse, Beleg-Nr. [AK-Nr.] 9). Am 17. Oktober 2014 wurde das entsprechende Anmeldeformular ausgefüllt (AK-Nr. 17).

2.       Mit Verfügung vom 12. Juni 2015 (AK-N. 44) trat die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf die Anmeldung nicht ein. Dagegen liess die Beschwerdeführerin am 17. August 2015 Einsprache erheben (AK-Nr. 46). Diese wurde am 29. September 2015 ergänzend begründet (AK-Nr. 52). Mit der Einsprache liess die Beschwerdeführerin beantragen, es sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren.

3.       Mit Einspracheentscheid vom

20. Oktober 2015 (AK-Nr. 53; Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab. Gleichzeitig verweigerte sie die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren.

4.       Am 23. November 2015 lässt die Beschwerdeführerin gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben (A.S. 4 ff.). Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.  Der Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 sei aufzuheben.

2.  Die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, auf die Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen einzutreten.

3.  Die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin rückwirkend ab der am 29. Oktober 2013 erfolgten Anmeldung Ergänzungsleistungen auszurichten.

4.  Eventuell sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, der Beschwerdeführerin ab dem von der Ausgleichskasse anerkannten Ablauf der Karenzfrist am 7. Dezember 2015 Ergänzungsleistungen auszurichten.

5.  Die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren.

6.  Der Beschwerdeführerin sei auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Verbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren.

7.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

5.       Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. Februar 2016 (A.S. 25 ff.), die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

6.       Mit Verfügung vom 11. Februar 2016 (A.S. 29) wird der Beschwerdeführerin ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

7.       Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 3. März 2016 (A.S. 32 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt ihrerseits mit Duplik vom 14. April 2016 (A.S. 38 ff.) ihren Standpunkt. Die Beschwerdeführerin lässt am 14. Juni 2016 eine weitere Stellungnahme einreichen (A.S. 54 ff.). Gleichzeitig gibt ihr Vertreter seine Kostennote ein (A.S. 57 f.).

8.       Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.

1.1     Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2015 ist rechtzeitig eingereicht worden. Das angerufene Gericht ist sachlich und örtlich zuständig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2     Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin ab 29. Oktober 2013 Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu ihrer AHV-Altersrente hat.

2.       Ausländerinnen und Ausländer müssen sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistung verlangt wird, während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben (Karenzfrist; Art. 5 Abs. 1 Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Ein den Anforderungen dieser Bestimmung genügender Aufenthalt liegt vor, wenn die betroffene Person ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Laut Rz. 2430.01 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) beginnt die Karenzfrist mit demjenigen Zeitpunkt, an dem eine Person, die ihren Wohnsitz im Ausland aufgegeben hat und sich legal in der Schweiz aufhält, der AHV-Beitragspflicht unterstellt ist. Als ununterbrochen gilt der Aufenthalt, wenn keine Landesabwesenheit vorliegt, die drei Monate übersteigt (BGE 126 V 463 E. 2c S. 465).

3.       Der relevante Sachverhalt präsentiert sich wie folgt:

3.1     Die aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführerin reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Mit rechtskräftigem Urteil der Asylrekurskommission vom 31. März 2005 wurde das Asylgesuch abgewiesen und die verfügte Wegweisung bestätigt. Das Verfahren wurde unter dem Namen B.___ geführt (vgl. AK-Nr. 19 S. 19 unten). Am 21. September 2005 verliess die Beschwerdeführerin deshalb die Schweiz und kehrte nach Sri Lanka zurück.

