STBER.2023.43

E. 1 Mit Strafbefehl vom 17. September 2020 wurde A.___ (nachfolgend die Beschuldigte) wegen einfacher Verkehrsregelverletzung zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe, und zur Bezahlung der Verfahrenskosten von CHF 150.00 verurteilt (Aktenseite [AS] 12 f.).

E. 1.1 Der Beschuldigten wurde im Strafbefehl vom 17. September 2020 vorgehalten, während der Fahrt eine Verrichtung vorgenommen zu haben, ohne Schwenker oder Schwenker innerhalb der Spur und ohne Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer, indem sie am 22. Juli 2020, um 18:30 Uhr, in [Ort], in Fahrtrichtung […], als Lenkerin des Personenwagens VW Polo, [Kennzeichen], ihr Mobiltelefon in der rechten Hand neben dem Lenkrad gehalten und während ein bis zwei Sekunden mit leicht gesenktem Kopf auf das Telefon geblickt habe (Fahrstrecke ca. 20 Meter, Geschwindigkeit ca. 50 km/h).

E. 1.2 Der Sachverhalt, wie er von der Berufungsinstanz im Urteil vom 17. November 2022 festgestellt und anschliessend vom Bundesgericht bestätigt wurde, ist vorliegend nicht mehr bestritten und stellt sich wie folgt dar: Die Beschuldigte fuhr am 22. Juli 2020, um 18:30 Uhr, mit ihrem Personenwagen VW, [Kennzeichen], auf der [Strasse] in [Ort] mit einer geschätzten Geschwindigkeit von 50 km/h in Fahrtrichtung […]. Es gab ein mittleres Verkehrsaufkommen, die Strassenverhältnisse waren trocken, es war bewölkt und es war um 18:30 Uhr an einem Juliabend noch hell. Der Tatort, beim Verkehrsüberwachungsstandort auf Höhe der Liegenschaft [Strasse und Hausnummer] in [Ort], befand sich rund 200 m vom auf der Strasse folgenden Kreisel entfernt. In der konkreten Situation lagen keine Umstände vor, die ein erhöhtes Mass an Aufmerksamkeit erfordert hätten (keine Dämmerung, keine Fussgängerstreifen, nach Feierabendverkehr). Die Beschuldigte hielt ihr Mobiltelefon mit der rechten Hand neben dem Lenkrad – und damit in Fahrtrichtung – und richtete während ein bis zwei Sekunden den Blick auf das Smartphone, um dieses zu entsperren. Die linke Hand befand sich dabei am Lenkrad. Eine weitere Manipulation am Telefon nahm sie nicht vor. Der Kopf war nur leicht gesenkt, so dass sie den Strassenverkehr immer auch noch im Blick hatte. Eine Gefährdung oder Behinderung Dritter sowie Schwenker des Fahrzeugs konnten von der Verkehrsüberwachung nicht festgestellt werden. 2. Rechtliche Würdigung

E. 2 Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 frist- und formgerecht Einsprache (AS 15).

E. 2.1 Die Beschuldigte, verteidigt durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, hat zufolge Freispruchs Anspruch auf eine volle Parteientschädigung für das erst- wie auch das zweitinstanzliche und das Neubeurteilungsverfahren, zahlbar durch den Staat Solothurn.

E. 2.2 Vor der ersten Instanz beantragte der Vertreter der Beschuldigten, Rechtsanwalt Alexander Kunz, eine Parteientschädigung nach Ermessen des Gerichts (siehe Plädoyer, AS 84). In Anbetracht des bis dahin geringen Aufwands, insbesondere des kurzen Plädoyers sowie der nicht einmal eine Stunde dauernden Hauptverhandlung ist eine Entschädigung von CHF 2’000.00 vorliegend angemessen.

E. 2.3 Im Berufungsverfahren machte der Vertreter der Beschuldigten mit seiner Honorarnote vom 4. August 2022 einen Aufwand von insgesamt 25.64 Stunden geltend. Dies ist deutlich überhöht, da davon 23.58 Stunden auf das Verfassen und Überarbeiten der Berufungsbegründung und Recherche entfallen. So macht der Verteidiger 16 Posten betreffend Berufungsbegründung geltend, dies an zwölf verschiedenen Tagen. Bei der Position vom 29. Juni 2022 im Umfang von zwei Stunden mit dem Titel «Überarbeitung Eingabe Obergericht» geht zwar nicht explizit hervor, dass es sich dabei ebenfalls um die Berufungsbegründung handelte. In diesem Zeitraum ging aber lediglich das dritte Fristerstreckungsgesuch des Verteidigers vom

30. Juni 2022 ein, welches mit einem derartigen Aufwand nicht gemeint sein kann. Der Umfang der Berufungsbegründung von acht beschriebenen Seiten (letzte Seite nur Unterschrift) steht jedoch in keinem Verhältnis zum geltend gemachten Aufwand von 23.58 Stunden. Ein Aufwand von zwölf Stunden ist für die Berufungsbegründung (inkl. Recherche) bei Weitem angemessen, es sind demnach 11.58 Stunden zu streichen. Damit setzt sich die Entschädigung aus dem Honorar für 14.06 Stunden, ausmachend CHF 3'936.80, Auslagen von CHF 86.00 und MwSt. von CHF 309.80 zusammen und beträgt CHF 4'332.60.

