V-2015/98, Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 12.08.2015

Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291); Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 und Art. 13 HKsÜ (SR 0.211.231.011). Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt im Rahmen des HKsÜ nicht. Wechselt das minderjährige Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt während eines laufenden Verfahrens in einen anderen Vertragsstaat, so verliert die bisher zuständige Behörde ihre Zuständigkeit. Lediglich bei einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleibt die Zuständigkeit der Behörden am ursprünglichen Aufenthaltsort bestehen. Eine von einer im Verfügungszeitpunkt unzuständigen Behörde erlassene Verfügung ist entsprechend nichtig (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung V, 12. August 2015, V-2015/98). Gegen diesen Entscheid wurde beim Kantonsgericht Beschwerde erhoben. Das Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2016 abgewiesen (KES.2015.23-K2).

Sachverhalt

A.- Z, geb. 2013, ist das aussereheliche Kind von X und Y, wobei die Kindsmutter die

alleinige elterliche Sorge inne hat. Am 7. März 2014 nahm die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) A von der Feststellung des

Kindesverhältnisses von Z zum Vater Y Kenntnis und genehmigte den

Unterhaltsvertrag vom 5. Februar 2014. Bis am 13. Februar 2015 wohnte die Familie

gemeinsam in Q. Mit Entscheid vom selben Datum wies das Kreisgericht B X

vorsorglich die Liegenschaft in Q samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung

zu und verbot Y das Wohnhaus samt Nebengebäuden und Garten zu betreten.

B.- Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 beantragte Y bei der KESB A die Erteilung der

gemeinsamen elterlichen Sorge über Z. Weil die Kindsmutter ihre Zustimmung dazu

ablehnte, nahm die KESB A die zur Klärung des Anliegens erforderlichen Abklärungen

umgehend an die Hand. Bereits am 10. März 2015 meldete sich die Kindsmutter indes

gemeinsam mit Z in V, Deutschland an. Am 13. März 2015 meldete sie sich und Z bei

der Gemeinde Q rückwirkend auf den Zeitpunkt ihrer Anmeldung in Deutschland, also

per 10. März 2015, ab.

C.- Nachdem die KESB A am 12. März 2015 noch zwecks Beurteilung des Kindswohls

für die Eltern ein psychiatrisches Kurzgutachten angeordnet hatte, teilte sie mit

Verfügung vom 13. März 2015 die elterliche Sorge über Z beiden Eltern gemeinsam zu

(Dispositivziffer 1) und wies die Kindsmutter gleichzeitig an, die Schweiz bis zum

Abschluss des hängigen Verfahrens nicht zu verlassen sowie den Kindsvater über den

Aufenthaltsort von Z zu informieren (Dispositivziffer 2). Sie sah indes davon ab, die

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Anordnungen als sofort vollstreckbar zu erklären und einer allfälligen Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu entziehen (Art. 450c ZGB).

D.- Gegen die Verfügungen der KESB A vom 12. und 13. März 2015 erhob X mit

Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 10. April 2015 Beschwerde bei der

Verwaltungsrekurskommission mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Verfügung

des KESB A vom 13. März 2015 festzustellen, eventualiter sei die entsprechende

Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Ferner beantragte sie, die Zwischenverfügung

der KESB A vom 12. März 2015 sei aufzuheben, eventualiter eine angemessene

Nachfrist zur Stellungnahme anzusetzen. Weiter ersuchte die Rechtsvertreterin unter

anderem um einen Zwischenentscheid über die Frage der internationalen Zuständigkeit

sowie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung als unentgeltliche

Rechtsbeiständin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit

verfahrensleitender Verfügung vom 14. April 2015 beschränkte der Präsident das

Beschwerdeverfahren auf die Frage der Zuständigkeit und teilte den

Verfahrensbeteiligten mit, dass im Rahmen einer summarischen Betrachtung einiges

dafür spreche, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt

zweifelsohne im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, möglicherweise bereits im

Verfügungszeitpunkt nicht mehr in der Schweiz gehabt hätten. Die Parteien erhielten

daher vorweg Gelegenheit, bis 5. Mai 2015 zur Frage der Zuständigkeit der Schweizer

