HG.2007.51, Entscheid Handelsgericht, 08.09.2009

Art. 394, Art. 398, Art. 403 OR (SR 220). Der Vertrag betreffend Erstellen eines Business und Investment Case ist als Auftrag zu qualifizieren. Der Beauftragte hat, wenn er die Vergütung von zwei Auftraggebern als solidarisch Haftende verlangt, nachzuweisen, dass er von ihnen gemeinsam beauftragt worden ist. Tatsachenwidrige Angaben des Beauftragten betreffend die Besteuerung von Biodiesel stellen eine Sorgfaltspflichtverletzung dar, was zu einer Herabsetzung der Vergütung führt (Handelsgericht St. Gallen, 8. September 2009, HG.2007.51).

Erwägungen (2 Absätze)

E. 18 Februar 2009 fest, dass die Adressaten, d.h. die Beklagten 1 und 2, unter der

Anschrift Parsevalstrasse 4 in D-06749 Bitterfeld nicht hätten ermittelt werden können

(Ger.act. 100, 101). Damit steht fest, dass die Beklagten 1 und 2 ihr im Handelsregister

eingetragenes Domizil eingebüsst haben.

2. Gemäss den unbestrittenen Vorbringen der Klägerin trat Ende Mai 2006 J. S.,

Inhaber und Geschäftsführer der S. F. O. GmbH (nachfolgend SFO) mit Sitz in Bonn, an

die Klägerin heran, wobei es um ein Start-up-Projekt von T. H., Geschäftsführer der

Beklagten, ging. Gemäss den unbestrittenen Vorbringen der Beklagten beauftragte die

Beklagte 1 Ende Juni 2006 die SFO, vertreten durch den Geschäftsführer J. S., bei der

Projektierung mitzuwirken. Unbestrittenermassen ist J. S., welcher den Kontakt

zwischen den Parteien vermittelte, auch Geschäftsführer der S. B. G. mbH

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(nachfolgend SBG). Gemäss den unbestrittenen Angaben der Klägerin hatte T. H. Mitte

2006 bereits langfristige Rohstoffverträge für die Produktion von Biodiesel und

Bioethanol abschliessen können und suchte nun um Unterstützung bei der Erstellung

eines Business Case betreffend Markteintritt. J. S. sei von T. H. mit der parallelen

Suche nach möglichen Investoren beauftragt worden. In der Folge hätten zwischen J.

S. und Mitarbeitern der Klägerin verschiedene Gespräche stattgefunden, wobei J. S. T.

H. über diese Gespräche informiert habe. R. F., Partner bei der Klägerin, verfasste mit

E-Mail vom 13. Juli 2006 (kläg.act. 6) "eine kurze Zusammenstellung unseres

Angebotes für das Thema Biodiesel". Dabei ging er von einem Aufwand der Klägerin

von ca. 30 bis 40 Manntagen à EUR 2'500.- zuzüglich "Reisezeiten, Spesen und

Nebenkosten (siehe angehängte Dateien) aus". Er erklärte sich bereit, "auch gerne ein

formelles Angebot" zu erstellen, sofern er ein "positives Signal" erhalte. Als Anhang

zum E-Mail sandte R. F. die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, Version

2006 (kläg.act. 7), und die Aufstellung der Klägerin über "Nebenkosten und Spesen",

Version 2006 (kläg.act. 8). R. F. hatte das E-Mail vom 13. Juli 2006 an T. B. gerichtet,

bei welchem es sich gemäss unbestrittenen Angaben der Klägerin um den Assistenten

von J. S. handelt (kläg.act. 6). J. S. bzw. die SFO war gemäss den Angaben der

Beklagten von der Beklagten 1 "Ende Juni 2006 mandatiert, bei der Projektierung

mitzuwirken"; J. S. war somit als Vertreter der Beklagten 1 tätig.

J. S. vermittelte den ersten direkten Kontakt zwischen den Mitarbeitern der Klägerin

und T. H. Anfang August 2006 trafen sich R. F. von der Klägerin und T. H. von den

Beklagten zu einem ersten Gespräch. Der erste direkte Kontakt zwischen T. H. und

Mitarbeitern der Klägerin, so u.a. R. F., A. H. und M. H., war von J. S. vermittelt

worden. Am 31. August 2006 fand ein "Kick-Off"-Meeting statt u.a. zwischen T. H. und

R. F., wobei festgelegt wurde, dass durch die Klägerin in einer ersten Phase eine

Dokumentation über die Alleinstellungsmerkmale (Unique Selling Proposition, USP) und

das Geschäftsmodell von T. H. zusammengestellt werden sollte, um u.a. J. S. die

Grundlage für die Erstellung seiner Dokumentation zur Suche von Investoren in die

Hand zu geben. Gemäss den unbestrittenen Vorbringen der Klägerin einigten sich die

Parteien am 6. September 2006 dahingehend, dass die Klägerin nicht bloss eine

Dokumentation betreffend die Alleinstellungsmerkmale (USP) und das Geschäftsmodell

von T. H., sondern ein umfassendes Geschäftsmodell und einen entsprechenden

Geschäftsplan (sog. "Business und Investment Case") erstellen sollte.

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Unbestrittenermassen präsentierte die Klägerin am 25. September 2006 einen ersten

Entwurf des Business und Investment Case (nachfolgend Business Case).

3. Gemäss den unbestrittenen Vorbringen der Klägerin (Replik Rz. 70) trafen sich

R. F. von der Klägerin und T. H. von der Beklagten am 2. Oktober 2006, um den

Entwurf des Business Case und das weitere Vorgehen zu besprechen. Dabei hätten

sich die Parteien darauf geeinigt, dass die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten

Leistungen mit EUR 100'000.- zuzüglich Reisekosten und Spesen verrechnet würden.

Man habe sich auch über die Konditionen des Folgeauftrags geeinigt. Mit E-Mail von

2. Oktober 2006 teilte R. F. von der Klägerin J. S. mit, er habe einzelne offene Punkte

nochmals mit T. H. von den Beklagten besprochen: Betreffend des von J. S. genannten

Investors, der bereits in Biodiesel engagiert sei, bestehe seitens von T. H. kein

Problem, "wenn wir zunächst über ein vorsichtiges Herantasten (ohne direkt Ross und

Reiter zu nennen) die Interessen dieses Investors herausarbeiten und sie mit den

Interessen von Herrn T. H. in Übereinstimmung bringen"; es würden demnächst

Verträge mit Agravis (Rapsöl und Weizen) und betreffend die Biodieselanlage von L. zur

Verfügung stehen (bekl.act. 2).

Mit E-Mail vom 3. Oktober 2006 fasste R. F. von der Klägerin gegenüber T. H. das am

Vortag geführte Gespräch zusammen und hielt fest, dass die Klägerin für die Erstellung

des Business Case der "T. H. Vermögensverwaltung", d.h. der Beklagten 1, eine

Rechnung über EUR 100'000.- stelle, zuzüglich Reisekosten, die sich auf ca. 15% des

Honorarbetrages belaufen würden, zahlbar bis zum 15. November 2006. Die Klägerin

offerierte des Weiteren im E-Mail vom 3. Oktober 2006 Unterstützung im Rahmen der

Preisverhandlungen und der Preisfestsetzung der Rohstoffverträge, wobei ein Honorar

von 1% auf die verhandelte Vertragssumme vereinbart wurde. Schliesslich offerierte

die Klägerin im E-Mail von 3. Oktober 2006 die gemeinsame Erarbeitung eines

umsetzungsreifen Geschäftskonzepts innerhalb der kommenden drei Monate, wobei

die Klägerin mit einem Aufwand von ca. EUR 120'000.- bis 140'000.- zuzüglich

Reisekosten je Monat rechnete (kläg.act. 9). T. H. akzeptierte namens der Beklagten 1

gleichentags per E-Mail die klägerische Offerte vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 10).

In der Folge erstellte die Klägerin für die Beklagten insbesondere einen "Business und

Investment Case" (kläg.act. 11) und einen Geschäftsplan (kläg.act. 13), wobei der

Business Case in der Folge mehrmals überarbeitet wurde (kläg.act. 12, 14).

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Am 5. Oktober 2006 stellte die Klägerin der Beklagten 1 "Rechnung zu dem von uns in

Ihrem Hause durchgeführten Projekt" in der Höhe von EUR 115'548.53, d.h.

EUR 100'000.- für das Honorar und EUR 15'548.53 für Reisekosten und Spesen

(kläg.act. 86). Im E-Mail vom 20. Oktober 2006 an T. H. hielt R. F. von der Klägerin fest,

dass die bisher versandte Rechnung an die Beklagte 1 zugestellt worden sei. Nunmehr

hätten die Parteien vereinbart, die Rechnungsadressatin zu ändern. Er ersuchte T. H.

um Mitteilung "auf welche C. GmbH die Rechnung lauten soll" (bekl.act. 1). Mit

Schreiben vom 26. Oktober 2006 sandte die Klägerin die Rechnung vom 5. Oktober

2006 an die Beklagte 2 zuhanden von T. H. mit dem Hinweis, dass diese "wie

besprochen die o.g. Rechnung mit der geänderten Anschrift" erhalte (kläg.act. 87). In

der Folge stellte die Klägerin zwischen dem 5. Oktober 2006 und dem 31. Januar 2007

die Honorarrechnungen der Beklagten 2 zu (kläg.act. 15 - 19).

Nach dem 3. Oktober 2006 fanden zwischen den Parteien und Dritten verschiedene

Projektbesprechungen in der Zeit zwischen dem 18. Oktober 2006 und 16. Januar

2007 statt, deren Inhalt in verschiedenen Sitzungsprotokollen festgehalten wurde

(kläg.act. 89 - 102). Nach den Ausführungen der Beklagten kam es im Dezember 2006

zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. T. H. von den Beklagten habe die

Rechnungen der Klägerin vom 7. November, 6. und 21. Dezember 2006 (kläg.act. 16 -

18) mündlich zurückgewiesen. Mit Schreiben von 4. Januar 2007 teilte Dr. M. S. als

Geschäftsführer der B. D. Consulting GmbH, Düsseldorf, der Klägerin mit, sie habe im

Rahmen des Projektes "Bio-Diesel" die Mittelverwendungskontrolle übernommen. Die

der Beklagten am 5. Oktober, 7. November und 6. Dezember 2006 zugestellten

Rechnungen würden betreffend Spezifizierung der abgerechneten Leistungen nicht den

Anforderungen genügen, die an ordnungsgemäss gestellte Rechnungen zu stellen

seien (kläg.act. 107). Mit E-Mail vom 12. Januar 2007 hielt Dr. M. S. als Rechtsvertreter

der Beklagten in Deutschland gegenüber R. F. von der Klägerin fest, dass ihm "bislang

keinerlei Beratungsverträge zwischen der A. AG (d.h. der Klägerin) und der Gruppe von

T. H.vorliegen" würden (bekl.act. 4). Mit E-Mail vom 14. Januar 2007 hielt R. F.

gegenüber dem Rechtsvertreter der Beklagten fest, die Klägerin habe "unser

Vertragsverhältnis mit Herrn T. H. bisher auf Basis eines sehr starken

Vertrauensverhältnisses verstanden und dementsprechend ohne grossartigen Vertrag

arbeiten können (siehe hierzu auch angehängte E-Mail, die aus unserer Sicht unser

Vertragsverhältnis mit Herrn T. H. begründet)" (bekl.act. 5). Die als Anhang beigefügte

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Vertragsregelung war auf den 2. August 2006 datiert (bekl.act. 6). Gemäss Vorbringen

der Beklagten hätten sie diesen zurückdatierten Vertragsentwurf nicht unterzeichnet.

4. Mit Klage vom 27. Juli 2007 verlangt die Klägerin, die Beklagten hätten unter

solidarischer Haftung die nach ihrer Darstellung geschuldeten Honoraren sowie Spesen

und Reisekosten von insgesamt EUR 648'055.12 nebst Zins zu 5% seit 14. Mai 2007

zu bezahlen. Dabei geht die Klägerin davon aus, dass zwischen ihr und den Beklagten

am 2./3. Oktober 2006 ein Auftrag im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR über

Beratungsdienstleistungen im Rahmen eines Start-ups im Bereiche von biogenen

Treibstoffen zustanden gekommen war. Dieser Auftrag sei in den Folgemonaten durch

die Parteien gelebt und auch vollzogen worden. Die Klägerin habe sämtliche ihrer

vertraglichen Verpflichtungen mit der notwendigen Sorgfalt ausgeführt und sei ihrer

Rechenschaftspflicht nachgekommen. Zu Unrecht weigerten sich die Beklagten,

welche solidarisch haften würden, die vertraglich vereinbarten und begründeten

Honorare der Klägerin zu begleichen.

5. Die Beklagten beantragten mit Klageantwort vom 25. September 2007 die

kostenfällige Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhoben sie die Einrede der örtlichen

Unzuständigkeit des angerufenen Schweizer Gerichts, nachdem die Beklagten ihren

Sitz in Düsseldorf hätten. Mit Entscheid vom 7. April 2008 trat das Handelsgericht auf

die Klage ein. Der Entscheid wurde am 16. April 2008 der damaligen Rechtsvertreterin

der Beklagten mit Gerichtsurkunde zugestellt und von ihr am 17. April 2008 in Empfang

genommen. Der Entscheid ist rechtskräftig. Mit Schreiben vom 2. Juni 2008 teilte die

Rechtsvertreterin der Beklagten mit, dass sie das Mandat niedergelegt habe und die

Beklagten nicht mehr vertrete.

In der Folge wurde dem Gericht mitgeteilt, dass die Beklagten ihren Sitz von

Düsseldorf nach Bitterfeld verlegt hätten. Weder an die im Handelsregister

eingetragene Adresse der Beklagten an der Parzivalstrasse 2 in D-06749 Bitterfeld

noch an die von der Klägerin auf Grund von Abklärungen u.a. beim Amtsgericht

Bitterfeld-Wolfen genannte Adresse an der Parsevalstrasse 4 konnte eine

rechtshilfeweise Zustellung an die Beklagten 1 und 2 erfolgen. Entsprechend kamen

die Beklagten 1 und 2 auch nicht der Aufforderung nach, innert angesetzter Frist

gemäss Art. 74 GerG eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen oder sich

durch einen Rechtsanwalt mit Wohnsitz in der Schweiz vertreten zu lassen. Nachdem

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die Beklagten 1 und 2 der richterlichen Aufforderung innert angesetzter Frist nicht

nachgekommen sind, können sie als Personen mit unbekanntem Aufenthalt bzw.

unbekanntem Domizil behandelt werden, nachdem ihnen diese Folge rechtsgültig

angedroht worden ist (Art. 74 Abs. 2 GerG). Die Beklagten wurden deshalb am 27.