3.2     Am 14. November 2005 stellte die in [...] wohnhafte Tochter der Beschwerdeführerin bei der schweizerischen Botschaft in Sri Lanka das Gesuch um ein Besuchs-/Touristenvisum für drei Monate für ihre Mutter. Deren Name wurde im Visumsantrag wie folgt geschrieben: «A.___». Die Tochter führte aus, sie übernehme die Verantwortung für Verpflegung, Unterkunft und Transport während des Aufenthalts in der Schweiz sowie für die Rückkehr nach Sri Lanka (AK-Nr. 65 S. 3). Die Beschwerdeführerin unterzeichnete ihrerseits eine Garantieerklärung, sie werde den Zweck des Aufenthalts nicht ändern, nicht Asyl und keine Verlängerung des Visums verlangen (vgl. AK-Nr. 65 S. 1). Die schweizerische Botschaft in Sri Lanka erteilte ihr daraufhin ein Touristenvisum für die Zeit vom 30. November 2005 bis 27. Februar 2006 (vgl. AK-Nr. 19 S. 11).

3.3     Mit dem Touristenvisum reiste die Beschwerdeführerin am 7. Dezember 2005 wieder in die Schweiz ein. Am 15. Februar 2006 stellte sie – entgegen der gegenüber der schweizerischen Botschaft abgegebenen Zusicherung – ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der in [...] wohnhaften, über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügenden Tochter (AK-Nr. 19 S. 17 ff.). Dieses Familiennachzugsgesuch wurde mit Verfügung vom 11. Mai 2006 abgewiesen und die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, die Schweiz bis 15. Juni 2006 zu verlassen (AK-Nr. 38). Am 13. Juni 2006 stellte die Beschwerdeführerin ein neues Asylgesuch. Am 4. September 2008 wurde sie schliesslich vorläufig aufgenommen (Ausweis F; vgl. AK-Nr. 19 S. 7). Nach Lage der Akten hält sie sich seit der am 7. Dezember 2005 erfolgten Einreise in der Schweiz auf.

4.       Umstritten ist, ob die zehnjährige Karenzfrist erfüllt war, als die Beschwerdeführerin am 29. Oktober 2013 zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet wurde.

4.1     Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei im Mai 2001 als Asylbewerberin in die Schweiz eingereist. Seither sei ihr Aufenthalt in der Schweiz lediglich vom 21. September 2005 bis 7. Dezember 2005 unterbrochen gewesen. Da dieser Auslandaufenthalt weniger als drei Monate lang gedauert habe, liege seit Mai 2001 ein ununterbrochener Aufenthalt in der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG (E. II. 2 hiervor) vor. Im Zeitpunkt der EL-Anmeldung am 29. Oktober 2013 sei die Karenzfrist somit erfüllt gewesen. Daher bestehe ab Oktober 2013 Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, mit der Wegweisung und Ausreise im Jahr 2005 habe der Aufenthalt in der Schweiz geendet. Die spätere Wiedereinreise sei nicht als Fortsetzung des früheren Aufenthalts anzusehen.

4.2     Aufgrund des Urteils der Asylrekurskommission vom 31. März 2005 (letztinstanzliche Abweisung des Asylgesuchs und Bestätigung der Wegweisung) war die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Dieser Verpflichtung kam sie am 21. September 2005 nach, indem sie nach Sri Lanka zurückreiste. Damit war ihr Aufenthalt in der Schweiz rechtlich und faktisch beendet. Sowohl der Wohnsitz als auch der gewöhnliche Aufenthalt befand sich in der Folge nicht mehr in der Schweiz, sondern in Sri Lanka. Wenn es der Beschwerdeführerin gelang, rund zweieinhalb Monate später mit einem Touristenvisum wieder in die Schweiz einzureisen, führte dies nicht dazu, dass mit dieser Einreise, welche nur zu Besuchszwecken möglich war, sofort ein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz entstanden und die Beschwerdeführerin AHV-beitragspflichtig geworden wäre. Vielmehr reiste die Beschwerdeführerin nunmehr als Touristin in die Schweiz ein, verbunden mit der Zusicherung, sie werde keinen dauernden Verbleib in der Schweiz anstreben und wieder nach Sri Lanka zurückkehren (vgl. E. II. 3.2 hiervor). Ein für die Karenzfrist relevanter Aufenthalt könnte allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise mit dem neuen Asylgesuch, entstanden sein, was vorliegend jedoch nicht zu prüfen ist. Auf jeden Fall liegt zwischen der Ausreise am 21. September 2005 und einer allfälligen späteren Wohnsitzbegründung in der Schweiz ein Zeitraum von mehr als drei Monaten.