Behörden sowie zur Frage eines allfälligen Nichteintretensentscheides Stellung zu

nehmen und innert der gleichen Frist eventuelle Beweismittel einzureichen. Am 5. Mai

2015 reichte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters bezogen auf das beschränkte

Prozessthema eine Beschwerdeantwort ein und beantragte unter anderem, es sei auf

die Beschwerde einzutreten und die Verfügung der KESB A vom 13. März 2015 sowie

die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März 2015 zu bestätigen. Zudem sei das

Verbringen des Kindes nach Deutschland als widerrechtlich zu erklären; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Für das Verfahren

ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung und Prozessvertretung durch sich

selbst. Gleichentags nahm auch die KESB A zur Beschwerde vom 10. April 2015

Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

E.- Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 24. Juni 2015 liess sich die Kindsmutter

vernehmen. Sie plädierte nochmals, es sei auf die örtliche Unzuständigkeit der

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Vorinstanz zu erkennen und die Beschwerde kostenpflichtig zu erledigen. Die KESB A

hielt mit Schreiben vom 1. Juli 2015 an ihren bisherigen Ausführungen fest. Am 7. Juli

2015 teilte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters mit, betreffend Zuständigkeit der

Verwaltungsrekurskommission an den Ausführungen in der Beschwerdeantwort vom

5. Mai 2015 festzuhalten sowie die Ausführungen der KESB A in der Eingabe vom

1. Juli 2015 vollumfänglich zu unterstützen.

F.- Mit Schreiben vom 13. Juli 2015 reichte die Rechtsvertreterin der Kindsmutter, mit

Schreiben vom 29. Juli 2015 die Rechtsvertreterin des Kindsvaters nochmals je eine

ergänzende Stellungnahme ein.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in

den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (3 Absätze)

E. 1 Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Gegen Verfügungen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann bei der Verwaltungsrekurskommission Beschwerde erhoben werden. Die Befugnis zur Rechtsmittelerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 10. April 2015 ist rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 450 und 450b ZGB, Art. 27 des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES, sowie Art. 41 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

E. 2 Streitig und zu prüfen ist vorweg, ob die KESB A – nachdem sich die

Beschwerdeführerin am 10. März 2015 in Deutschland angemeldet hat – am 12. März

2015 zum Erlass einer Zwischenverfügung bzw. am 13. März 2015 zur

verfügungsweisen Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die beiden Eltern

noch zuständig war. Sofern letzteres zutreffen sollte, wäre noch zu prüfen, ob die

Zuständigkeit der Verwaltungsrekurskommission mit dem Wechsel des gewöhnlichen

Aufenthaltes von Mutter und Kind nach Deutschland dahingefallen ist (vgl. BGer

5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014).

ter

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a) Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie sei am 9. März 2015 (recte: 10. März

2015) zusammen mit ihrem Sohn von der Schweiz nach V, Deutschland gezogen, wo

sie sich gleichentags in V an- und am 10. März 2015 in Q abgemeldet habe. Zur

Beurteilung der ihren Sohn betreffenden Kindesschutzbelange sei daher seit dem

9. März 2015 Deutschland zuständig. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 12. und

13. März 2015 seien demnach in internationaler Unzuständigkeit erfolgt. Aus den Akten

ergebe sich zudem, dass die KESB A bereits am 11. März 2015 und somit vor Erlass

der Verfügungen, von diesen geänderten Gegebenheiten Kenntnis gehabt habe.

Der Kindsvater führt im Wesentlichen aus, die Kindsmutter habe sich erst am 13. März

2015 rückwirkend auf den 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet. Am Tag des

Erlasses der Verfügungen der KESB A habe die Kindsmutter jedenfalls noch Wohnsitz

in der Schweiz gehabt, weshalb die Zuständigkeit zu den angefochtenen Entscheiden

am 13. März 2015 noch bei der Vorinstanz gelegen habe. Entsprechend müsse auch

die Zuständigkeit im Beschwerdeverfahren bei der schweizerischen

Rechtsmittelinstanz liegen. Obwohl die Kindsmutter im Zeitpunkt des Verbringens des

Kindes nach Deutschland gewusst habe, dass die Zuteilung der gemeinsamen

elterlichen Sorge unmittelbar bevorstehe, habe sie die KESB über den Umzug nicht

informiert, was rechtsmissbräuchlich und nicht zu schützen sei. Die

Beschwerdeführerin würde sich ferner der Vereinbarung über das begleitete

Besuchsrecht widersetzen, weshalb ein widerrechtliches Verbringen des Kindes ins

Ausland vorliege und die schweizerischen Gerichte und Behörden weiterhin zuständig

seien. Ferner seien die deutschen Behörden nicht zuständig, weil im Zeitpunkt des

Verbringens des Kindes nach Deutschland der Antrag auf die gemeinsame elterliche

Sorge in der Schweiz bereits gestellt worden sei.