E. 2.4 Der Verteidiger der Beschuldigten, Rechtsanwalt Alexander Kunz, macht für das Neubeurteilungsverfahren einen Aufwand von insgesamt 1.5 Stunden geltend. Dies ist ohne Weiteres angemessen. Ihm sind daher CHF 420.00 Honorar (1.5 Stunden à CHF 280.00) sowie CHF 10.00 Auslagen und CHF 33.10 Mehrwertsteuer und damit total CHF 463.10 zu vergüten. Insgesamt beträgt die Parteientschädigung für sämtliche Verfahren damit CHF 6'795.70, zahlbar durch die zentrale Gerichtskasse Solothurn nach Rechtskraft dieses Urteils. Demnach wird in Anwendung von Art. 406 Abs. 1 lit. c, Art. 423, Art. 428 Abs. 1 und 3, Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO erkannt :

E. 3 Mit Verfügung vom 16. März 2021 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten an das Gerichtspräsidium von Thal-Gäu zur Beurteilung des gegen die Beschuldigte erhobenen Vorhalts; dies unter Festhaltung am angefochtenen Strafbefehl und unter Beantragung der Befragung der Polizisten Wm B.___ und Wm C.___ als Zeugen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (AS 18 f.). Der zuständige Untersuchungsbeamte äusserte sich in der Überweisungsverfügung im Rahmen eines Schlussberichts zum Sachverhalt (AS 19).

E. 4 Am 2. März 2022 fällte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu folgendes Urteil (AS 105 ff.): 1. A.___ hat sich der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (durch Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 22. Juli 2020, schuldig gemacht. 2. A.___ wird verurteilt zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen. 3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 650.00, zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 200.00, womit die gesamten Kosten CHF 450.00 betragen.

E. 4.1 Im vorliegenden Neubeurteilungsverfahren bildet somit nur noch eine allfällige Ordnungsbusse wegen Verwendens eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt gemäss Ziff. 311 der Bussenliste (Anhang 1 OBV) Prozessgegenstand.

E. 4.2 Die Verteidigung führte diesbezüglich in ihrer Eingabe vom 27. Juni 2023 aus, dass im vorliegenden Fall keinerlei Verwendungen im Sinne des Gesetzes / der Rechtsprechung vorgenommen worden seien, sondern lediglich mittels Fingerprint das Akku-System reaktiviert worden sei. Die Inbetriebnahme des Mobiltelefons durch einen einzigen Fingerdruck könne nun tatsächlich nicht als Verwendung im Sinne der Ordnungsbussenverordnung gelten. Die vom Bundesgericht genannten Funktionen (SMS oder E-Mails schreiben oder lesen etc.) gingen denn auch wesentlich weiter als das hier zur Debatte stehende Antippen des Ein-/Ausschalters. IV. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Sachverhalt

E. 5 Gegen dieses Urteil liess die Beschuldigte fristgerecht die Berufung anmelden (AS 100). Die Berufungserklärung datiert vom 12. April 2022 und stellte die Rechtsgehren, die Beschuldigte sei freizusprechen; eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Kosten des Verfahrens vor erster und zweiter Instanz seien der Staatskasse aufzuerlegen und der Beschuldigten seien die Aufwendungen der Verteidigung für das Verfahren vor erster und zweiter Instanz zu ersetzen.

E. 6 Mit Stellungnahme vom 29. April 2022 teilte der Oberstaatsanwalt mit, die Staatsanwaltschaft stelle keinen Antrag auf Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung und eine weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.

E. 7 Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 12. Mai 2022 wurde das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet und der Beschuldigten Frist bis 2. Juni 2022 gesetzt zur Einreichung einer Berufungsbegründung. Die Berufungsbegründung ging innert dreimal erstreckter Frist am 21. Juli 2022 ein.

E. 8 Am 17. November 2022 (STBER.2022.40) fällte das Berufungsgericht folgendes Urteil: 1. A.___ hat sich der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (durch Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 22. Juli 2020, schuldig gemacht. 2. A.___ wird verurteilt zu einer Busse von CHF 250.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen. 3. Das Entschädigungsbegehren von A.___, v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird abgewiesen. 4. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 400.00, total CHF 650.00, zu bezahlen. 5. A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1’000.00, total CHF 1’050.00, zu bezahlen.

E. 9 Dagegen erhob die Beschuldigte Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 5. Mai 2023 (6B_27/2023) guthiess und das Urteil des Obergerichts vom 17. November 2022 aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückwies.