Auch die Umstände der Wiedereinreise stehen der Betrachtungsweise, mit dieser sei der frühere Aufenthalt fortgesetzt worden, entgegen. Die Einreise erfolgte am 7. Dezember 2005 gestützt auf ein Touristenvisum («Visite»; vgl. AK-Nr. 37 S. 3). Dieses wurde nach Lage der Akten irrtümlich erteilt, weil die schweizerische Botschaft in Sri Lanka nicht erkannte, dass es sich bei Frau A.___, für die das Visum beantragt wurde, um Frau B.___ (vgl. AK-Nr. 19 S. 19) handelte, deren Asylgesuch kurz zuvor abgelehnt worden und deren Wegweisung bestätigt worden war und die – mit finanzieller Rückkehrhilfe – am 21. September 2005 in ihr Herkunftsland zurückgereist war. Im Visumsantrag wurden das abgelehnte Asylgesuch und die erfolgte Wegweisung nicht erwähnt und die Beschwerdeführerin und ihre Tochter garantierten die Rückreise nach Ablauf des Visums. Hätten die Behörden gewusst, dass es sich um eine kurz zuvor ausgereiste abgewiesene Asylbewerberin handelte, wäre das Touristenvisum selbstredend nicht erteilt worden. Von einem Aufenthalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG (vgl. E. II. 2 hiervor), der bereits ab der Einreise vom 7. Dezember 2005 bestanden und den früheren, auf einem gestellten, rechtskräftig abgewiesenen Asylgesuch beruhenden Aufenthalt fortgesetzt hätte, kann auch vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden.

4.3     Die Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht zum Ergebnis gelangt, die zehnjährige Karenzfrist gemäss Art. 5 Abs. 1 ELG sei bei Einreichung der Anmeldung vom 29. Oktober 2013 nicht erfüllt gewesen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab 1. Oktober 2013 geltend gemacht wird. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob für die Erfüllung der Karenzfrist die gesamte Aufenthaltsdauer zu berücksichtigen wäre oder, wie die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid unter Hinweis auf Rz. 2430.01 WEL (vgl. E. II. 2 hiervor) erwogen hatte, nur derjenige Zeitraum, während dem eine AHV-Beitragspflicht bestand.

5.       Im Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids (hier 20. Oktober 2015) zu beurteilen. Soweit die Beschwerdeführerin eine Ergänzungsleistung für die Zeit ab Dezember 2015 verlangt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

6.       Umstritten ist weiter, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu Recht die unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren verweigert hat.

6.1     Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

6.2       Im Verfahren betreffend Ergänzungsleistungen wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern (Art. 37 Abs. 4 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ELG). Die sachliche Gebotenheit einer anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Es müssen sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen stellen und eine Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen muss ausser Betracht fallen. Von Bedeutung ist auch die Fähigkeit der versicherten Person, sich im Verfahren zurechtzufinden. Mit Blick darauf, dass der Untersuchungsgrundsatz gilt, die Ausgleichskasse also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien zu ermitteln hat (Art. 43 ATSG), ist die sachliche Gebotenheit einer Verbeiständung nach einem strengen Massstab zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_559/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 7).

6.3     Der Vertreter der Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Anmeldung vom 29. Oktober 2013 zunächst von den Behörden nicht behandelt wurde und auch er als Anwalt zunächst immer wieder «angerannt» sei. Dies zeige, wie komplex die Sachlage gewesen sei. Zudem hätte die Beschwerdeführerin nicht allein die Akten des Migrationsamtes einsehen und die relevanten Daten ermitteln können. Weiter sei die ganze Berechnung der Karenzfrist ziemlich schwierig gewesen. Aus diesem Grund sei die Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung erfüllt.