Februar 2009 durch Publikation im Amtsblatt (Nr. 11 vom 09.03.2009, S. 795)

aufgefordert, die Duplik einzureichen. Ferner wurde den Beklagten 1 und 2 mitgeteilt,

dass nach Ablauf dieser Frist davon ausgegangen werde, dass sie auf eine Duplik

verzichten würden. Innert der angesetzten Frist haben die Beklagten 1 und 2 keine

Duplik eingereicht und damit auf diese verzichtet. Ferner wurde den Beklagten 1 und 2

durch Veröffentlichung im Amtsblatt mitgeteilt, dass davon ausgegangen werde, sofern

sie nicht innert angesetzter Frist die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangen,

dass sie auf diese und auf die Einreichung einer rechtlichen Würdigung verzichten

würden. Nachdem die Beklagten 1 und 2 keine entsprechenden Anträge gestellt haben,

haben sie auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung bzw. auf die Einreichung einer

schriftlichen Eingabe anstelle der Parteivorträge verzichtet.

6. In materieller Hinsicht wandten die Beklagten in der Klageantwort vom 25.

September 2007 ein, ein Vertragsverhältnis der Klägerin zur Beklagten 2 bestehe nicht.

Die Klägerin sei weder von T. H. noch von Rechtsanwalt Dr. M. S. aufgefordert worden,

an die Beklagte 2 als Rechnungsadressatin für ihre vermeintliche Honorarforderung

gegenüber der Beklagten 1, etwa aus steuerlichen Gründen, heranzutreten. In Bezug

auf die Honorarforderung der Klägerin machten die Beklagten gelten, der Klägerin

stehe für die Erstellung eines Business Case ein vertraglicher Honoraranspruch von

pauschal EUR 100'000.- zuzüglich Reisekosten von ca. 15% des Honorarbetrages

gegenüber der Beklagten 1 zu. Die Beklagte 1 erhebe aber die Einrede mangelhafter

Leistung. Die Klägerin habe sich bei der Suche nach Investoren beteiligt. Von Dr. St.

von S. B. Industries AG & Co. KG, welche zur R.-Gruppe gehöre, sei darauf

hingewiesen worden, dass der Biodieselmarkt bereits im Dezember 2006 deutliche

Überkapazitäten aufgewiesen habe. Damit sei das unbedingte Vertrauen in die

fachlichen Qualitäten von R. F. von der Klägerin erschüttert worden, und es sei

offensichtlich geworden, dass die seitens der R.-Gruppe vorgebrachte Kritik am

Business Case der Klägerin berechtigt gewesen sei. Nachdem sich die R.-Gruppe als

mögliche Investorin im Januar 2007 verabschiedet habe, hätten sich im Sinne eines

Dominoeffektes weitere potentielle Investoren vom Projekt abgewendet. Die Klägerin

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habe somit die im Vertrag vorgesehenen zwei Phasen, d.h. die Erstellung des Business

Case und die Vorbereitung, Begleitung und Unterstützung der Investorensuche,

mangelhaft erfüllt. Diese Leistungen seien mit dem vereinbarten Pauschalbetrag von

EUR 100'000.- zuzüglich Spesen und Reisekosten zu entschädigen gewesen, wogegen

für eine Abrechnung nach Zeitaufwand eine vertragliche Grundlage fehle. Nachdem die

Klägerin einen Business Case erstellt habe, der zu sachlich falschen Ergebnissen

komme, habe sie ein qualitativ mangelhaftes Produkt geliefert und damit ihren

Zahlungsanspruch aus Werkvertrag verloren. Über den vereinbarten Pauschalbetrag

von EUR 100'000.- zuzüglich Spesen und Reisekosten hinaus bestehe kein faktischer

Vertrag, nur weil die Klägerin bei der Investorensuche tätig geworden sei und die

Beklagte 1 sie habe gewähren lassen.

7. In der Replik vom 13. Januar 2009 bestritt die Klägerin die Einrede der mangelnden

Passivlegitimationen der Beklagten 2 und hielt fest, es bestehe zwischen der Klägerin

und den beiden Beklagten und damit auch zur Beklagten 2 sehr wohl eine

Vereinbarung über die Erbringung von Beratungsdienstleistungen. Dabei würden die

beiden Beklagten solidarisch für die Honoraransprüche haften. Aufgabe der Klägerin

sei nur die Erarbeitung des Business Case und dessen Vertiefung gewesen, nicht die

Suche nach Investoren. Dies sei Aufgabe von J. S. gewesen, der allerdings seine

Aufgabe nicht erfüllt habe, weshalb der ganze Business Case in Verzug geraten sei.

Entgegen den Behauptungen der Beklagten gehe es nicht um zwei "von einander zu

unterscheidende" Honoraransprüche (Business Case und Investorensuche), sondern

um ein Honorar der Klägerin für ein Projekt, das in zwei Teilen abgewickelt worden sei.

Der erste Teil mit der Vorbereitungsphase (Business Case) sei mit einem Honorar von

EUR 100'000.- zuzüglich Spesen abgerechnet worden. Für den zweiten Teil des

Auftrags seien die von R. F. in seinem E-Mail vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 9)

formulierten Konditionen massgebend gewesen, wobei es um die Weiterführung des

Projekts, d.h. die Vertragsfinalisierung, Gespräche mit potentiellen Kunden usw.,

gegangen sei. Bei der Investorensuche sei die Klägerin lediglich unterstützend zur Seite

gestanden. Der Vorwurf der Beklagten, der Business Case sei ein qualitativ

mangelhaftes Produkt und wertlos, sei unsubstantiiert und pauschal und im Übrigen

haltlos. Damit sei das volle Honorar geschuldet.

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Die Klägerin verzichtete am 6. Mai 2009 auf die Durchführung einer mündlichen

Hauptverhandlung und reichte am 12. Juni 2009 eine schriftliche Eingabe ein (Art. 174

ZPO).

II.

1. Beide Parteien gehen davon aus, dass die Klägerin und die Beklagte 1 am 2.

Oktober 2006 an einer mündlichen Besprechung eine Vereinbarung über die

Erbringung von Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Business

Case und Vertragsverhandlungen trafen. Diese Vereinbarung bestätigte die Klägerin mit

E-Mail vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 9), mit welcher sich die Beklagte 1 gleichentags

per E-Mail einverstanden erklärte (kläg.act. 10; vgl. Entscheid vom Handelsgericht vom

07.04.2008 S. 5 E. II.2.). Im (rechtskräftigen) Entscheid vom 7. April 2008 kam das

Handelsgericht zum Schluss, dass die Klägerin eine den Anforderungen an Art. 17

LugÜ entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere durch Vereinbarung

der klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (kläg.act. 7) und der darin

enthaltenen Gerichtsstandsklausel, nicht nachgewiesen habe. An diesen Ausführungen,

auf die verwiesen werden kann, ist entgegen den Vorbringen der Klägerin (Replik Rz.

88; Eingabe vom 12.06.2009 S. 4 Ziff. 4 Abs. 3) festzuhalten. In Ziff. 7.1 der AGB der

Klägerin (kläg.act. 7) wurde schweizerisches Recht auf das Vertragsverhältnis zwischen

den Parteien als anwendbar erklärt. Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sie

eine Zustimmung der Beklagten zu den J. S. bzw. dessen Assistenten T. B.

zugestellten AGB (kläg.act. 6) nicht nachgewiesen. Ein Nachweis für eine solche

Vereinbarung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt Dr. M. S.

eine Rückdatierung des Vertrags verlangt hatte (Replik Rz. 88). Damit kam nicht

nachträglich - was auch die Klägerin nicht behauptet - eine Vereinbarung betreffend die

Anwendbarkeit der AGB zustande. Auf die in diesem Zusammenhang beantragte

Einvernahme von R. F. als Zeuge ist zu verzichten, nachdem die Klägerin nicht

substantiiert darlegt, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen die Parteien

entgegen der erwähnten E-Mail-Korrespondenz eine Vereinbarung betreffend die

Anwendung der AGB hätten geschlossen haben sollen. Damit hat die Klägerin nicht

nachgewiesen, dass die Parteien eine Rechtswahl zu Gunsten des schweizerischen

Rechts getroffen haben (Art. 116 IPRG). Dass sich die Parteien auf eine solche

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Rechtswahl geeinigt hätten, wird von der Klägerin denn auch in der Replik (Rz. 135)

nicht mehr geltend gemacht (vgl. Klage Rz. 38).

2. Fehlt eine Rechtswahl, wie dies vorliegend der Fall ist, so untersteht der Vertrag

dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1

IPRG). Gemäss Art. 117 Abs. 2 IPRG wird vermutet, der engste Zusammenhang

bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung

erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat bzw. wo sich ihre Niederlassung

befindet. Bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die

Dienstleistung in der Regel als charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG).

Die Klägerin macht geltend, auf das zwischen den Parteien vereinbarte

Vertragsverhältnis komme ausschliesslich Auftragsrecht zur Anwendung, womit

gemäss Art. 117 Abs. 2 und Abs. 3 lit. c IPRG Schweizer Recht anwendbar sei (Klage

Rz. 38; Replik Rz. 135). Die Beklagten machten geltend, das Vertragsverhältnis der

Parteien weise die engsten Verbindungen mit Deutschland auf, womit deutsches Recht

anzuwenden sei (Klageantwort S. 5 Ziff. 2 Abs. 13 f.). Nach deren Auffassung liegt ein

Werkvertrag vor (Klageantwort S. 10 Ziff. 2 Abs. 7).

a) Im (rechtskräftigen) Entscheid vom 7. April 2008 hielt das Handelsgericht fest, beim

vorliegenden Beratungsvertrag erbringe die Klägerin als Beauftragte bzw.

Unternehmerin die charakteristische Leistung. Nachdem sie ihren Sitz in der Schweiz

habe, sei grundsätzlich schweizerisches Recht anzuwenden (Entscheid S. 11 E.

II.3.c.aa). Es lägen keine hinreichenden Gründe vor, die ein Festhalten an der durch die

Regelanknüpfung festgestellten Rechtsordnung der Schweiz als unverhältnismässig

erscheinen lassen würden, womit nach Art. 117 Abs. 1 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG

schweizerisches Recht anzuwenden sei (Entscheid S. 14 f. E. II.3.c.bb und II.3.d). Bei

der Beurteilung der klägerischen Honoraransprüche ist somit ausschliesslich

schweizerisches Recht anzuwenden.

b) Im Entscheid vom 7. April 2008 liess das Handelsgericht die Frage offen, ob es

sich vorliegend um einen Auftrag oder Werkvertrag handelt (Entscheid S. 10 E. II.3.c).

Vorliegend hat sich die Klägerin weder zur Erbringung eines Arbeitsergebnisses,

welches eine "gewisse Körperlichkeit" aufweist, verpflichtet, noch einen bestimmten

Arbeitserfolg versprochen (BSK OR I-Zindel/Pulver, Vor Art. 363 - 379 N 4 f.). Vielmehr

ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien im Sinne eines

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einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR) "nur" ein Tätigwerden im Interesse der Beklagten

als Auftragsgeber (ohne Leistungserfolg) zum Gegenstand hatte (BGE 127 III 329; BSK

OR I-Zindel/Pulver, Vor Art. 363 - 379 N 8). Die Beklagten haben in keiner Weise

dargelegt, dass die Klägerin eine "werkvertragliche" Pflicht zur Erstellung eines

Business Case hatte (Klageantwort S. 9 Ziff. 2 Abs. 2; Replik Rz. 97). Die Klägerin

handelte – wie nachfolgend auszuführen ist – vielmehr als Beraterin insbesondere

betreffend die Erstellung eines Business Case für den Marktbereich Biodiesel und hatte

nicht für einen bestimmten Erfolg einzustehen (Replik Rz. 132). Soweit die Parteien in

Bezug auf ihr Vertragsverhältnis keine ausdrücklichen Regelungen getroffen haben, ist

somit Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR anzuwenden (vgl. Eingabe vom 12.06.2009

S. 4 Ziff. 4). Wie erwähnt, ist nicht nachgewiesen, dass die Parteien die Anwendung der

AGB der Klägerin (kläg.act. 7) auf das vorliegende Vertragsverhältnis vereinbart hatten.

3. Die Beklagten erheben die Einrede der fehlenden Passivlegitimation der

Beklagten 2, indem sie geltend machen, zwischen der Klägerin und der Beklagten 2

bestehe kein Vertragsverhältnis. Die Klägerin hatte in der Klage die Auffassung

vertreten, die Beklagten 1 und 2 würden für die Honoraransprüche und Spesen der

Klägerin solidarisch haften (Klage Rz. 39). Nachdem die Klägerin die Bezahlung der in

Rechnung gestellten Honorare für die Periode August bis Dezember 2006 verlangt

habe, hätten T. H. bzw. Rechtsanwalt Dr. M. S. "namens der Beklagten aus

steuerlichen Gründen die Rechnungsstellung an die, ebenfalls durch T. H., beherrschte

Beklagte 2" gewünscht (Klage Rz. 25).

Diese Vorbringen werden von den Beklagten bestritten u.a. mit der Begründung, eine

solche Aufforderung seitens von T. H. oder Rechtsanwalt Dr. M. S. betreffend

Rechnungsstellung an die Beklagte 2 wäre steuerlich auch nicht sinnvoll gewesen. Die

Beklagten hätten kein Interesse gehabt, die Beklagte 2 "mit den gesamten Kosten

belastet zu sehen". Die Beklagte 1 sei im übergeordneten Interesse der Beklagten 2,

der C.II GmbH, und ihrer zwei Schwestern, der C.III GmbH und der C.IV GmbH, tätig

geworden. Die Geschäftsbeziehungen der Klägerin und der Beklagten 1 würden diese

drei Gesellschaften betreffen. Mit den Kosten, die der Beklagten 1 "dabei entstehen,

werden die drei C.-Schwestern entsprechend dem tatsächlichen Aufwand, der auf eine

jeden von ihnen entfällt, rückbelastet" (Klageantwort S. 2 f. lit. A.1.a Abs. 4 f.). T. H.

habe R. F. von der Klägerin gebeten, die Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg.act. 15)

nicht der Beklagten 2 sondern der Beklagten 1 zu stellen. Dabei sei von einem

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Missverständnis von R. F. von der Klägerin auszugehen, wie seinem E-Mail vom 20.