Die Vorinstanz hält fest, dass sie am 11. März 2015 die Rechtsvertreterin der

Beschwerdeführerin betreffend einer neuen Adresse in Deutschland angefragt habe.

Die Information eines allfälligen Wohnsitzwechsels sei indes von Seiten des

Kindsvaters erfolgt und habe verifiziert werden müssen. Weder habe die

Rechtsvertreterin einen Umzug bestätigt, noch sei im Verfügungszeitpunkt bei einer

Überprüfung des Wohnsitzes in der Datenbank des Einwohneramtes Q eine

Abmeldung ersichtlich gewesen. Die Abmeldung in Q sei gleichentags rückwirkend

erfolgt, weshalb sie am 13. März 2015 über den Wohnsitz der Kindsmutter nur

Mutmassungen habe anstellen können. Wie im Schreiben vom 31. März 2015 des

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Amtsgerichtes C festgehalten, stehe auch die sehr kurze Aufenthaltsdauer sowie der

Umstand, dass die Beschwerdeführerin zu ihrer Mutter geflüchtet sei, der Bejahung

eines gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland entgegen. Das Verhalten der

Kindsmutter und ihrer Rechtsvertreterin lasse vermuten, dass der Umzug nach

Deutschland dem Entzug der Zuständigkeit der KESB A und deren

Entscheidungsbefugnis diente und daher rechtsmissbräuchlich sei. Zudem sei die Frist

zur Wegweisung des Kindsvaters aus der gemeinsamen Familienwohnung am 13. März

2015 ausgelaufen, eine Erstreckung der Massnahme sei infolge der

Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. März 2015 in der Strafsache nicht zu erwarten

gewesen.

b) Seit der per 10. März 2015 in V, Deutschland, erfolgten Anmeldung der die alleinige

elterliche Sorge über Z inne habenden Kindsmutter und dem damit einhergehenden

Wegzug von Q, Schweiz, nach Deutschland von Mutter und Kind liegt

unbestrittenermassen ein Sachverhalt mit qualifiziertem Auslandbezug vor. Damit

bestimmt sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte nach dem Bundesgesetz

über das Internationale Privatrecht (SR 291, abgekürzt: IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 2

i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG richtet sich die Zuständigkeit nach dem sowohl von der

Schweiz als auch von Deutschland unterzeichneten Haager Übereinkommen über die

Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und

Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen

zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen; SR 0.211.231.011,

abgekürzt: HKsÜ). Das Kind ist minderjährig und die hier strittige (mit Verfügung vom

13. März 2015 angeordnete, indes mangels einer anderslautenden Anordnung nach

Art. 450c ZGB noch keine Rechtswirkungen entfaltende, erstmalige Zuteilung der

gemeinsamen) elterlichen Sorge wird von Art. 3 lit. b HKsÜ erfasst, weshalb das HKsÜ

vorliegend zur Anwendung kommt.

Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt

des Kindes zuständig, Massnahmen zum Schutz des Kindes oder dessen Vermögen zu

treffen. Absatz 2 dieser Bestimmung sieht im Weiteren vor, dass bei einem Wechsel

des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des

Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig sind; nach dem HKsÜ gibt es

demnach keine perpetuatio fori, das heisst, die Zuständigkeit kann auch während

hängigem Verfahren verloren gehen (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE

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132 III 586 E. 2.3). Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt von Art. 7 HKsÜ. Bei

widerrechtlichem Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleiben die Behörden am

ursprünglichen Aufenthaltsort grundsätzlich weiter zuständig, bis das Kind in einem

anderen Staat den gewöhnlichen Aufenthalt erlangt hat und entweder eine

Genehmigung der Entführung vorliegt oder sich das Kind mindestens ein Jahr am

neuen Ort aufgehalten, sich dort eingelebt hat und kein in diesem Zeitraum gestellter

Antrag auf Rückgabe mehr hängig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ).

Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt ist der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung

des Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes

und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des

Aufenthaltes und der damit zu erwartenden Integration ergibt (BGer 5A_509/2012 vom

20. August 2012 E. 6 mit Hinweisen). Es ist auf nach aussen erkennbare Umstände

abzustellen, auf subjektive Momente kommt es nicht an. In der Regel fällt der

gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines

Elternteils zusammen (vgl. BGE 129 III 288 E. 4.1; BGer 5A_427/2009 vom 27. Juli 2009

E. 3.2; BGer 5A_650/2009 vom 11. November 2009 E. 5.2). Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung begründet in der Regel eine Aufenthaltsdauer von

sechs Monaten einen gewöhnlichen Aufenthalt. Ein Aufenthalt kann aber auch sofort ab

dessen Begründung an einem bestimmten Ort ein gewöhnlicher werden, wenn er auf

Dauer begründet wird und den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (BSK IPRG-

Schwander, 3. Aufl. 2013, Art. 85 N 43; BGer 5A_324/2014 vom 9. Oktober 2014 E 5.2;

BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4).

c) Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, ist, dass die Beschwerdeführerin sich

und ihren Sohn am 10. März 2015 in V, Deutschland, angemeldet hat (vgl. act. 2/14).

Ebenfalls ausgewiesen ist, dass die Kindsmutter sich zusammen mit ihrem Sohn am

13. März 2013 rückwirkend per 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet hat

(vgl. act. 2/12, act. 2/13). Die Abmeldung der Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn in

der Schweiz bzw. die entsprechende Anmeldung in Deutschland ist als klares Indiz für

die Ablösung des schweizerischen Lebensmittelpunktes durch den deutschen

Lebensmittelpunkt anzusehen (vgl. OGer ZH LE130061 vom 15. April 2014 E. 2.5; BGer

5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 6). Auch wenn die Kindsmutter und ihr Sohn zum

Zeitpunkt der Verfügung der KESB A am 12. bzw. 13. März 2015 erst wenige Tage in

Deutschland wohnten, hat die Kindsmutter mit der Anmeldung in Deutschland und der

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Abmeldung in der Schweiz manifestiert, dass die Aufenthaltsbegründung in

Deutschland auf längere Dauer ausgerichtet sei und dass sie dort ihren neuen

Lebensmittelpunkt begründen wolle. Dies scheint der Vorinstanz bereits bekannt

gewesen zu sein. Jedenfalls führte sie in der angefochtenen Verfügung vom 13. März

2015 in Ziffer 5 zum Sachverhalt aus, dass die Kindsmutter am 9. März 2015 aus der

Liegenschaft in Q ausgezogen und das Wohnhaus geräumt sei. Ebenso wenig strebte

die Kindsmutter mit dem Wegzug aus der Schweiz nach Deutschland auch nicht mehr

einen kurzfristigen oder vorübergehenden Aufenthalt bzw. eine Ferienanwesenheit in

Deutschland an. Solches hatte sie in den vergangenen Jahren und Monaten ihrer

belasteten Beziehung mit dem Kindsvater gelegentlich insofern getan, als sie dann

tage- und wochenweise zu ihrer Mutter nach Deutschland flüchtete. Dies war indes

regelmässig als (Beziehungs-)Auszeit ersichtlich und ging gerade nicht mit einer

Anmeldung in Deutschland und einer Abmeldung in der Schweiz einher. Im Übrigen

war allen Verfahrensbeteiligten bekannt, dass die Kindsmutter bereits seit geraumer

Zeit einen Umzug in ihr Heimatland in Erwägung zog und solches nun aufgrund der

sich zuspitzenden Situation in der Schweiz mit dem Wechsel ihres Wohnsitzes nach

Deutschland vollzog. Dies mag aus Sicht der Beschwerdegegner zwar stossend sein,

ist gesetzlich indes ohne Weiteres zulässig. Dass es ihr nicht nur an einem kurzfristigen