6.4     Das Einspracheverfahren betraf wie das vorliegende Beschwerdeverfahren die Frage nach dem Bestehen der Karenzfrist. Der massgebliche Sachverhalt war bekannt. Es mag zutreffen, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen wäre, allein die Akten des Migrationsamtes einzusehen. Sie war jedoch an den relevanten Vorgängen beteiligt und diese waren ihr somit bekannt. Zudem hätte eine solche Akteneinsicht, wäre sie denn notwendig gewesen, nicht zwingend eine Begleitung durch einen Anwalt vorausgesetzt, sondern eine Interessenwahrung durch andere Fach- und Vertrauensleute hätte ausgereicht. Die Berechnung der Karenzfrist als solche ist nicht komplex. Die potenziell relevante Rechtsfrage, ob der Aufenthalt aufgrund des Asylgesuchs und derjenige aufgrund des Touristenvisums zusammen zu zählen sei, war durch die Beschwerdegegnerin, die in diesem Verfahrensstadium nicht Parteistellung hat, von Amtes wegen zu prüfen. Es trifft zu, dass das Verwaltungsverfahren anfänglich nicht reibungslos verlief und die Anmeldung vom

29. Oktober 2013 (AK-Nr. 9) durch die Zweigstelle erst mit Verzögerung behandelt wurde (vgl. die Erinnerungsschreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2013 [AK-Nr. 9 S. 2] und vom 6. Juni 2014 [AK-Nr. 11]). Nachdem das Anmeldeformular im Oktober 2014 ausgefüllt worden war, wurden jedoch die weiteren notwendigen  Abklärungen zeitgerecht vorgenommen und das Dossier im Dezember 2014 an die Beschwerdegegnerin weitergeleitet (AK-Nr. 17 S. 5). Deren Verfügung erging am 12. Juni 2015 (AK-Nr. 44). Die unentgeltliche Verbeiständung wurde für das anschliessende Einspracheverfahren beantragt. Inwiefern dessen Komplexität durch die Verzögerung, die zu Verfahrensbeginn stattfand, beeinflusst worden sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Zusammenfassend bestehen keine Umstände, welche die vorliegende Angelegenheit als überdurchschnittlich komplex oder die sich stellenden Rechtsfragen als besonders schwierig erscheinen liessen. Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Einspracheverfahren ist zu verneinen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.

7.

7.1       Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung(Art. 61 lit. g ATSG).

7.2       Die Beschwerdeführerin steht ab Prozessbeginn im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. E. I. 6 hiervor). Die Kostenforderung ist bei Unterliegen der Partei mit unentgeltlichem Rechtsbeistand vom Gericht festzusetzen. Der Kanton entschädigt die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder den unentgeltlichen Rechtsbeistand angemessen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Rechtsanwalt Walker macht in seiner Kostennote vom 14. Juni 2016 einen Aufwand von 5 Stunden und 50 Minuten sowie Auslagen von CHF 73.35 geltend. Dies erscheint als angemessen. Bei einem Ansatz von CHF 180.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]) ergibt sich eine Entschädigung von CHF 1‘213.20 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch des unengeltlichen Rechsbeistands von CHF 315.00 (Differenz zum vollen Honorar bei einem Stundenansatz von CHF 230.00), wenn A.___ zur Nachzahlungin der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7.3     Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wirderkannt:

1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

3.Die Kostenforderung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Jürg Walker, wird auf CHF 1‘213.20 (inkl. Auslagen und MwSt) festgesetzt, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse des Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der Nachforderunganspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands von CHF 315.00, wenn A.___ zur Nachzahlungin der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kanninnert 30 Tagenseit der Mitteilung beim BundesgerichtBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiteneingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG).Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Schmidhauser