Oktober 2006 an T. H. (bekl.act. 1) zu entnehmen sei (Klageantwort S. 3 lit. A.1.a letzter

Absatz). Gemäss den weiteren Vorbringen der Beklagten wollte T. H. als

Geschäftsführer der Beklagten 1 "im übergeordneten Interesse der Beklagten 2, der

C.II GmbH, und ihrer zwei Schwestern, der C.III GmbH und der C.IV GmbH, die

Marktsituation in Sachen Biodiesel und Bioethanol abklären" (Klageantwort S. 6 lit. B.a

Abs. 4, vgl. S. 9 lit. B.b.1.).

a) Haben mehrere Personen gemeinsam einen Auftrag gegeben, so haften sie

gemäss Art. 403 Abs. 1 OR dem Beauftragten solidarisch. Grundsätzlich besteht eine

Vermutung für Teilverpflichtungen, d.h. Solidarität wird nicht vermutet. Eine Solidarität

kommt also nur zustande, wenn die Auftraggeber bewusst den Auftrag gemeinsam

eingehen (Fellmann, Berner Kommentar, N 16 zu Art. 403 OR; BSK OR I-Weber, Art.

403 N 3). Beweispflichtig für das Bestehen von Solidarität ist nach der allgemeinen

Regel von Art. 8 ZGB der Gläubiger (BSK OR I-Schnyder, Art. 143 N 7; vgl. Fellmann, N

107 zu Art. 403 OR e contrario).

b) Wie erwähnt, ist T. H. Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten 1 und 2,

womit davon auszugehen ist, dass bei den Gesprächen, die ab August 2006 zwischen

R. F. von der Klägerin und T. H. stattgefunden hatten, nicht unterschieden wurde, ob T.

H. als Vertreter der Beklagten 1 oder 2 bzw. auch allenfalls der C.III GmbH oder der

C.IV GmbH verhandelt hatte (vgl. kläg. act. 6; bekl. act. 2). Im E-Mail vom 3. Oktober

2006 hielt R. F. von der Klägerin gegenüber T. H. ausdrücklich fest, dass für die

Erstellung des Business Case Rechnung über EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten

an die Beklagte 1 ("T. H. Vermögensverwaltung") gestellt werde (kläg.act. 9). T. H.

bestätigte in seinem E-Mail vom 3. Oktober 2006 an R. F. von der Klägerin

entsprechend die Vereinbarung als "Geschäftsführer der T. H. Vermögensverwaltung

und Beteiligungsgesellschaft mbH", d.h. der Beklagten 1 (kläg.act. 10). Nachdem es

sich bei diesen beiden E-Mail um eine Bestätigung der mündlichen Vereinbarung vom

2. Oktober 2006 handelt, ist davon auszugehen, dass R. F. und T. H. eine Vereinbarung

zwischen der Klägerin und ausschliesslich der Beklagten 1 betreffend Erstellung eines

Business Case und weiteren Tätigkeiten der Klägerin abgeschlossen hatten. Nicht

belegt und damit nicht nachgewiesen ist die von der Klägerin vorgebrachte

Behauptung, sie habe zu jenem Zeitpunkt auch mit der Beklagten 2 eine Vereinbarung

betreffend ihre Dienstleistungen geschlossen (vgl. Replik Rz. 55, 58 und 96; Eingabe

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der Klägerin vom 12.06.2009 S. 4). Die Klägerin sandte entsprechend der Vereinbarung

vom 2./3. Oktober 2006 die Rechnung vom 5. Oktober 2006, welche das Honorar für

die bereits erbrachten Leistungen in der Höhe von EUR 100'000.- und Reisekosten und

Spesen von EUR 15'548.53 erfasste, an die Beklagte 1 zuhanden von T. H. (kläg.act.

86). Insgesamt ging somit auch die Klägerin selber entsprechend der Vereinbarung

vom 2./3. Oktober 2006 davon aus, dass ausschliesslich die Beklagte 1 Vertragspartei

betreffend die Erstellung des Business Case und weiterer Leistung war.

c) Die Klägerin bringt vor, dass die Beklagte 2 sei Vertragspartnerin gewesen sei, sei

auch daraus zu schliessen, dass T. H. in der Folge von der Klägerin verlangt habe, dass

sie die projektbezogenen Aufwände der Beklagten 2 und nicht der Beklagten 1 in

Rechnung stellen solle (vgl. Replik Rz. 55 ff., 96). Im E-Mail vom 20. Oktober 2006 an T.

H. hielt R. F. von der Klägerin fest, dass R. F. und T. H. bezugnehmend auf die an die

Beklagte 1 versandte Rechnung (kläg.act. 86) "letzte Woche vereinbart" hätten, "die

Firma zu ändern (bisher läuft die Rechnung auf die Vermögensverwaltung [d.h. die

Beklagte 1])". Er ersuchte T. H. um Mitteilung, "auf welche C. GmbH die Rechnung

lauten soll" (bekl.act. 1). Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 sandte die Klägerin die

Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg.act. 15) an die Beklagte 2 zuhanden an T. H. mit

dem Hinweis, dass diese "wie besprochen die o.g. Rechnung mit der geänderten

Anschrift" erhalte (kläg.act. 87). In der Folge stellte die Klägerin zwischen dem

5. Oktober 2006 und dem 31. Januar 2007 die Honorarrechnungen der Beklagten 2 zu

(kläg.act. 15 – 19). Der Umstand, dass die Rechnung ab dem 26. Oktober 2006 der

Beklagten 2 und nicht mehr der Beklagten 1 zugestellt worden waren, stellt weder

einen Nachweis und auch für sich allein kein Indiz dafür dar, dass nach dem 2./3.

Oktober 2006 eine Vereinbarung auch zwischen der Klägerin und der Beklagten 2

abgeschlossen worden war. Im E-Mail von R. F. vom 20. Oktober 2006 (bekl. act. 1)

wird denn auch nur darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit der Beklagten 1

"vereinbart" habe, "die Firma zu ändern". Im E-Mail findet sich kein Hinweis, dass eine

Änderung der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 vom 2./3.

Oktober 2006 zustande gekommen wäre, indem zusätzlich die Beklagte 2

Vertragspartei geworden wäre. R. F. führte im erwähnten E-Mail denn auch nicht aus,

dass die Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg. act. 86) zu Unrecht an die Beklagte 1

gesandt worden war. Im erwähnten E-Mail vom 20. Oktober 2006 wird die Beklagte 1

von R. F. angefragt, "auf welche C. GmbH [d.h. die Beklagte 2, die C.III GmbH oder die

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C.IV GmbH] die Rechnung lauten soll". Aus diesem Umstand ist zu schliessen, dass es

für R. F. von der Klägerin ausschliesslich um die Frage der Zustelladresse für die

Rechnungen ging, wobei offen war, an welche der drei C.-Gesellschaften die

Rechnung zu senden war. Die Beklagte 2 war damit auch nicht gehalten, gegen eine

Rechnungsstellung an sie zu protestieren, da die Klägerin nicht nach Treu und Glauben

davon ausgehen durfte, mit der entsprechenden Rechnungsstellung habe sich die

Beklagte 2 ausdrücklich oder stillschweigend damit einverstanden erklärt, für von der

Klägerin entsprechend der Vereinbarung vom 2./3. Oktober 2006 erbrachten

Leistungen solidarisch mit der Beklagten 1 zu haften. Eine solches Versprechen der

Beklagten 2, zusätzlich neben der Beklagten 1 für die Rechnungen der Klägerin zu

haften, die sie gestützt auf die Vereinbarung vom 2./3. Oktober 2006 stellte, kann auch

nicht aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte 2 vom 26. Oktober 2006

(Zustellung der Rechnung vom 05.10.2006 "mit der geänderten Anschrift"; kläg. act.

87) abgeleitet werden. Insgesamt ist insbesondere aus dem E-Mail von R. F. vom 20.

Oktober 2006 (bekl. act. 1) zu schliessen, dass auch die Klägerin zu jenem Zeitpunkt

nicht der Auffassung war, es sei nach Abschluss der Vereinbarung zwischen der

Klägerin und der Beklagten 1 vom 2./3. Oktober 2006 auch eine entsprechende

Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 zustande gekommen.

d) Auch die weiteren, von der Klägerin in der Replik aufgeführten Umstände führen

nicht zum Schluss, dass die Beklagte 2 neben der Beklagten 1 Auftraggeberin

geworden war. Keinerlei indizielle Bedeutung kommt dem Schreiben von Rechtsanwalt

Dr. M. S. an Rechtsanwältin Dr. E. R., Mitglied der Verwaltungsrats der Klägerin, vom

E. 21 März 2007 betreffend "T. H. ./. A. AG wegen Rechnungsstellung" (kläg. act. 85) zu,

indem es in diesem Schreiben ausschliesslich darum ging, ob die von der Klägerin in

Rechnung gestellten Beträge ausgewiesen sind. Kein Hinweis auf das behauptete

Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten 2 stellt der Umstand dar, dass der

Business Case mit dem nicht spezifisch auf eine bestimmte Gesellschaft bezogenen

Titel "C." bezeichnet wurde (kläg.act. 11, 12 und 14). Die "Geschäftsplanung" (Version

04.11.206) wiederum erfolgte nicht nur für die Beklagte 2, sondern für die "C. Holding

AG (Arbeitstitel)", die C.II GmbH, d.h. Beklagte 2, die C.III GmbH und die C.IV GmbH

(kläg. act. 13), womit nicht nachvollziehbar ist, weshalb ausschliesslich die Beklagte 2

neben der Beklagten 1 Auftraggeberin hätte sein sollen. In keiner Weise hinreichend

substantiiert und damit nachgewiesen ist schliesslich die Behauptung der Klägerin, das

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Projekt sei über die Beklagte 2 operativ abgewickelt worden, und auch dadurch sei die

Beklagte 2 als Solidarschuldnerin in das Vertragsverhältnis eingetreten (Art. 175 i.V.m.

Art. 143 OR; vgl. Eingabe der Klägerin vom 12.06.2009 S. 4).

e) Insgesamt hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Beklagte 2 Vertragspartei

der zwischen ihr und der Beklagten 1 am 2./3. Oktober 2006 abgeschlossenen

Vereinbarung war oder dem Vertragsverhältnis nachträglich als mit der Beklagten 1

solidarisch haftende Schuldnerin beigetreten war. Die Klage der Klägerin gegen die

Beklagte 2 ist deshalb wegen fehlender Passivlegitimation der Beklagten 2

abzuweisen.

III.

1. Am 5. Oktober 2006 stellte die Klägerin der Beklagten 1 eine Rechnung für einen

Honoraraufwand von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten und Spesen von EUR

15'548.53, mithin im Gesamtbetrag von EUR 115'548.53, mit Zahlungsfrist bis zum 15.

November 2006 zu (kläg.act. 86). Gemäss den Vorbringen der Klägerin umfasst diese

Honorarrechnung eine erste Abschlagszahlung für die durch sie seit August 2006

erbrachten Beratungsdienstleistungen. Hierzu seien insbesondere zu zählen die

Evaluierung und Dokumentation der Alleinstellungsmerkmale der durch T. H. resp. der

Beklagten 1 generierten Rohstofflieferungsverträge und die Entwicklung eines ersten

Business Case. Dabei sei es um die Markt- und Wettbewerbsbewertung sowie um die

Erstellung einer ersten Geschäftsplanung (Gewinn-/Verlustrechnung und Startbilanz) für

die "C."-Geschäfte gegangen (Klage Rz. 26).

Die Beklagten anerkannten (mit dem Vorbehalt der fehlenden Passivlegitimation der

Beklagten 2), dass die Klägerin für die Erstellung eines Business Case einen

vertraglichen Honoraranspruch von pauschal EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten

von ca. 15% des Honorarbetrages habe, wobei sie jedoch die Einrede mangelhafter

Leistung erhoben (Klageantwort S. 2 lit. B.2.). Gemäss ihren Vorbringen sollte die

Marktsituation in zwei Schritten geklärt werden. R. F. hätte vorab eine fachlich

verlässliche Einschätzung darüber abgeben sollen, ob das Projekt wirtschaftlich

überhaupt sinnvoll ist. Bei einem positiven Ergebnis hätte er im zweiten Schritt eine

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aussagekräftige Projektpräsentation (Business Case) erstellen sollen (Klageantwort S. 6

lit. B.a, S. 9 lit. B.b.2. Abs. 1). Für die Erstellung des Business Case sei eine pauschale

Honorierung von EUR 100'000.-- vereinbart worden; dies gelte auch hinsichtlich der

Spesen, die mithin pauschaliert gewesen seien (Klageantwort S. 10 lit. B.b.2. Abs. 4 ff.).

Unbestritten ist, dass die Klägerin und die Beklagte 1 mit Vertrag vom 2./3. Oktober

2006 ein Honorar von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten und Spesen vereinbart

haben. Umstritten ist zwischen den Parteien, welche Leistungen mit diesem Betrag

abgegolten werden sollten und ob die Klägerin diese mangelhaft erbracht hatte.

a) Die Klägerin machte in der Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg.act. 86) für

erbrachte "Leistungen" einen "Honoraraufwand" von EUR 100'000.-- und für

"Reisekosten und Spesen" EUR 15'548.53 geltend, wobei sie die einzelnen

Rechnungspositionen in keiner Weise spezifizierte. Im E-Mail vom 3. Oktober 2006

hatte R. F. von der Klägerin die von den Parteien getroffene Vereinbarung, welche von

T. H. von der Beklagten 1 gleichentags akzeptiert wurde (kläg.act.10), wie folgt

zusammengefasst (kläg.act. 9): "Für die Erstellung des Business Cases stellen wir

Ihnen (der T. H. Vermögensverwaltung [d.h. der Beklagten 1]) eine Rechnung in Höhe

von 100'000.-- EUR zzgl. Reisekosten, die sich auf ca. 15% des Honorarbetrages

belaufen. Fälligkeit der Rechnung ist der 15. November 2006".