Aufenthalt in Deutschland gelegen ist, sondern sie mit ihrem Sohn dort dauerhaft zu

leben gedenkt, zeigt sich sodann auch daran, dass sie seit der Anmeldung in

Deutschland im März 2015 ununterbrochen in V lebt und eine Rückkehr in die Schweiz

kein Thema ist. Angesichts dieser Ausgangslage lässt sich die Begründung eines

(neuen) gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nicht ernsthaft bestreiten. Dass die

Kindsmutter mit ihrem Sohn zu ihrer Mutter zog und die Vorinstanz gemäss ihren

Angaben im Verfügungszeitpunkt keine gesicherten Informationen über den

Aufenthaltsort der Kindsmutter hatte, vermögen an der beabsichtigten Dauerhaftigkeit

der Anwesenheit in Deutschland sowie deren Bestimmung, dort einen neuen

Lebensmittelpunkt zu begründen, nichts zu ändern. Im Ergebnis ist demnach

festzuhalten, dass die Kindsmutter und ihr Sohn ihren gewöhnlichen Aufenthalt im

Sinne von Art. 5 HKsÜ bereits am 10. März 2015 nach Deutschland verlegt und damit

die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte in Deutschland begründet haben.

d) Entgegen den Ausführungen des Kindsvaters lässt sich auch keine Zuständigkeit der

schweizerischen Behörden und Gerichte gestützt auf Art. 7 HKsÜ herleiten, weil es an

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einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes im Sinne der genannten Norm fehlt. Die

Kindsmutter hatte zum Zeitpunkt des Umzugs nach Deutschland die alleinige elterliche

Sorge inne. Diese umfasst insbesondere das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Kindes

(Art. 301a Abs. 1 ZGB), weshalb sie denn auch als Inhaberin der alleinigen elterlichen

Sorge berechtigt war, ohne Zustimmung des Kindsvaters am 10. März 2015 mit dem

Kind ins Ausland zu ziehen. Der Umstand, dass die Kindsmutter den Kindsvater und

die KESB A über den Wechsel des Aufenthaltsortes von ihr und dem Kind erst nach

dem 10. März 2015 informiert hat, stellt zwar eine Verletzung der sie treffenden

Informationspflicht dar (vgl. Art. 301a Abs. 3 und 4 ZGB). In seiner Schwere kann es

indes nicht als derart rechtsmissbräuchliches Verhalten der Kindsmutter gewichtet

werden, dass darin ein die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte

begründendes widerrechtliches Verbringen des Kindes im Sinne der genannten

Bestimmung erblickt werden müsste (Art. 301a Abs. 1 und 2 lit. a ZGB e contrario).

e) Schliesslich sieht der vom Kindsvater vorgebrachte Art. 13 HKsÜ vor, dass die zur

Anordnung von Kindesschutzmassnahmen zuständigen Behörden ihre Zuständigkeit

nicht ausüben, falls bei Verfahrenseinleitung entsprechende Massnahmen bei vormals

zuständigen Behörden eines andern Vertragsstaats beantragt worden sind und noch

geprüft werden. Diese Bestimmung erfasst indes nur jene Instanz, die im Zeitpunkt des

Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts tatsächlich mit entsprechenden Massnahmen

befasst ist (BGer 5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3 mit Hinweisen). Mithin regelt

Art. 13 HKsÜ Zuständigkeitskonflikte unter Behörden, die aufgrund von Art. 5 bis 10

HKsÜ zuständig sind. Die Bestimmung will damit widersprechende Entscheidungen

verhindern, wenn Behörden mehrerer Staaten gleichzeitig um Schutzmassnahmen

ersucht werden (FamKomm Erwachsenenschutz/Guillaume, 2013, N 98 zum

Artikelkommentar HKsÜ). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr entfällt infolge

der grenzüberschreitenden Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kindsmutter

und deren Sohn nach Deutschland ohne Weiteres die schweizerische Zuständigkeit

(vgl. Art. 5 Abs. 2 HKsÜ; vgl. E. 2 lit. b und c). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn

– wie vorliegend – im Zeitpunkt des Wegzugs bereits Schutzmassnahmen beantragt

waren und die Rechtsmittelinstanz über freie Kognition in Sachverhalts- und

Rechtsfragen verfügt (vgl. BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 132 III 586

E. 2.3.1; Schwander, Kindes- und Erwachsenenschutz im internationalen Verhältnis,

AJP 2014, 1351, 1363).