E. 10 Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 verfügte das Obergericht die Durchführung des Neubeurteilungsverfahrens (STBER.2023.43) im schriftlichen Verfahren und setzte der Beschuldigten Frist für allfällige Ergänzungen. Die Beschuldigte nahm mit Eingabe vom 27. Juni 2023 ergänzend Stellung und hielt dabei an den Anträgen der Berufungsbegründung mit Ergänzung der neuen Kostennote fest. II. Anwendbares Recht 1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend anwendbar ist, da der Bundesgerichtsentscheid vor Inkrafttreten der Revision ergangen ist, die Neubeurteilung nun aber nach diesem entschieden wird. 2. Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen (Abs. 1). Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 StPO fest, dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt werden (Abs. 1). Bei Rückweisungen gilt indes, dass neues Recht anwendbar ist, sofern ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird. Die neue Beurteilung erfolgt durch die Behörde, die nach diesem Gesetz für den aufgehobenen Entscheid zuständig gewesen wäre (Abs. 2). Art. 453 Abs. 2 StPO gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre jedoch nur für eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz nach Inkrafttreten der StPO. Erging der kassatorische Entscheid hingegen vor Inkrafttreten der StPO, ist im vorinstanzlichen Verfahren weiterhin bisheriges Recht anwendbar – selbst wenn der neue vorinstanzliche Entscheid anschliessend erst nach Inkrafttreten der StPO gefällt wird (BSK StPO-Oehen, Art. 453 StPO N 3). 3. Die Thematik des Übergangsrechts wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3. Aufl.,

2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen, Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung «bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024 Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO) ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den allgemeinen Regeln von Art. 448 und der Ausnahme von Art. 453 StPO abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint. 4. Gleiches hat für kassatorische Entscheide zu gelten: Die Ausnahmebestimmung von Art. 453 Abs. 2 StPO hat bei jeder Änderung der StPO Gültigkeit, die keine anderslautenden Übergangsbestimmungen vorsieht. So gilt weiterhin, dass, sofern ein kassatorischer Entscheid vor Inkrafttreten der Änderung der StPO ergangen ist, im vorinstanzlichen Verfahren weiterhin das bisheriges Recht anwendbar ist, auch wenn der neue vorinstanzliche Entscheid anschliessend erst nach Inkrafttreten der Revision der StPO gefällt wird. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung gelangt. III. Gegenstand des Neubeurteilungsverfahrens

1. Die Beschuldigte verlangte im bundesgerichtlichen Verfahren einen Freispruch vom Vorhalt der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Sie habe unbestrittenermassen das Mobiltelefon in der Hand gehalten, dieses aber nicht bedient. Die ihr zur Last gelegten Taten seien bereits in objektiver Hinsicht nicht tatbestandsmässig. Das Obergericht habe sie in bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 90 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SVG sowie Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VRV verurteilt.

E. 14 März 2017 E. 1.3.1). Das Ordnungsbussenverfahren ist obligatorisch anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind (BGE 145 IV 252 E. 1.5; 121 IV 375 E. 1a; 105 IV 136 E. 1-3). Es dient der raschen und definitiven Erledigung der im Strassenverkehr massenhaft vorkommenden Übertretungen mit Bagatellcharakter mit möglichst geringem Verwaltungsaufwand (BGE 145 IV 252 E. 1.5; 135 IV 221 E. 2.2; 126 IV 95 E. 2b; je mit Hinweis). Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (BGE 145 IV 252 E. 1.5; 121 IV 375 E. 1a; 105 IV 136 E. 1-3). Gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3 lit. a OBG wird unter anderem für die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens vorausgesetzt, dass die Vertreterin oder der Vertreter des zuständigen Organs die Widerhandlung selbst festgestellt hat und die Person, welche die Widerhandlung begangen hat, nicht jemanden gefährdet oder verletzt oder Schaden verursacht hat. Wie schwer eine Verletzung der Verkehrsregeln wiegt, bestimmt sich heute wie früher nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei genügt für den Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens bereits eine erhöhte abstrakte Gefährdung (BGE 148 IV 374 E. 2.2 mit Hinweis).» Wie auch das Bundesgericht festhielt, hat eine Polizeipatrouille das zur Debatte stehende Verhalten persönlich wahrgenommen und die Beschuldigte hat gemäss erstelltem Sachverhalt niemanden gefährdet, geschweige denn einen Schaden verursacht. Die Voraussetzungen für ein Ordnungsbussenverfahren sind damit grundsätzlich erfüllt (Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3 lit. a OBG) und es bleibt zu klären, ob die Beschuldigte den Tatbestand des Verwendens eines Telefons ohne Freisprecheinrichtung während der Fahrt gemäss Ziff. 311 der Bussenliste (Anhang 1 OBV) erfüllt hat.