Die Klägerin als Beauftragte, die gegenüber der Beklagten 1 als Mandantin den

vorliegenden Honoraranspruch geltend macht, muss Bestand und Inhalt des

Auftragsverhältnisses sowie dessen einwandfreie Besorgung nachweisen (Art. 8 ZGB;

Weber, Basler Kommentar [BSK OR I], 4. Aufl., Art. 394 N 41).

b) aa) Im E-Mail vom 3. Oktober 2006 fasste R. F. von der Klägerin die Vereinbarung

zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 in dem Sinne zusammen, dass die Klägerin

"für die Erstellung des Business Cases … eine Rechnung in Höhe von 100'000.-- EUR

zzgl. Reisekosten" in Rechnung stelle (kläg.act. 9). Die Auftragsparteien können die

Höhe der Vergütung im Voraus vertraglich bestimmen; sofern sie diese im Voraus

abschliessend festlegen, liegt ein Pauschalhonorar vor (Fellmann, Berner Kommentar,

N 427 und 430 zu Art. 394 OR). In Übereinstimmung mit den Vorbringen der Beklagten

ist die erwähnte Passage im E-Mail vom 3. Oktober 2006 insbesondere aufgrund des

Wortlauts und der im E-Mail sonst noch genannten Entschädigungsvereinbarungen im

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dem Sinne auszulegen, dass es sich beim vereinbarten Betrag von EUR 100'000.-- um

ein Pauschalhonorar handelt. Die Klägerin verpflichtete sich somit, den Business Case

zum pauschalen Betrag von EUR 100'000.-- zu erstellen, wobei die Parteien die

Fälligkeit des Rechnungsbetrages auf den 15. November 2006 festgelegt hatten.

bb) Die Klägerin brachte in der Replik unter Verweis auf die Ausführungen in der Klage

(Rz. 12-22) vor, bereits im August 2006 habe die T. H.-Gruppe, d.h. insbesondere die

Beklagte 1, der Klägerin den Auftrag erteilt, eine Plan-, Gewinn- und Verlustrechnung

zu erstellen sowie eine Plan-Bilanz, basierend auf einer Abschätzung des Markts, der

Eintrittsstrategie im betreffenden Markt, der Wettbewerbsposition und einigen

wesentlichen Kosten- und Kapitalgrössen. Die Klägerin verwies in Bezug auf die

angeblich vereinbarte Entschädigung zwischen den Parteien auf das E-Mail von R. F.

vom 13. Juli 2006 an den Assistenten von J. S., T. B., in welchem ausgeführt worden

sei, das Honorar würde schätzungsweise rund "30-40 Manntage à 2'500.-- EUR zzgl.

Reisezeiten, Spesen und Nebenkosten (siehe angehängte Dateien)" betragen

(kläg.act. 6). Die Klägerin macht geltend, "diesen Auftragsteil", der im August 2006

erteilt worden sei, hätten die Parteien "fortan als die Erstellung des Business Case"

bezeichnet; gemäss Klägerin handelt es sich dabei um die erste Phase. In einer zweiten

Phase sei nach der Präsentation des Business Case durch die Klägerin am 10. Oktober

2006 auf Wunsch von T. H. der Auftrag erweitert worden, wobei sich die Parteien

"bezüglich der Konditionen über diesen Folgeauftrag" per E-Mail bereits am 3. Oktober

2006 (kläg.act. 9) geeinigt hätten (Replik Rz. 68).

Es wurde bereits unter Hinweis auf den Entscheid des Handelsgerichts vom 7. April

2008 festgehalten, dass zwischen den Parteien keine Einigung über die AGB der

Klägerin und das Formular "Nebenkosten und Spesen A. AG", welche Dokumente R. F.

von der Klägerin mit E-Mail vom 13. Juli 2006 dem Assistenten von J. S. zugestellt

hatte (kläg.act. 6), zustande gekommen war. Damit kam im Rahmen dieses E-Mails

auch keine Einigung der Parteien über eine Entschädigung für rund 30 bis 40 Manntage

à EUR 2'500.-- zuzüglich Reisekosten und Spesen (kläg.act. 6 Abs. 2) zustande. Dass

eine solche Einigung zwischen den Parteien im August 2006 zustande gekommen

wäre, wird von der Klägerin weder hinreichend substantiiert behauptet noch mit

entsprechenden Unterlagen und Beweisanträgen belegt. Nicht nachgewiesen ist auch

die weitere Behauptung der Klägerin, die Auftragserteilung an sie habe zwei Phasen

umfasst, wobei die Vereinbarung der Klägerin mit der Beklagten 1 vom 2./3. Oktober

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2006 betreffend eine pauschale Entschädigung von EUR 100'000.-- für die Erstellung

des Business Case (kläg.act. 9) ausschliesslich die behauptete zweite Phase betroffen

habe. Damit ist davon auszugehen, dass eine Einigung zwischen der Klägerin und der

Beklagten 1 betreffend das Honorar der Klägerin für die Erstellung eines Business Case

erst und ausschliesslich an der Besprechung vom 2. Oktober 2006 zustande

gekommen und von der Klägerin und der Beklagten 1 mit E-Mail vom 3. Oktober 2006

bestätigt worden war (kläg.act. 9, 10).

Nachdem es sich – wie erwähnt – beim Honorar für die Erstellung eines Business Case

um eine pauschale Vergütung von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten handelt, steht

der Klägerin kein den Betrag von EUR 100'000.-- übersteigendes Honorar zu, soweit

dieses die Erstellung des Business Case betrifft. Die Behauptung der Klägerin, der

Betrag von EUR 100'000.-- zuzüglich Spesen habe lediglich "die bis zu diesem

Zeitpunkt [d.h. 02./03.10.2006] erbrachten Leistungen" umfasst (Replik Rz. 70), steht

damit im Widerspruch zum klaren Wortlaut des E-Mail von R. F. von der Klägerin vom

3. Oktober 2006 (kläg.act. 9 Abs. 3). Eine solche Einschränkung findet sich im

erwähnten E-Mail nicht. Dies ist auch daraus zu schliessen, dass das E-Mail vom 3.

Oktober 2006 ausdrücklich die in Zukunft zu erbringenden Leistungen der Klägerin

umschreibt, indem festgehalten wird, dass "für unsere Aktivitäten im Laufe der

nächsten drei Monate, in der wir ein umsetzungsreifes Konzept gemeinsam mit Ihnen

erarbeiten möchten und natürlich die anstehenden Aktivitäten weitertreiben

(Vertragsfinalisierung, Gespräche mit potentiellen Kunden, …)" mit einem Aufwand der

Klägerin von ca. EUR 120'000.-- bis 140'000.-- zuzüglich Reisekosten je Monat

gerechnet werde (kläg.act. 9 Abs. 5).

c) Wie bereits erwähnt, stehen die Vorbringen der Klägerin, wonach die bis zum

3. Oktober 2006 erbrachten, nicht aber die danach noch zu erbringenden Leistungen

betreffend Business Case mit einem Honorar von EUR 100'000.-- zuzüglich ca. 15%

Spesen verrechnet worden seien (Replik Rz. 79), im Widerspruch zum Wortlaut des E-

Mail von R. F. von der Klägerin vom 3. Oktober 2006, mit welchem der Inhalt der am

Vortag getroffenen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 bestätigt

worden war. Die Klägerin und die Beklagte 1 vereinbarten ein Honorar für die Erstellung

des Business Case in der Höhe von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten ohne

Einschränkung, dass dieser Betrag ausschliesslich die Leistungen, welche von der

Klägerin im Rahmen der Erstellung des Business Case erbracht worden sind, vor dem

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3. Oktober 2006 betreffen (vgl. Replik Rz. 94). Nicht abgestützt werden kann auf den

Wortlaut des E-Mail von R. F. vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 9 Abs. 5) auch die weitere

Behauptung der Klägerin, wonach der Business Case einen zweiten Teil (ab Oktober

2006 bis Dezember 2006) umfasst habe, wobei für die Erarbeitung eines

umsetzungsreifen Konzepts ein Honorar von mindestens EUR 120'000.-- bis

EUR 140'000.-- pro Monat vereinbart worden sei (Replik Rz. 98). Der Begriff des

"Business Case" wird ausschliesslich im E-Mail vom 3. Oktober 2006 im

Zusammenhang mit der Entschädigung von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten

erwähnt (kläg.act. 9 Abs. 3), nicht dagegen im Zusammenhang mit den von der

Klägerin "im Laufe der nächsten drei Monate" zu erbringenden Leistungen (kläg.act. 9

Abs. 5). Die Klägerin hielt im erwähnten E-Mail (kläg.act. 9 Abs. 5) fest, dass es nach

dem 3. Oktober 2006 darum gehe, "ein umsetzungsreifes Konzept gemeinsam" mit

den Beklagten zu erarbeiten und "die anstehenden Aktivitäten", d.h.

Vertragsfinalisierung, Gespräche mit potentiellen Kunden, …" weiterzutreiben, wobei

die Klägerin mit einem Aufwand von ca. EUR 120'000.-- bis EUR 140'000.-- zuzüglich

Reisekosten je Monat rechnete. Die Klägerin hat nachzuweisen, welche Leistungen sie

ab dem 3. Oktober 2006, welche nicht "die Erstellung des Business Case" betrafen,

erbracht hatte, womit ihr – und nur dann – ein Anspruch auf eine zusätzliche

Entschädigung zusteht (Art. 8 ZGB).

d) Der vereinbarte Betrag von EUR 100'000.-- zuzüglich Reisekosten und Spesen

gemäss Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg.act. 86) umfasst damit die

Entschädigung für den Aufwand der Klägerin für die Erstellung des Business Case vom

10. Oktober 2006 (kläg.act. 11), des Business Case vom 6. November 2006 (kläg.act.

12) und des Business Case vom 11. Dezember 2006 (kläg.act. 14). In Bezug auf die in

der Rechnung vom 5. Oktober 2006 geltend gemachten Reisekosten und Spesen von

EUR 15'548.53 hielten die Beklagten fest, neben der pauschalen Honorierung für die

Erstellung des Business Case sei auch eine pauschale Entschädigung für die Spesen,

"die sich auf ca. 15% des Honorarbetrages belaufen" (kläg.act. 9 Abs. 3), vereinbart

worden (Klageantwort S. 10 lit. B.b.2. Abs. 4 ff.). Die Beklagten haben den geltend

gemachten Betrag für Reisekosten und Spesen von EUR 15'548.53 ausdrücklich nicht

bestritten.

Der Betrag von EUR 115'548.53 gemäss Rechnung vom 5. Oktober 2006 (kläg.act. 86)

ist damit ausgewiesen, sofern nicht der Einwand der Beklagten zutrifft, die Klägerin

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habe mit dem Business Case "ein qualitativ mangelhaftes Produkt geliefert"

(Klageantwort S. 10 lit. B.b.2. Abs. 7 ff.).

2. Die Beklagten machen geltend, die Mängel am Business Case seien derart

gravierend, dass dieser für die Beklagte 1 wertlos sei und die Klägerin ihren

Zahlungsanspruch verloren habe. Der Business Case komme insbesondere betreffend

Absatzmöglichkeiten zu sachlich falschen Ergebnissen. Die Klägerin hätte bei

professioneller Analyse feststellen müssen, wie gewaltig der deutsche Markt mit

Biodiesel bereits damals übersättigt gewesen sei und dass der Übersättigungsgrad in

naher Zukunft noch weiter ausgebaut werde. Die Klägerin hielt insbesondere fest, dass

die von ihr erbrachte Arbeit in qualitativer Hinsicht einwandfrei sei, und es die

Beklagten unterlassen hätten, zu substantiieren, weshalb die Arbeit der Klägerin

konkret für ihre Zwecke unbrauchbar gewesen sein soll.

a) Gemäss der Rechtsprechung ist ein Honorar nur bei korrekter und

sorgfaltsgemässer Auftragsausführung geschuldet. Im Falle der Verletzung oder

Schlechterfüllung des Auftrags besteht nur für diejenigen Tätigkeiten ein

Honoraranspruch, welche vertragskonform ausgeführt worden sind (BGE 108 II 198f.;

124 III 425f. = Pra 1999 Nr. 22; BSK OR I-Weber, Art. 394 N 43; Fellmann, N 499f. und

N 528 ff. zu Art. 394 OR). Haben die Parteien über die Höhe der Vergütung eine

Vereinbarung abgeschlossen, muss diese auch bei der Frage nach dem Mass einer

allfälligen Herabsetzung bei der Festsetzung des objektiven Minderwerts der

erbrachten Leistung berücksichtigt werden (Fellmann, N 537f. zu Art. 394 OR).

Da die Ausführung des Auftrages auf Gefahr des Auftraggebers erfolgt, trägt er

grundsätzlich das Risiko, dass der beabsichtigte Erfolg ausbleibt. Die Beweislast, dass

der Beauftragte den Misserfolg zu vertreten hat, trägt der Auftraggeber. Will er also

kein Honorar zahlen, hat er nachzuweisen, dass der Beauftragte unsorgfältig gehandelt

hat und diese Unsorgfalt für den Misserfolg kausal war (Fellmann, N 541 zu Art. 394

OR).

b) aa) Die Beklagten brachten vor, zur Holding der R.-Gruppe gehöre die S. B.

Industries AG & Co. KG, deren Tochter E. M. GmbH auf dem deutschen Markt für

Biodiesel tätig sei. Anlässlich eines Termins von Dr. St. von S. B. Industries AG & Co.

KG habe dieser die Kapazitätenaufstellung für Biodiesel im Business Case in Frage

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gestellt. Nach seiner Einschätzung habe der Biodieselmarkt bereits schon im

Dezember 2006 deutliche Überkapazitäten aufgewiesen. Ferner habe Dr. St. darauf

hingewiesen, dass die E. M. GmbH mit einer Kapazität von 212'000 Tonnen Biodiesel

pro Jahr nicht in der Aufstellung der Klägerin betreffend "Wettbewerbsstruktur für

Biodiesel" aufgeführt gewesen sei. In der Tat sei im Business Case der Klägerin vom 6.

November 2006 (kläg.act. 12 S. 27) die E. M. GmbH mit einer Kapazität von 0.212 Mio.

Tonnen nicht aufgeführt. Dadurch sei "das unbedingte Vertrauen in die fachlichen

Qualitäten" von R. F. von der Klägerin "erschüttert" worden, und die Beklagte 1 habe

erkannt, dass die Kritik am Business Case von Seiten der R.-Gruppe bzw. Dr. St.

berechtigt gewesen sei (Klageantwort S. 7 lit. B.a. Abs. 14f.).

Die Klägerin hielt fest, Herr R. sei der einzige potentielle Investor gewesen, den J. S.

beigebracht habe. Es sei geradezu naheliegend, dass ein potentieller Investor den

Business Case der Gegenseite kritisch hinterfrage, um damit das

Verhandlungsergebnis zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Die Klägerin bestritt die

Einschätzung von Dr. St. betreffend Überkapazitäten auf dem Markt für Biodiesel und

hielt fest, zu jenem Zeitpunkt habe eine sehr hohe Unsicherheit im Markt bezüglich

geplanter, im Bau befindlicher und installierter Anlagen und tatsächlichem Output

dieser im Betrieb befindlichen Anlagen bestanden. Der Business Case habe – was von

den Beklagten in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werde – auf dem

kombinierten Ansatz von Biodiesel und Ethanol basiert, was für die Einschätzung des

Markts erhebliche Konsequenzen gehabt habe (Replik Rz. 82f.).

bb) Auf Seite 27 des Business Case vom 6. November 2006 (kläg.act. 12) wird die

"Wettbewerbsstruktur für Biodiesel" mit einer Auflistung der in Deutschland tätigen

Anbieter dargestellt, wobei angenommen wird, dass die "C." pro Jahr 0.300 Mio.

Tonnen Biodiesel produzieren und damit einen Marktanteil von 9.50% in Deutschland

haben werde, womit "C." zum "viertgrössten Player im bereits sehr stark etablierten

deutschen Markt werden" würde. Auf Basis der getroffenen Annahmen zu Qualität,

Verfügbarkeit von Rohstoffen, Produktions- und Liefersicherheit ging die Klägerin

davon aus, dass die gesamte produzierte Menge von "C." auch abgesetzt werde. Auf

der Liste wird von der Klägerin die E. M. GmbH nicht aufgeführt. Die von den Beklagten

behauptete Kapazität der E. M. GmbH von 0.212 Mio. Tonnen Biodiesel pro Jahr wird

von diesen nicht belegt und wird von der Klägerin bestritten; sie ist damit nicht

nachgewiesen. Aber auch wenn die Behauptungen der Beklagten zutreffen würden,

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hätten die Kapazitäten der E. M. GmbH ca. 6.71% des damaligen Gesamtmarkts in

Deutschland ausgemacht. Die Beklagten haben aber keinerlei Ausführungen über die

Relevanz des Umstandes gemacht, dass die E. M. GmbH auf der erwähnten Liste nicht

aufgeführt ist. Sie legen also nicht dar, welche Konsequenzen sich aus diesem

Umstand insgesamt für die Schlussfolgerungen des Business Case ergeben. Nachdem

die Beklagten auch ihre Behauptungen nicht nachgewiesen haben, wonach der

Biodieselmarkt bereits im Dezember 2006 deutliche Überkapazitäten aufgewiesen

habe, und auch nicht substantiiert dargelegt haben, welche Passagen des Business

Case der Klägerin im Einzelnen unzutreffend sind, haben sie diesbezüglich eine

unsorgfältige Auftragsausführung der Klägerin bei der Erstellung des Business Case

nicht nachgewiesen.

c) aa) Gemäss den Vorbringen der Beklagten ist die Cy. AG, Hamburg, ein

Marktplayer für regenerierbare Energie, den die Beklagte 1 bereits gekannt habe, als

sie noch keine Geschäftsbeziehungen zur Klägerin gehabt habe. O. H. sei Manager

Business Development Bio Energy bei diesem Unternehmen. Die Beklagten reichten

ein E-Mail von O. H. vom 14. Dezember 2006 an Mitarbeiter der Klägerin und weitere

Personen betreffend das "Projekt T. H." ein (bekl.act. 3) und hielten fest, entscheidend

sei, dass sich die Cy. AG betreffend Kapazitäten auf dem Biodieselmarkt ähnlich

kritisch geäussert habe wie Vertreter der R.-Gruppe. So werde im E-Mail insbesondere

Folgendes festgehalten: "Anlässlich unseres ersten Treffens tauchte die Frage nach

den Absatzmärkten für Biodiesel, welchen wir aufgrund der aufgebauten

Überkapazitäten als sehr kritisch ansehen, auf" (bekl.act. 3 S. 1 Abs. 2). Kritisch

würden auch die bei der Wirtschaftlichkeitsrechnung als wesentliche Treiber

gesehenen, um 20% niedrigeren Einkaufspreise für die Rohstoffe angesprochen, und

es sei die Einreichung von weiteren Unterlagen verlangt worden. Damit sei die

Grundlage für die Erkenntnis gelegt worden, "dass die Klägerin die Beklagten mit viel

beschriebenem Papier auf 165 Mio. EUR reich rechnete, ohne dass seit ihrer

Mitwirkung rein realwirtschaftlich das Projekt voran bewegt worden war" (Klageantwort

S. 7f. lit. B.a. Abs. 16).

Die Klägerin hielt insbesondere fest, die Berechnungen der Marktdaten seien

zusammen mit T. H. von der Beklagten 1 auf der Basis seiner Prämissen und nach

seinen Vorgaben erfolgt. Es sei Sache der Beklagten 1 und nicht der Klägerin gewesen,

die "Bankability" zu erstellen. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin gewesen, Investoren zu

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suchen, und die Klägerin habe nicht für einen bestimmten Erfolg einstehen und das

Projekt auch nicht vorwärts bringen müssen (Replik Rz. 84-86).

bb) Der Umstand, dass O. H. von der Cy. AG, welche als potentielle Investorin auftrat,

kritische Fragen in Bezug auf Überkapazitäten des Biodieselmarktes aufwarf, stellt

keinen hinreichenden Hinweis dafür dar, dass die im Business Case der Klägerin

getroffenen Schlussfolgerungen unzutreffend waren. Die Beklagten haben

diesbezüglich keine entsprechenden substantiierten Ausführungen gemacht. Damit

haben sie im Zusammenhang mit dem E-Mail von O. H. nicht den Nachweis erbracht,

dass der Business Case mangelhaft war. Im Übrigen wies O. H. im E-Mail vom 14.

Dezember 2006 darauf hin, dass T. H. von der Beklagten 1 betreffend die kritischen

Fragen nach Überkapazitäten auf dem Biodieselmarkt deswegen keine Probleme

gesehen habe, weil er beabsichtigt habe, in den Produktionsstätten in W. und F. ein

hochwertiges, den Wettbewerbern überlegenes Produkt aus reinem Rapsöl

herzustellen. In diesem Zusammenhang wies O. H. darauf hin, dass in einem früher

vorgelegten Business-Plan mit einer Sojaöl-Beimischung von 25% gerechnet worden

sei, und es wurde die Frage gestellt, woher "diese Diskrepanz zu den Aussagen im

Business-Plan und den Angaben von Herrn T. H." kommen würden (bekl.act. 3 Abs. 2).

Diese Passage im E-Mail deutet eher darauf hin, dass von der Klägerin im Business-

Plan entgegen den Angaben von T. H. kritische Aussagen über die Kapazitäten auf

dem Biodieselmarkt gemacht worden waren. Damit sind auch in diesem

Zusammenhang mangelhafte Leistungen durch die Klägerin nicht nachgewiesen.

Schliesslich haben die Beklagten in diesem Zusammenhang nicht nachgewiesen, dass

die Klägerin Investoren zu suchen und das Projekt voranzubringen hatte. Vielmehr ist in

Übereinstimmung mit den Ausführungen der Klägerin (Replik Rz. 86) davon

auszugehen, dass die Klägerin die Aufgabe hatte, einen Business Case zu erarbeiten

und die Beklagte 1 im weiteren Projektverlauf zu beraten.

d) aa) Die Beklagten führten aus, Mitte Januar 2007 sei T. H. von der Beklagten 1 klar

gewesen "dass sein Projekt in den allerersten Kinderstiefeln steckte". Dieses "klare

Erkennen" sei durch das E-Mail von O. H. von der Cy. AG vom 16. Januar 2007 an die

Klägerin gekommen, in welchem dieser festgehalten habe, die Beklagten müssten eine

"Bankability des Projekts" erreichen, um seitens der Cy. AG eine Finanzierung zu

erhalten. Gemäss dem erwähnten E-Mail kam die Cy. AG in ihren Kalkulationen und

Markteinschätzungen nicht auf die Gewinne, "die ein Upfront payment" in hoher

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zweistelliger Millionenhöhe und eine Beteiligung in Höhe von 50% rechtfertigen würden

(bekl.act. 7). Gemäss den Vorbringen der Beklagten sei der Bereich Biodiesel "komplett

erledigt" gewesen und das "Geschäft" habe nunmehr Bioethanol geheissen. Indem

sich die R.-Gruppe im Januar endgültig als Investor verabschiedet habe, sei ein

Dominoeffekt eingetreten, und es hätten sich weitere potentielle Investoren vom Projekt

abgewendet. Die Beklagte 1 sei mit ihrem Projekt in der zahlenmässig kleinen Gruppe

von deutschen potenten Investoren bekannt geworden und hätten "wegen greifbarer

sachlicher gravierender Fehler ihres Business Case das Marktvertrauen nicht gewinnen

können". Die Beklagte 1 habe erkannt, dass sie sich mit R. F. bzw. der Klägerin "der

falschen Person anvertraut" habe (Klageantwort S. 8f. lit. B.a. Abs. 23 ff.).

Die Klägerin hielt fest, die von der Cy. AG angesprochene "Bankability" sei zu 95%

gegeben gewesen, einziger offener Punkt sei noch gewesen, dass die Beklagten die

durch einen anderen Kanal geöffneten Absatzverträge bekommen hätten, indem sie

entsprechende Kauf- und Lieferverträge abgeschlossen hätten. Die "Bankability" zu

bewerkstelligen sei nicht Aufgabe der Klägerin gewesen. Sie bestritt, dass es zwischen

der Klägerin und der Beklagten 1 wegen des Business Case zu Unstimmigkeiten

gekommen sei und sich die R.-Gruppe wegen gravierender Fehler im Business Case

aus dem Projekt verabschiedet habe (Replik Rz. 90-92).

bb) Im E-Mail von O. H. von der Cy. AG an die Klägerin und weitere Beteiligte vom 16.

Januar 2007 werden die Voraussetzungen genannt, damit sich die Cy. AG an der

Finanzierung des Projekts beteiligt. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass

die Beklagte 1 (bzw. die weiteren Unternehmen von T. H.) "eine Bankability des

Projekts erreichen" müsse. Diese liege vor, sobald für das Projekt der Standort

gesichert (Pacht-, Erbpacht- oder Kaufvertrag) sei, die Rohstoffe kontraktiert seien, die

notwendigen Baugenehmigungen erwirkt seien und der Verkauf der Produkte über

einen Letter of Intent abgesichert sei (bekl.act. 7 Ziff. 2). Ferner wies O. H. im E-Mail

darauf hin, dass Cy. ausschliesslich Interesse an der Bioethanol-Anlage in W. habe

(bekl.act. 7 Ziff. 1). Entgegen den Ausführungen der Beklagten werden im erwähnten E-

Mail keine Ausführungen gemacht, wonach der Business Case der Klägerin mangelhaft

sei. Im erwähnten E-Mail hielt die Cy. AG fest, dass sie ausschliesslich an einer

Bioethanol-Anlage Interesse habe, indessen finden sich keine Ausführungen, wonach

der Business Case betreffend den Bereich Biodiesel mangelhaft gewesen sei. Am

Schluss des erwähnten E-Mails hielt O. H. von der Cy. AG fest, dass die Bioethanol-

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Anlage in W. strategisch in das Biofuel-Konzept der Cy. passe und diese deshalb bereit

sei, unter Gewährung der entsprechenden Finanzierung das Projekt gemeinsam zu

realisieren (bekl.act. 7 Ziff. 3). Insgesamt haben damit die Beklagten weder aufgrund

des erwähnten E-Mails von O. H. noch aufgrund weiterer Unterlagen ihre

Behauptungen belegt, wonach die Beklagte 1 mit dem Business Case wegen

gravierender Fehler das Marktvertrauen nicht habe gewinnen können. In keiner Weise

substantiiert dargelegt und mit entsprechenden Unterlagen belegt ist die weitere

Behauptung der Beklagten, wonach sich die R.-Gruppe wegen gravierender Fehler im

Business Case aus dem Projekt verabschiedet habe.

e) aa) Gemäss den Vorbringen der Beklagten hätte der Business Case bei richtiger

Recherche für das Jahr 2006 eine Gesamtkapazität des deutschen Marktes für

Biodiesel von mindestens 3'840'500 Tonnen feststellen müssen. Dies könne der

Aufstellung des "Internationalen Wirtschaftsforum Regenerative Energien (IWR)"

betreffend Biodiesel-Produktionskapazitäten in Deutschland über den Zeitraum 2000

bis 2007 (bekl.act. 8) entnommen werden. Die vom IWR festgestellte Kapazität für 2006

sei eher zu tief angesetzt. Der Verband der Deutschen Biokraftindustrie e.V. (VDB)

vertrete bundesweit 32 Mitglieder, wobei darunter 30 Biodiesel-Produzenten, die über

nahezu die gesamten nationalen Produktionskapazitäten in Deutschland, d.h. ca. 4,4

Mio. Tonnen im Jahr 2006, verfügen würden (bekl.act. 9). Der von der Klägerin

ausgewiesene Wert von 3'158'000 Tonnen weiche von dieser, vom IWR und vom VDB

festgestellten Gesamtkapazität des deutschen Biodieselmarktes per Ende 2006

erheblich ab, womit von einer entsprechenden Fehlleistung der Klägerin auszugehen

sei. J. C. N. sei von der Klägerin zu hoch ausgewiesen worden und A.-Biodiesel zu

niedrig. Die R.-Gruppe sei gar nicht ausgewiesen worden, ebenso nicht – wie erwähnt –

die E. M. GmbH mit einer Kapazität von 212'000 Tonnen Biodiesel (bekl.act. 11). Zur

R.-Gruppe gehöre die S. B. Industries AG & Co. KG (bekl.act. 10); gemäss

Pressemitteilung der S. B. Industries AG & Co. KG vom 22. September 2007 habe die

E. M. GmbH die Gesamt-Biodieselproduktion um weitere 100'000 Tonnen auf 212'000

Tonnen erhöht (bekl.act. 11). Nachdem insbesondere die R.-Gruppe nicht

berücksichtigt worden sei, und die Kapazitäten weiterer Anbieter nicht richtig

ausgewiesen worden seien, sei die Ermittlung der deutschen Biodiesel-Kapazitäten im

Business Case auf breiter Basis "auf der Grundlage falschen Zahlenmaterials" erfolgt

(Klageantwort S. 10f. lit. B.b.2. Abs. 9 ff.).

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Die Klägerin bestritt, dass die von ihr im Business Case angenommenen Fakten im

Marktbereich Biodiesel falsch gewesen seien. Sie hielt – was von den Beklagten nicht

bestritten worden war – fest, die Arbeit der Klägerin sei am 14. September 2007 mit

den Beklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M. S., eingehend besprochen

worden, wobei mit der Klägerin, damals vertreten durch Rechtsanwältin Dr. E. R.,

vereinbart worden sei, den Stand der Arbeiten als Datei zu sichern und bei

Rechtsanwältin Dr. E. R. zu hinterlegen (kläg.act. 108, 109). Im Übrigen sei zu

beachten, dass es im Business Case nicht nur um den Biodieselmarkt, sondern um den

kombinierten Markt mit Ethanol gehe. Der Business Case halte jeder Überprüfung statt.

Als die Klägerin den Business Case im Herbst 2006 erarbeitet habe, seien lediglich

Werte für das Jahr 2005 zur Verfügung gestanden, weshalb sie ex ante die Biodiesel-

Kapazität in Deutschland für das Jahr 2006 habe abschätzen müssen. Die Recherche

der Beklagten betreffend die R.-Gruppe werde bestritten, insbesondere aufgrund des

Umstandes, dass der Markt insgesamt unübersichtlich gewesen sei, da nicht genau

unterschieden worden sei zwischen installierten und genutzten Kapazitäten (Replik Rz.

105-110).

bb) Die Beklagten genügen ihrer Substantiierungspflicht betreffend unzutreffende

Angaben über die Gesamtkapazität des deutschen Marktes für Biodiesel schon

deshalb nicht, da der Vorwurf unsubstantiiert und pauschal erfolgt und insbesondere

nicht ausgeführt wird, welcher der von der Klägerin verfassten Business Case gemeint

ist (vgl. z.B. kläg.act. 11, 12 oder 14). Nicht dargelegt wird von den Beklagten ferner,

welche Passagen des Business Case mangelhaft sein sollen. Auf die von den

Beklagten in diesem Zusammenhang beantragte Einholung einer Expertise ist deshalb

zu verzichten.

Aufgrund der unbestrittenen Angaben der Klägerin ist davon auszugehen, dass das

IWR, als die Klägerin im Herbst 2006 den Business Case erarbeitete, lediglich die von

ihr errechneten Biodiesel-Produktionskapazitäten in Deutschland für das Jahr 2005

ausgewiesen hatte. Mithin waren im Herbst 2006 die Zahlen für das Jahr 2006 noch

nicht verfügbar, weshalb die Klägerin als Grundlage für den Business Case ex ante die

Biodiesel-Produktionskapazitäten in Deutschland für das Jahr 2006 abschätzen

musste. Wie aus dem von den Beklagten eingereichten Internetausdruck betreffend die

vom IWR berechneten Biodiesel-Produktionskapazitäten in Deutschland vom 22.

September 2007 hervorgeht, konnte dieses die Gesamtkapazität per Ende 2006

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verbindlich festlegen, während es für das Jahr 2007 einen voraussichtlichen Zubau von

1'537'000 Tonnen annahm und entsprechend die "voraussichtliche Gesamtkapazität

Ende 2007" festsetzte (bekl.act. 8 S. 4). Gemäss der Aufstellung des IWR stieg die

Gesamtkapazität Ende 2005 von 2'149'000 Tonnen auf eine solche Ende 2006 von

3'840'500 Tonnen, womit ein "Zubau 2006" von 1'691'500 Tonnen bzw. 78% erfolgte

(bekl.act. 7 S. 3f.). Nachdem es Aufgabe der Klägerin war, auf der Basis von Annahmen

im Voraus die Biodiesel-Produktionskapazitäten in Deutschland für das Jahr 2006

abzuschätzen und insbesondere, wie hoch der Anstieg sein würde, ergibt sich aus der

Natur der Sache, dass eine präzise Vorausberechnung der Produktionskapazitäten

nicht möglich war. Nachdem die Klägerin unbestrittenermassen eine voraussichtliche

Kapazität von 3'158'000 Tonnen errechnet hatte, ist angesichts der vom IWR ex post

berechneten Menge von 3'840'500 Tonnen von einer hinreichenden Annäherung an die

Verhältnisse auszugehen. Eine diesbezügliche Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin

wird damit von den Beklagten nicht nachgewiesen. Im Übrigen führen die Beklagten

weder substantiiert aus noch haben sie entsprechende Belege eingereicht, weshalb

nach ihrer Ansicht J. C. N. zu hoch und A.-Biodiesel zu niedrig ausgewiesen sein

sollen. Es wurde bereits ausgeführt, dass auch eine Sorgfaltspflichtverletzung in Bezug

auf die von der Klägerin nicht berücksichtigten Kapazität von 212'000 Tonnen (E. M.

GmbH) zu verneinen ist. Schliesslich sind die Ausführungen der Beklagten auch in dem

Sinne nicht hinreichend substantiiert worden, als nicht im Einzelnen zwischen dem

Biodieselmarkt und dem kombinierten Markt von Biodiesel und Ethanol unterschieden

wird.

f) Gemäss den Vorbringen der Beklagten zeigen "folgende Stichproben", mit welcher

Unsorgfalt die Klägerin gearbeitet habe. Dazu ist Folgendes festzuhalten:

aa) Die Beklagten hielten fest, J. C. N. (G.) habe bis 2006 60'000 Tonnen und ab 2007

360'000 Tonnen produziert. Diese u.a. im Internet publizierte Nachricht (bekl.act. 13)

stamme vom 9. Juni 2006 und hätte somit von der Klägerin berücksichtigt werden

können. Im Business Case werde von einer Kapazität von 708'000 Tonnen (kläg.act. 12

S. 27) ausgegangen (Klageantwort S. 11 lit. B.b.2. Abs. 18).

Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin sind für den Business Case die

installierten Kapazitäten entscheidend, da diese die "Marktattraktivitäten"

wiederspiegeln würden, und nicht die Produktion. Zu unterscheiden sei somit zwischen

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Kapazitäts- und Produktionsmengen. Auf diesen Umstand wies A. H. von der Klägerin

in seiner "Stellungnahme zu den offenen Punkten von Herrn J. S. aus dem

Investorengespräch mit S. B. Industries AG & Co. KG (R.-Gruppe) vom 09.01.2007" hin

und hielt insbesondere fest, dass die Recherchen bezüglich der Wettbewerber

innerhalb des Business Case schwerpunktmässig im September und Oktober 2006

durchgeführt worden seien, jedoch eine Aktualisierung der Wettbewerber-Kapazitäten

seitens der Klägerin nur auf Basis einer klaren Auftragserteilung durch den

Auftraggeber vorgenommen werden könne (kläg.act. 111). Damit steht fest, dass die in

Bezug auf J. C. N. (G.) von den Beklagten genannten Produktionsmengen für den

vorliegenden Business Case nicht relevant sind, nachdem es in diesem um die

Kapazitätsmengen geht. Auf die von den Beklagten beantragte Einholung einer

Expertise ist deshalb zu verzichten. Auf die von den Beklagten genannten Zahlen kann

aber auch deshalb nicht ohne weiteres abgestellt werden, nachdem J. C. N. (G.) in der

Aufstellung des IWR (bekl.act. 8) nicht aufgeführt ist, womit deren Richtigkeit bestätigt

würde. Aber auch wenn von deren Richtigkeit auszugehen wäre, durfte die Klägerin

aufgrund von entsprechenden Abklärungen von Kapazitätsmengen ausgehen, die in

einem gewissen Umfang über den damaligen Produktionsmengen lagen (vgl. Replik Rz.

110f.).

bb) Die Beklagten hielten unter Hinweis auf eine Mitteilung der B. I. AG auf ihrer

Homepage (bekl.act. 14) fest, gemäss diesen Mitteilungen habe die Zielkapazität von

B. I. AG ab Ende 2007 bei rund 750'000 Tonnen Biodiesel gelegen, wobei zwei Anlagen

in Rostock und Rotterdam im Bau gewesen seien. Dies entspreche auch den

ausgewiesenen Werten des IWR (bekl.act. 8). Im Business Case werde dagegen von

einer Kapazität von 664'000 Tonnen (kläg.act. 12 S. 27) ausgegangen (Klageantwort

S. 11 lit. B.b.2. Abs. 19).

Aufgrund der unbestrittenen Ausführungen der Klägerin und den von den Beklagten

eingereichten Unterlagen ist davon auszugehen, dass die von ihnen genannten

Produktionsmengen von der B. I. AG erst am 21. August 2007 publiziert worden waren

(bekl.act. 14), mithin im Zeitpunkt der Erstellung des Business Case nicht zur

Verfügung standen und deshalb – in gleicher Weise wie die vom IWR veröffentlichten

Zahlen für das Jahr 2006 (bekl.act. 8) – von der Klägerin sachgerecht abgeschätzt

werden mussten. Eine entsprechende Sorgfaltspflichtverletzung wurde durch die

Beklagten damit nicht nachgewiesen.

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cc) Die Beklagten reichten eine Presseinformation der E. Biodiesel AG vom 13.

Dezember 2005 ein, wonach diese eine Produktion von 32'000 Tonnen hatte und diese

auf Anfang 2007 auf 132'000 Tonnen vervierfacht habe (bekl.act. 15). Dies entspreche

auch den ausgewiesenen Werten des IWR (bekl.act. 8). Im Business Case (kläg.act. 12

S. 27) werde von einer Kapazität von 111'000 Tonnen ausgegangen (Klageantwort

S. 11 lit. B.b.2. Abs. 20).

Das IWR wies in seinem Bericht für die E. Biodiesel AG für das Jahr 2003 eine

Produktionskapazität von 30'000 Tonnen aus (bekl.act. 8). Gemäss den unbestrittenen

Angaben der Klägerin kündigte die E. Biodiesel AG im Dezember 2005 an, Anfang 2007

eine neue Anlage in Betrieb zu nehmen und dadurch die Kapazität auf 132'000 Tonnen

zu erweitern. Indem im Business Case eine Kapazitätsmenge von 111'000 Tonnen

eingesetzt wurde, hat die Klägerin keine Pflichtverletzung begangen, da sie in

sachgemässem Ermessen im Herbst 2006 nicht die gesamte Kapazität im Voraus

bereits einstellen konnte, sondern es im Business Case darum ging, die damals

bestehende "Wettbewerbsstruktur für Biodiesel" in Deutschland aufzuzeigen (vgl.

Replik Rz. 113).

dd) Die Beklagten reichten einen Ausdruck der Homepage der N. E. W. GmbH (NEW)

vom 22. September 2007 (bekl.act. 16) ein und hielten fest, die Produktionskapazitäten

von NEW hätten 250'000 Tonnen betragen. Die D. Industrie International und Bu. in M.

würden zusammen mit NEW produzieren. Die Produktion in Marl in Deutschland sei

damit nur einmal mit 250'000 Tonnen zu berechnen (bekl.act. 17). Im Business Case

werde dagegen von folgenden Kapazitäten ausgegangen: NEW 88'000 Tonnen und D./

Bu. 354'000 Tonnen (Klageantwort S. 11 lit. B.b.2. Abs. 21).

Wie bereits festgehalten, werfen die Beklagten der Klägerin zu Unrecht vor, Unterlagen

nicht berücksichtigt zu haben, sofern diese erst nach Erstellung des Business Case

vorgelegen hatten. Vorliegend berufen sich die Beklagten auf eine Publikation vom

22. September 2007 (bekl.act. 16); mithin waren diese Daten zum Zeitpunkt der

Erstellung des Business Case nicht verfügbar (Replik Rz. 114). Nicht nachgewiesen ist

die Behauptung der Beklagten, NEW und D./Bu. hätten zusammen in Marl produziert.

ee) Nicht nachgewiesen sind auch die behaupteten Fehleinschätzungen betreffend C.-

Biodiesel (kläg.act. 12 S. 27: 88'000 Tonnen) und A.-Biodiesel (kläg.act. 12 S. 27:

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195'000 Tonnen), nachdem zukünftige Kapazitäten abzuschätzen waren. Auf die von

den Beklagten beantragte Einholung einer Expertise ist deshalb zu verzichten. Gemäss

Pressemitteilung vom 3. Juli 2006 (bekl.act. 18) produzierte C.-Biodiesel im Juli 2006

130'000 Tonnen, wogegen im Business Case von einer Kapazität von lediglich 88'000

Tonnen ausgegangen worden war. Die Beklagten legen indessen nicht dar, in welcher

Weise diese – geringfügige – Fehleinschätzung in Bezug auf die

Produktionskapazitäten von C.-Biodiesel zu Fehleinschätzungen im Business Case

geführt hatten, nachdem es um Produktionskapazitäten von Biodiesel in Deutschland

von insgesamt 3'158'000 Tonnen gegangen war (kläg.act. 12 S. 27; vgl. Klageantwort

S. 12 lit. B.b.2. Abs. 22f.).

g) Die Beklagten machten geltend, der Business Case sei mangelhaft, indem bei der

Bewertung des prognostischen Markterfolges nicht berücksichtigt worden sei, welche

Kapazitäten für Biodiesel in Deutschland die Beklagte 1 bei Markteintritt vorgefunden

habe. Der Business Case berücksichtige die bereits Mitte 2006 bekannte Tatsache

nicht, dass die Player auf dem Markt ihre Kapazitäten bis 2007 um 1'537'000 Tonnen

auf 5'377'500 Tonnen erhöht hätten. Entsprechende Anlagen hätten sich seit Mitte

2006 im Bau befunden. Bei professioneller Analyse hätte im Business Case festgestellt

werden müssen, wie gewaltig der deutsche Markt mit Biodiesel bereits damals

übersättigt gewesen sei und dass der Übersättigungsgrad in naher Zukunft noch weiter

ausgebaut werde (Klageantwort S. 12 lit. B.b.2. Abs. 24 ff.).

Die Beklagten können mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht gehört werden, da

sie nicht hinreichend substantiiert sind und insbesondere nicht festhalten, welche

Passagen des Business Case sachlich unzutreffend sind. Auf die von den Beklagten

beantragte Einholung einer Expertise ist deshalb zu verzichten. Im Übrigen wird im

Business Case darauf hingewiesen, dass die "Wettbewerbsstruktur für Biodiesel … in

Deutschland heute schon stark ausgeprägt" sei (kläg.act. 12 S. 27). Unbestritten

geblieben sind die Ausführungen der Klägerin, wonach nicht nur die Erhöhung der

Kapazitäten sondern auch die Steigerung der Absatzmöglichkeiten aufgrund einer

erhöhten Nachfrage zu berücksichtigen ist. Gemäss Vorbringen der Klägerin habe sie

eine stark steigende Nachfrage in Europa erkannt, wodurch sich neue

Absatzmöglichkeiten auch für die Beklagte 1 ergeben hätten. Zudem hätte die Beklagte

1 (bzw. die C.-Gesellschaften) dank ihres Wettbewerbsvorteils bestehende

Konkurrenten im deutschen Markt verdrängen und damit substituieren können. Die

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Klägerin habe insbesondere die Kombination mit Ethanol als guten Ansatz erachtet,

wobei eine schnelle Umsetzung hätte erfolgen müssen. Dies sei jedoch in der Folge

aufgrund der schleppenden Investorensuche durch J. S. nicht möglich gewesen (Replik

Rz. 117f.).

h) Die Beklagten werfen der Klägerin vor, der Business Case gehe von bestehenden

Absatzmöglichkeiten im europäischen Ausland aus, gebe jedoch keine Analyse, wie

hoch die Produktionskapazitäten von Biodiesel bei Markteintritt der Beklagten 1 im

europäischen Ausland gewesen seien (Klageantwort S. 12 lit. B.b.2. Abs. 30).

Im Business Case wird, ohne dass entsprechende Zahlen genannt werden,

festgehalten, dass in Europa der Gesamtbedarf aufgrund der Beimischungsquoten

stark ansteigen werde, womit die installierten Kapazitäten nicht ausreichend seien, um

den Gesamtbedarf zu decken (kläg.act. 12 S. 33; vgl. Replik Rz. 119). Nachdem die

Beklagten weder substantiiert ausführen noch belegen, dass sie der Klägerin einen

Auftrag zur Feststellung der Produktionskapazitäten von Biodiesel im europäischen

Ausland erteilt hatten, kann der Klägerin bei der Erstellung des Business Case keine

Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Die Klägerin war somit auch nicht

gehalten, im Business Case die Frage, welcher Konkurrenzdruck deutschen

Biodieselherstellern im europäischen Ausland angesichts enormer Überkapazitäten

entstehen könnte, zu behandeln (vgl. Klageantwort lit. B.b.2. Abs. 31; Replik Rz. 120).

i) aa) Die Beklagten machen geltend, die Klägerin gehe im Business Case

(kläg.act. 12 S. 9) tatsachenwidrig davon aus, dass in Deutschland "Biokraftstoffe

vorerst bis 2009 von der Mineralölsteuer befreit" seien. Sie wiesen unter Hinweis auf

den Artikel von Dr. Karin Retzlaff, stellvertretende Geschäftsführerin des Verbandes der

Deutschen Biokraftstoffindustrie e.V. (VDB), Berlin, "Biodieselmarkt geht schweren

Zeiten entgegen" vom 26. Oktober 2006 (bekl.act. 19) darauf hin, dass die Besteuerung

von Biodiesel in Deutschland seit 1. August 2006 9 Cent pro Liter betragen habe. Die

Steuer erhöhe sich seit 2007 gestaffelt bis zum Jahre 2012 und falle dann unter die

normale Benzinsteuer (vgl. bekl.act. 20). Dieser falsche Steueransatz im Business Case

habe weitreichende wirtschaftliche Konsequenzen. Wenn sich der Liter (der Liter Öl

wiege 0,8 kg) um 9 Cent verteure, so seien dies bei einer Kapazität von 30'000 Tonnen

eine nicht unbeachtliche Summe von 33'750'000 € (3'000'000 kg : 0,8 kg x 9 Cent). Für

die folgenden Jahre seien weitere 30'000'000 € als Steuerzuwachs aufzuaddieren, d.h.

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im 1. Jahr 30'000'000 €, im 2. Jahr 60'000'000 €, im 3. Jahr 90'000'000 €. Angesichts

dieser vom Business Case der Klägerin nicht berücksichtigten Kosten könne die

Wirtschaftlichkeitsberechnung des Projekts sachlich nicht korrekt sein (Klageantwort S.

12f. lit. B.b.2. Abs. 32 ff.).

Die Klägerin bestritt, dass der Steueransatz falsch gewesen sei. Das Projekt und

dessen Ausrichtung seien aktiv von den Beklagten gesteuert und mitbestimmt worden,

so dass, auch wenn der Steueransatz falsch gewesen wäre, dies von den Beklagten zu

vertreten sei (Replik Rz. 121-123).

bb) Die Klägerin bestritt mit ihren pauschalen und nicht begründeten Vorbringen,

wonach "der Steueransatz falsch gewesen sei", nicht hinreichend substantiiert, dass

die von den Beklagten eingereichten Unterlagen zutreffende Angaben über die

Besteuerung von Biodiesel machen. Im erwähnten Artikel "Biodieselmarkt geht

schweren Zeiten entgegen. Reiner Biodiesel bereits heute nicht mehr konkurrenzfähig"

(bekl. act. 19) vom 26. Oktober 2006 wies Dr. K. Retzlaff darauf hin, dass der deutsche

Bundestag ein Biokraftstoffquotengesetz verabschiedet habe mit

energiesteuerrechtlichen Änderungen, wonach ab 2008 die Steuer auf reinen Biodiesel

(B100) um jährlich 6,3 Cent angehoben werde, unabhängig von der Marktentwicklung.

Ab 2012 werde der Biodiesel dem vollen Mineralölsteuersatz unterliegen. Gemäss den

Aussagen von Petra Sprick, Geschäftsführerin des VDB, werde der Markt für reinen

Biodiesel wegen mangelnder Konkurrenzfähigkeit von B100 im kommenden Jahr

zusammenbrechen. Als Ursache gelte vor allem der Preisverfall beim mineralischen

Diesel und die Besteuerung von Biodiesel in Höhe von 9 Cent pro Liter seit 1. August

2006. Auf der Website www.biodiesel.de neues Fenster (bekl. act. 20; Ausdruck vom

25.09.2007) werden die ermässigten Steuersätze für Biodiesel (B100) von 2007 bis

2011 und der volle Mineralölsteuersatz ab 2012 aufgeführt. Gemäss www.biodiesel.de

neues Fenster löste diese Energiesteuer am 1. August 2006 das frühere

Mineralölsteuergesetz ab. Diese Gesetzesänderung war somit vor den am 10. Oktober,

6. November und 11. Dezember 2006 ausgefertigten Business Case (kläg. act. 11, 12,

14) in Kraft getreten. Aufgrund der Ausführungen der Geschäftsführerin und der

stellvertretenden Geschäftsführerin des VDB steht fest, dass der Entscheid des

Gesetzgebers, ob Biodiesel steuerlich begünstigt wurde oder nicht, einen

massgeblichen Einfluss auf die Konkurrenzfähigkeit von Biodiesel hatte und hat und

allenfalls dazu führen konnte, dass der Biodiesel nicht konkurrenzfähig war und ist, was

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zum Zusammenbrechen des Biodieselmarkts führen konnte. Die Frage der

Besteuerung hatte und hat damit entgegen den Behauptungen der Klägerin erhebliche

Auswirkungen auf die im Business Case zu ziehenden Schlussfolgerungen (vgl. kläg.

act. 12 S. 34: "Bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung und im Markterfolg steht

Biodiesel im Wettbewerb zu Rohöl"). Indem die Zielsetzung des Business Case für

Bioethanol und Biodiesel in der "Plausibilisierung von der Marktseite und Planung auf

der Kosten- und Finanzseite" besteht (kläg. act. 12 S. 4), musste er zwingend die Frage

der Besteuerung von Biodiesel einbeziehen. Auf Seite 9 des Business Case (kläg. act.

12) wird tatsachenwidrig ausgeführt, dass "in Deutschland (…) Biokraftstoffe [d.h.

insbesondere Biodiesel] vorerst bis 2009 von der Mineralölsteuer befreit" seien. Wie

erwähnt, handelt sich um einen erheblichen Faktor für die Beurteilung der

Marktchancen von Biodiesel, und es ist damit davon auszugehen, dass die im

Business Case (kläg. act. 12 S. 10 ff.) gezogenen Bewertungen für Biodiesel

unzutreffend waren. Auf Seite 11 des Business Case (kläg. act. 12) wird festgehalten,

dass reiner Biodiesel (B100) nur durch die Steuerbegünstigung wettbewerbsfähig sei.

Der derzeit günstigere Preis gegenüber dem herkömmlichen Diesel sei ein wichtiges

Kaufargument. Mit dem Wegfall der Subvention 2009 werde sich der Absatz auf die

Beimischung konzentrieren. Herkömmliche Dieselmotoren könnten mit reinem

Biodiesel (B100) betrieben werden, sofern eine Freigabe seitens des

Fahrzeugherstellers vorliege. Die Freigabeerteilungen seien allerdings rückläufig. Der

B100-Markt werde langfristig abnehmen aufgrund der derzeit niedrigen Qualität am

Markt und der wegfallenden Preisvorteile (vgl. kläg. act. 12 S. 29). Auf Seite 27 des

Business Case (kläg. act. 12) wird festgehalten, dass "die Wettbewerbsstruktur für

Biodiesel (…) in Deutschland heute schon stark ausgeprägt" sei.

Nicht zu hören ist die Klägerin mit dem in keiner Weise substantiierten und belegten

Einwand, wenn der Steueransatz falsch gewesen wäre, so wäre dies von T. H. von der

Beklagten 1 zu vertreten gewesen. Vielmehr war es an der Klägerin, nachdem sie im

Bericht Aussagen über die Besteuerung von Biodiesel machte, diesbezüglich

entsprechende Abklärungen zu tätigen bzw. allenfalls von T. H. erhaltene Angaben zu

überprüfen. Indem sie die entsprechenden Abklärungen unterlassen hatte, handelte die

Klägerin nicht mit der hinreichenden Sorgfalt, wobei von einer erheblichen

Sorgfaltsverletzung auszugehen ist, die einen massgeblichen Einfluss auf die

Schlussfolgerungen des Business Case hatten. Angesichts dieser erheblichen

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Sorgfaltsverletzungen der Klägerin erscheint es angemessen, das Pauschalhonorar für

den Business Case auf EUR 70'000.-- zu kürzen (vgl. BSK OR I-Weber, Art. 394 N 43,

Fellmann, N 496 ff. zu Art. 394 OR).

j) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagten den Nachweis erbracht

haben, dass die Ausführungen der Klägerin im Business Case in Bezug auf die

Steuerbefreiung von Biodiesel unsorgfältig abgeklärt und damit unzutreffend waren und

dass diese kausal dafür waren für die im Business Case gezogenen

Schlussfolgerungen. Nachdem der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe mit dem

Business Case ein qualitativ mangelhaftes Produkt geliefert, teilweise zu hören ist, und

das Pauschalhonorar auf EUR 70'000.-- zu reduzieren ist, ist die Beklagte 1 zu

verpflichten, den Betrag von EUR 85'548.53 (EUR 70'000.-- + Reisekosten etc. von

EUR 15'548.53) zu bezahlen.

3. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Investorensuche Gegenstand des

Auftrags der Beklagten an die Klägerin darstellte, ob für eine allfällige solche Tätigkeit

ein Honorar vereinbart worden war und ob allenfalls die Klägerin von den Beklagten

angehalten wurde, J. S. bei der Suche nach Investoren zu unterstützen.

a) Die Klägerin führte aus, sie habe eine Dokumentation über die

Alleinstellungsmerkmale und das Geschäftsmodell von T. H. zusammenstellen sollen,

um diese J. S. als Grundlage zur Suche von Investoren in die Hand zu geben. Die

Investorensuche sei nie Gegenstand des Auftrages an die Klägerin gewesen (Klage

Rz. 13). Gemäss den weiteren Ausführungen der Klägerin wurde am 6. November 2006

beschlossen, dass J. S. die Investorensuche auf Basis des durch die Klägerin erstellten

und von den Beklagten für gut befundenen Business Case aufnehmen solle. Die

Klägerin sei durch die Beklagte 1 damit beauftragt worden, J. S. bei dessen

Bemühungen um Investoren bei Bedarf zu unterstützen, wobei insbesondere J. S. bei

Investorengesprächen durch das klägerische Projektteam habe begleitet werden sollen

(Klage Rz. 21). Obwohl die Klägerin mit der Suche nach Investoren nicht beauftragt

gewesen sei, habe sie einen ernsthaften Kontakt zur Cy. AG, Hamburg, herstellen

können (Klage Rz. 23). Im Zusammenhang mit den zwischen dem 7. November und

dem 21. Dezember 2006 gestellten Rechnungen (kläg.act. 16-18) führte die Klägerin

aus, diese enthielten insbesondere neben Beratungsdienstleistungen auch den

Aufwand für Gespräche mit potentiellen Investoren (Klage Rz. 27-29). Dabei wies sie

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jedoch darauf hin, dass die eigentliche Investorensuche und der Abschluss der

entsprechenden Vereinbarungen Aufgabe von J. S. gewesen sei (Klage Rz. 17).