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f) Damit steht fest, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt

am 10. März 2015 von der Schweiz nach Deutschland verlegten und die KESB A im

Verfügungszeitpunkt am 12. bzw. 13. März 2015 weder örtlich, noch sachlich noch

funktional zum Erlass der beiden angefochtenen Verfügungen zuständig war. Die

Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte ist mit dem Wechsel des

gewöhnlichen Aufenthaltes von Mutter und Kind ins Ausland dahingefallen, weshalb die

Verwaltungsrekurskommission letztlich zur (materiellen) Beurteilung auch nicht mehr

zuständig wäre, selbst wenn – was oben indes bereits verneint worden ist – die KESB

A zum Erlass der streitigen Verfügungen zuständig gewesen wäre.

3.-Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern bloss

anfechtbar, und sie erwachsen dementsprechend durch Nichtanfechtung in

Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr

anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht

erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht

ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler

in Betracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheids führen nur

ausnahmsweise zur Nichtigkeit (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1; BGE 137 I 273 E. 3.1; BGE

137 III 217 E. 2.4.3; BGE 136 II 489 E. 3.3; BGer 2C_596/2012 vom 19. März 2013 und

BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014). Die Nichtigkeit von Verfügungen und

Entscheiden ist durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von

Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden. Ein

ausdrücklicher Antrag wird dafür nicht vorausgesetzt (vgl. BGer 2C.522/2007 vom 28.

April 2008 E. 3.1; BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Nichtigen Verfügungen geht

jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.1).

Im Verfügungszeitpunkt (12. bzw. 13. März 2015) war die Vorinstanz – wie oben

ausgeführt – weder örtlich, noch sachlich, noch funktional zum Erlass der streitigen

Verfügungen zuständig, weil die Zuständigkeit mit dem Wechsel des Aufenthaltsortes

des Kindes nach Deutschland untergegangen ist. Die Zuständigkeit zum Erlass solcher

Verfügungen und Anordnungen lag im Verfügungszeitpunkt (und liegt entsprechend)

seither bei den deutschen Behörden und Gerichten. Die Verfügungen der KESB A vom

12. und 13. März 2015 leiden zufolge offenkundiger Unzuständigkeit an einem

schweren Mangel. Dieser stellt eine gravierende Fehlerhaftigkeit dar, welcher die

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Annahme der Nichtigkeit rechtfertigt. Praxisgemäss hat darüber ein

Feststellungsentscheid zu ergehen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 300; BGE 132 II 342 E. 2.3). Folge der

vorinstanzlichen Unzuständigkeit im Verfügungszeitpunkt ist, dass auch die

Verwaltungsrekurskommission zur (materiellen) Beurteilung der Beschwerde nicht mehr

zuständig sein kann, weshalb auf die Beschwerde – abgesehen vom erwähnten

Feststellungsentscheid – nicht eingetreten werden kann.

E. 4 a) Der Ausgang des Verfahrens (Feststellen der Unzuständigkeit der Vorinstanz und

Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 12. und 13. März 2015) ist faktisch als

vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin zu werten und entspricht einem

Schutz der Beschwerde. Die amtlichen Kosten sind entsprechend der unterliegenden

KESB A zu zwei Dritteln und dem Kindsvater zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 95 Abs.

1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Ausnahmsweise wird auf die Erhebung der

sie treffenden Kostenanteile bei beiden Beschwerdegegnern verzichtet (Art. 95 Abs. 3

VRP).

b) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle ausseramtliche Entschädigung (Art. 98

Abs. 1 und Art. 98

VRP); ein Entscheid über den Antrag der Beschwerdeführerin auf

unentgeltliche Rechtspflege erübrigt sich damit (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten

nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 249,

Anmerkung 38 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsvertreterin hat eine Honorarnote

über Fr. 5'616.– eingereicht. Diese erweist sich indes als überhöht. Vor der

Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar als Pauschale ausgerichtet; die untere

Grenze liegt bei Fr. 1'000.-- und die obere bei Fr. 12'000.-- (Art. 22 Abs. 1 lit. b der

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt:

HonO). Im vorliegenden Fall war das Prozessthema eingeschränkt auf die Frage der

Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und Gerichte und der notwendige

anwaltliche Aufwand ist denn auch nur diesbezüglich zu entschädigen. Der

Aktenumfang ist durchschnittlich. Die fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz im

Verfügungszeitpunkt war unter den dargelegten Umständen leicht zu erkennen. Auf

jeden Fall legten bereits die am 10. März 2015 erfolgte Anmeldung von Mutter und

Sohn in V, als auch die rückwirkend per 10. März 2015 erfolgte Abmeldung von Q nach

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Deutschland ohne Weiteres die Vermutung nahe, dass Mutter und Kind ihren

Lebensmittelpunkt vor Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügungen nach Deutschland

verlegt hatten und die Vorinstanz bereits daher nicht mehr zum Erlass der streitigen

Verfügungen zuständig sein konnte. Bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung

sprach vieles dafür, dass die Mutter und Kind mit der Absicht des dauernden Verbleibs

- und nicht etwa nur für eine kurze Zeit - nach Deutschland gezogen waren und dass

die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge auch berechtigt war, den

Aufenthaltsort des Sohnes zu bestimmen und den Aufenthaltsortswechsel

vorzunehmen. Unschwer zu erkennen war auch, dass die Verfügungen für sofort

vollstreckbar erklärt wurden bzw. darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung nicht entzogen worden waren, mit der Folge, dass die Anordnungen für die

Dauer eines allfälligen Beschwerdeverfahrens keine Wirkungen entfalten konnten.

Fraglich konnte mit Blick auf die Zuständigkeit schweizerischer Behörden und Gerichte

im Wesentlichen daher einzig noch sein, ob Mutter und Kind ihren Aufenthalt mit der

Absicht des dauerhaften Verbleibs in Deutschland gewechselt hatten. Insofern war das

Prozessthema überschaubar und die Sach- und Rechtslage denn auch klar. Damit ist

aber auch gesagt, dass namentlich die Aufwände und (wiederholten) Ausführungen der

Rechtsvertreterin zur eingeschränkten Akteneinsicht vor der Vorinstanz mit Blick auf

das Prozessthema ohne Belang waren. Diese Einwände hätten im Rahmen einer

(materiellen) Prüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Verfügungen eine Rolle

gespielt. Mit Blick auf die sich im Wesentlichen noch stellende Frage, ob der Wechsel

des Aufenthaltsortes von Dauer oder nur für kurze Zeit erfolgt sei, spielen sie indes

keine Rolle. Angesichts der konkreten Umstände des Falles erscheint ein Honorar von

pauschal Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen (vgl. Art. 19

HonO). Entschädigungspflichtig sind die Vorinstanz zu zwei Dritteln und der Kindsvater

zu einem Drittel (Art. 98

VRP).

c) Zu prüfen bleibt noch der Antrag des Kindsvaters auf Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die von ihm mandatierte

Rechtsanwältin. Darüber hat der Abteilungspräsident zu befinden (Art. 13 lit. d des

Reglements über den Geschäftsgang der Verwaltungsrekurskommission, sGS

941.223).

Für die Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind in Anwendung von Art. 99

Abs. 2 VRP die entsprechenden Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung

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vom 19. Dezember 2008 (SR 272, abgekürzt: ZPO) sachgemäss anzuwenden. Nach

Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht

über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint (lit. b). Die Frage der Zuständigkeit der KESB A ist – wie dargelegt – zu

verneinen und die fehlende Zuständigkeit war auch ohne Weiteres ersichtlich.

Jedenfalls waren sowohl die am 10. März 2015 in V erfolgte Anmeldung von Mutter und

Kind, als auch deren am 13. März 2015 rückwirkend per 10. März erfolgte Abmeldung

von Q ins Ausland aus den Akten unschwer ersichtlich. Bekannt war auch der

Umstand, dass die Kindsmutter sowohl im Zeitpunkt des Wegzugs bzw. des Wechsels

des Aufenthaltsortes nach Deutschland alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge und

entsprechend dazu berechtigt war, da das Aufenthaltsbestimmungsrecht über Z davon

erfasst wird. Unschwer erkennbar war auch, dass sich daran selbst mit den im Streit

liegenden (nichtigen) Verfügungen nichts geändert hätte, weil kein Anwendungsfall i.S.