Die Beklagten machten geltend, die Klägerin habe sich an der Suche nach Investoren

beteiligt. Sie haben den Investorenflyer erstellt und den von ihr erstellten Business

Case präsentiert (Klageantwort S. 7 lit. B.a. Abs. 10). Die Beklagten hielten dann aber

an anderer Stelle in der KIageantwort fest, eine Vereinbarung betreffend Vorbereitung,

Begleitung und Unterstützung der Investorensuche sei zwischen der Klägerin und der

Beklagten 1 nicht zustande gekommen, nachdem der von der Klägerin zurückdatierte

Vertragsentwurf (bekl.act. 6) von der Beklagten 1 nicht unterzeichnet worden sei. Die

Klägerin trage somit in der Klage (Rz. 13) "richtig vor, dass die Investorensuche nie

Gegenstand des Auftrages an die Klägerin darstellte". Die Beklagten hielten in

Übereinstimmung mit der Klage (Rz. 17) fest, dass in Abs. 5 des E-Mails von R. F. an T.

H. vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 9: "Gespräche mit potentiellen Kunden") "keine

Tätigkeit der Klägerin auf der Ebene Investorensuche gemeint war". Es sei somit

vollkommen richtig, dass die eigentliche Investorensuche und der Abschluss der

entsprechenden Vereinbarungen Aufgabe von J. S. gewesen sei (Klageantwort S. 9 lit.

B.b. Abs. 2f.; S. 13 Ziff. 3 Abs. 2). Die Beklagten hätten den "Einsatz der Klägerin bei

der Investorensuche gesehen und geschätzt", wobei jedoch ein diesbezügliches

Honorar für die Klägerin nie vereinbart worden sei. Die Klägerin sei in ihrem eigenen

Interesse tätig gewesen und nicht für die Beklagten (Klageantwort S. 14 Ziff. 3 Abs. 4).

b) Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Suche von Investoren

nicht Aufgabe der Klägerin war, womit die Beklagte 1 ihr unter diesem Titel auch kein

Honorar schulden. Im E-Mail von R. F. an T. H. vom 3. Oktober 2006 wird in Bezug auf

die "Aktivitäten im Laufe der nächsten 3 Monate" festgehalten, dass es um die

Erarbeitung eines umsetzungsreifen Konzepts und insbesondere um die

"Vertragsfinalisierung, Gespräche mit potentiellen Kunden, …" geht, wogegen eine

Investorensuche nicht erwähnt ist (kläg.act. 9 Abs. 5). Soweit die Klägerin geltend

macht, sie habe den Beklagten bzw. J. S. unterstützend zur Seite gestanden (Replik

Rz. 94; kläg.act. 106), hat sie nachzuweisen, dass sie mit ihnen in Bezug auf diese

Tätigkeit eine Entschädigung vereinbart und die entsprechenden Leistungen

tatsächlich erbracht hat (vgl. Replik Rz. 125f.).

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4. Gemäss den Ausführungen der Klägerin basieren die zwischen dem 7. November

2006 und 31. Januar 2007 (kläg.act. 16-19) gestellten Rechnungen auf der

Vereinbarung der Parteien vom 2./3. Oktober 2006 entsprechend der

Zusammenfassung im E-Mail von R. F. an T. H. vom 3. Oktober 2006 (kläg.act. 9 Abs.

5). Wie erwähnt, wurde für die Erstellung des Business Case ein Pauschalhonorar von

EUR 100'000.-- zzgl. Reisekosten und Spesen vereinbart. In Bezug auf die

Entschädigung der Klägerin für ihre Bemühungen nach dem 3. Oktober 2006

vereinbarten die Parteien was folgt (kläg.act. 9 Abs. 5):

"Für unsere Aktivitäten im Laufe der nächsten 3 Monate, in der wir ein

umsetzungsreifes Konzept gemeinsam mit Ihnen erarbeiten möchten und natürlich die

anstehenden Aktivitäten weitertreiben (Vertragsfinalisierung, Gespräche mit potentiellen

Kunden, …), rechnen wir unsererseits mit einem Aufwand von ca. 120'000.- bis

140'000.- Euro zzgl. Reisekosten je Monat".

Die Beklagten hielten fest, die im E-Mail vom 3. Oktober 2006 in den Absätzen 4 und 5

(kläg.act. 9) festgehaltenen Regelungen seien nie praktiziert worden, mithin seien

seitens der Klägerin nach dem 3. Oktober 2006 diesbezüglich keine Leistungen

erbracht worden (Klageantwort S. 9 lit. B.b. Abs. 3). Sie wiesen deshalb die von der

Klägerin gestellten Rechnungen (kläg.act. 16-19) zurück und hielten fest, für eine

Abrechnung nach Zeitaufwand fehle eine vertragliche Grundlage (Klageantwort S. 10

lit. B.b.2. Abs. 4).

a) In den Rechnungen vom 7. November, 6. Dezember und 21. Dezember 2006

werden entgegen den Behauptungen der Klägerin (Eingabe vom 12.06.2009 S. 3 Ziff. 1,

S. 5 Ziff. 5) weder der Honoraraufwand noch die Reisekosten und Spesen detailliert

dargelegt, sondern es wird lediglich der geltend gemachte Gesamtbetrag genannt

(kläg.act. 16-18). In der Rechnung vom 31. Januar 2007 wird festgehalten, dass als

Honorar 28,375 Manntage à EUR 2'500.--, was EUR 70'938.15 ergibt (kläg.act. 19), in

Rechnung gestellt werde. Die Klägerin führt in Bezug auf die Rechnungen (kläg.act.

16-18) aus, es seien 37 bzw. 54 bzw. 61 Beratertage à EUR 2'500.-- geleistet worden.

Die Beklagten bestreiten, dass eine Abrechnung nach Zeitaufwand vereinbart worden

sei, womit implizit auch der von der Klägerin berechnete Ansatz von EUR 2'500.-- für

einen Manntag bestritten wird. Im E-Mail von R. F. an T. H. vom 3. Oktober 2006

(kläg.act. 9 Abs. 5) wird kein Ansatz für einen Manntag genannt. Von der Klägerin wird

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in keiner Weise substantiiert vorgebracht, dass und in welchem Zeitpunkt ein solcher

vereinbart worden sei (vgl. Replik Rz. 101f.). Sie hat damit den Nachweis, dass für ihre

Tätigkeit nach dem 3. Oktober 2006 ein Honorar von EUR 2'500.-- pro Manntag

vereinbart worden sei, nicht erbracht.

b) Wie erwähnt, werden auf drei Rechnungen die von der Klägerin genannten

Berater- bzw. Manntage nicht genannt; in der Rechnung vom 31. Januar 2007

(kläg.act. 19) werden 28,375 Manntage aufgeführt. Es fehlen indessen auf den

Rechnungen jegliche Hinweise, wann, von wem und welche Leistungen erbracht

worden sind. Die Klägerin hat Aufschriebe über erbrachte Leistungen

("Arbeitszeitnachweis") von L. A., R. F., A. H., M. H., B. B. und M. F. (kläg.act. 21-26)

eingereicht. Diese sind in keiner Weise belegt und stellen damit Parteibehauptungen

der Klägerin dar, welche von den Beklagten bestritten worden sind. Die Klägerin hat

nicht dargelegt, welche Leistungen für die Erstellung des Business Case erbracht

worden sind und inwiefern ihre Mitarbeiter nach dem 3. Oktober 2006 entsprechend

der Vereinbarung gemäss kläg.act. 9 Abs. 5 für die Beklagten tätig gewesen waren.

Nachdem der Business Case pauschal entschädigt wird und eine Abgrenzung von der

Klägerin für die Leistungen des Business Case und die weiteren Leistungen nicht

gemacht worden ist, kann den eingereichten Stundenaufschrieben nicht entnommen

werden, welchen Umfang die von der Klägerin nach dem 3. Oktober 2006 erbrachten

Leistungen haben. Die Klägerin legt aber auch nicht dar, welche Mitarbeiter in welchem

Monat welche Leistungen erbracht haben, womit der in den einzelnen Rechnungen

genannte Honoraraufwand nicht nachvollziehbar und damit nicht nachgewiesen ist.

Die Klägerin hat Spesen und Reisekostenbelege (kläg.act. 27-82) eingereicht, jedoch in

keiner Weise ausgeführt, welche Spesen in Bezug auf welchen Mitarbeiter der Klägerin

für die Erbringung welcher Leistung entstanden sind. In gleicher Weise wie beim

Honoraraufwand fehlt jegliche Zuordnung der angeblich entstandenen Reisekosten und

Spesen zu den einzelnen Rechnungen. Damit ist nicht nachvollziehbar, welche

Reisekosten und Spesen im Rahmen der Erstellung des Business Case entstanden und

welche erst nach dem 3. Oktober 2006 angefallen sind.

Insgesamt hat die Klägerin entgegen ihren Behauptungen (Eingabe vom 12.06.2009

S.5 Ziff. 5) nicht nachgewiesen (Art. 8 ZGB), dass und welche Leistungen sie nach dem

3. Oktober 2006 entsprechend dem E-Mail von R. F. an T. H. vom 3. Oktober (kläg.act.

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9 Abs. 5) erbracht hat. Die geltend gemachten Rechnungsbeträge von EUR 131'148.62

(kläg.act. 16), EUR 144'516.21 (kläg.act. 17), EUR 173'210.24 (kläg.act. 18) und EUR

83'6231.52 (kläg.act. 19) sind deshalb nicht ausgewiesen.

5. Zusammenfassend ist die Klage gegen die Beklagte 1 im Betrag von

EUR 85'548.53 zu schützen. Im Mehrbetrag ist die Klage gegen die Beklagte 1

abzuweisen.

Die Beklagten haben gegen den geltend gemachten Zins zu 5% seit 14. Mai 2007

(Einreichung des klägerischen Vermittlungsbegehrens; Art. 104 Abs. 1 OR; Klage Rz.

41) keine Einwendungen erhoben, womit die Beklagten 1 zu verpflichten sind, der

Klägerin den Betrag von EUR 85'548.53 nebst Zins zu 5% seit 14. Mai 2007 zu

bezahlen.

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Volltext (verifizierbarer Originaltext)

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Fall-Nr.:

HG.2007.51

Stelle:

Kantonsgericht

Rubrik:

Handelsgericht

Publikationsdatum: 08.09.2009

Entscheiddatum:

08.09.2009

Entscheid Handelsgericht, 08.09.2009

Art. 394, Art. 398, Art. 403 OR (SR 220). Der Vertrag betreffend Erstellen eines

Business und Investment Case ist als Auftrag zu qualifizieren. Der

Beauftragte hat, wenn er die Vergütung von zwei Auftraggebern als

solidarisch Haftende verlangt, nachzuweisen, dass er von ihnen gemeinsam

beauftragt worden ist. Tatsachenwidrige Angaben des Beauftragten

betreffend die Besteuerung von Biodiesel stellen eine

Sorgfaltspflichtverletzung dar, was zu einer Herabsetzung der Vergütung

führt (Handelsgericht St. Gallen, 8. September 2009, HG.2007.51).

Erwägungen

1. Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in St. Gallen wurde 1984 gegründet und bezweckt die

Schulung und Beratung von Führungskräften aller Stufen in Wirtschaft und Staat, u.a.

gestützt auf die Erkenntnisse der systemorientierten Management-Lehre in der Praxis

(kläg.act. 2). Sie ist Inhaberin der Rechte an der Datenbasis "PIMS - Profit Impact of

Market Strategy", um ihren Kunden u.a. Aussagen über deren Leistungsfähigkeit von

Geschäften und Vorschläge zur Steigerung der Ertragskraft zu machen (kläg.act. 3). Die

B. GmbH (Beklagte 1; H. GmbH mit Sitz in Düsseldorf) hat ein Stammkapital von EUR

25'000.- und bezweckt u.a. die Erbringung administrativer, finanzieller und technischer

Dienstleistungen (Managementleistungen) für Beteiligungsgesellschaften. Ihr

Geschäftsführer T. H. hat Wohnsitz in London/Grossbritannien (kläg.act. 4, 103 und

104; Ger.act. 71a). Die C.II GmbH (Beklagte 2) bezweckt die schlüsselfertige Errichtung

von Anlagen zur Herstellung biogener Betriebsstoffe, insbesondere Biodiesel und

Bioethanol, Betrieb solcher Anlagen und den Handel mit biogenen Treibstoffen. Ihr

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Geschäftsführer ist ebenfalls T. H. Das Stammkapital beträgt ebenfalls EUR 25'000.-

(kläg.act. 5 und 105; Ger.act. 71b). Unbestrittenermassen hält die Beklagte 1 eine

Mehrheit an der Beklagten 2.

Die Beklagten 1 und 2 hatten ursprünglich ihre Sitze in Düsseldorf. Als sie diese nach

Bitterfeld verlegten, gaben sie beim Amtsgericht Stendal an, dass sich ihr neues

Domizil an der Parzivalstrasse 2 in D-06749 Bitterfeld befinde. Eine rechtshilfeweise

Zustellung an diese Adresse war nicht möglich. Das Amtsgericht Bitterfeld-Wolfen teilte

in Beantwortung eines Zustellungsgesuchs mit, eine "Parzivalstrasse" gebe es in der

Stadt Bitterfeld-Wolfen nicht, jedoch eine "Parsevalstrasse". Unter der Hausnummer 2

habe das Berufsschulzentrum Bitterfeld-Wolfen seinen Sitz, wogegen die Beklagten

dort unbekannt seien (Ger.act. 82, 83; vgl. Ger.act. 90a, 90b). In der Folge konnte bei

der Stadtplanung der Stadt Bitterfeld-Wolfen in Erfahrung gebracht werden, dass die

Anschrift Parsevalstrasse 2 doppelt vergeben worden war. Seit 2005 hat nur noch das

Berufsschulzentrum Bitterfeld die Hausnummer 2. Dem Gebäude, das die Beklagten 1

und 2 bei der Sitzverlegung als Domiziladresse angaben, war bereits 2005 die

Hausnummer 2 entzogen und neu die Hausnummer 4 zugeteilt worden. Die

Sachbearbeiterin der Stadtplanung Bitterfeld-Wolfen, Frau D., begab sich persönlich an

die Parsevalstrasse, konnte aber unter den Hausnummern 2, 2a, 4, 4a und 6 weder an

den Klingelschildern noch an den Briefkasten die Anschrift B. GmbH oder C.II GmbH

finden (kläg.act. 83, 84). Eine rechtshilfeweise Zustellung von Schriftstücken des

Gerichts an die Beklagten 1 und 2 an die Adresse Parsevalstrasse 4, D-06749

Bitterfeld, war in der Folge nicht möglich. Das Amtsgericht Bitterfeld-Wolfen hielt am

18. Februar 2009 fest, dass die Adressaten, d.h. die Beklagten 1 und 2, unter der