von Art. 450c ZGB vorliegt. Ebenso wurden die Beteiligten auf die sich im vorliegenden

Verfahren offenkundig stellenden internationalen Zuständigkeitsfragen und den

Umstand, dass die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte mehr als

fraglich sei, hingewiesen. Letzteres auch unter Hinweis auf die massgebliche Lehre und

Rechtsprechung. Die Sach- und Rechtslage war mit anderen Worten derart klar, so

dass die vom Kindsvater gestellten Anträge auch bei einer summarischen, auf

Glaubhaftmachen beschränkten Prüfung von Anfang an als aussichtslos im Sinne von

Art. 117 lit. b ZPO und der hierzu ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu

bezeichnen sind (vgl. BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl. 2013, N 18 f. zu Art. 117 ZPO mit

Hinweisen). Entsprechend besteht auch kein Anlass für die Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, zumal die von der Rechtsprechung hierzu

aufgestellten Kriterien (vgl. BGE 130 I 180 E. 2.2; BGer 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012)

auch nicht erfüllt sind. Das Gesuch des Kindsvaters um unentgeltliche Prozessführung

und Rechtsverbeiständung ist dementsprechend abzuweisen.

Präsidialverfügung:

Das Gesuch des Kindsvaters um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Prozessvertretung wird abgewiesen.

Entscheid auf dem Zirkulationsweg

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(Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 VRP, Art. 22 Abs. 3 VRP

sowie Art. 8

lit. b des Reglements über den Geschäftsgang der

Verwaltungsrekurskommission, sGS 941.223):

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass für einen Entscheid betreffend die elterliche Sorge über das Kind Z, geb. 2013, welche zur Zeit der Kindsmutter alleine zusteht, keine schweizerische Zuständigkeit mehr besteht und die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März 2015 sowie deren Verfügung vom 13. März 2015 nichtig sind. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Die amtlichen Kosten von Fr. 1'500.– werden der KESB A zu zwei Dritteln und Y zu einem Drittel auferlegt; auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet.
Die KESB A und Y haben die Beschwerdeführerin im Verhältnis zwei Drittel (KESB) und ein Drittel (Y) mit Fr. 3'000.– (inkl. MWSt und Barauslagen) zu entschädigen. bis © Kanton St.Gallen 2026 Seite 14/14

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

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Fall-Nr.:

V-2015/98

Stelle:

Verwaltungsrekurskommission

Rubrik:

Kindes- und Erwachsenenschutz

Publikationsdatum: 04.10.2019

Entscheiddatum:

12.08.2015

Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 12.08.2015

Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291); Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 7

Abs. 1 und Art. 13 HKsÜ (SR 0.211.231.011). Der Grundsatz der perpetuatio

fori gilt im Rahmen des HKsÜ nicht. Wechselt das minderjährige Kind seinen

gewöhnlichen Aufenthalt während eines laufenden Verfahrens in einen

anderen Vertragsstaat, so verliert die bisher zuständige Behörde ihre

Zuständigkeit. Lediglich bei einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes

in ein anderes Land bleibt die Zuständigkeit der Behörden am

ursprünglichen Aufenthaltsort bestehen. Eine von einer im

Verfügungszeitpunkt unzuständigen Behörde erlassene Verfügung ist

entsprechend nichtig (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung V,

12. August 2015, V-2015/98). Gegen diesen Entscheid wurde beim

Kantonsgericht Beschwerde erhoben. Das Kantonsgericht hat die

Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2016 abgewiesen (KES.2015.23-

K2).

Präsident Stefan Zürn, Fachrichter Hubert Bühlmann und Heinz Erismann,

Gerichtsschreiber Sebastiaan van der Werff

X, Beschwerdeführerin,

vertreten durch Dr.iur. Monika Brenner, Rechtsanwältin, Paradiesstrasse 4,

9030 Abtwil,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde A, Vorinstanz,

und

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Y, Beschwerdebeteiligter,

vertreten durch lic.iur. Hedi Mérillat-Holenstein, Rechtsanwältin, Gupfengasse 1,

Postfach, 9230 Flawil,

Z, Beschwerdebeteiligter,

betreffend

elterliche Sorge (Zuständigkeit)

Sachverhalt: