21-9028, Sg Publikationen

Sachverhalt

a) Die Gegend um die Alp D.___ oberhalb des F.___see wird seit längerer Zeit als Startgebiet für Hängegleiter – sprich Gleitschirme und Deltasegler – genutzt. Die Zunahme des Flugbetriebs über die letzten Jahre führte zu immer grösserem Widerstand der Eigentümer der angrenzenden Wohn- und Ferienhäuser. Im Jahr 2013 gelangten die betroffenen Anwohner an den Gemeinderat Z.___ und beantragten die Aufhebung des damals genutzten Startplatzes auf dem Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z.___. Daraufhin führte der Gemeinderat mit den Beteiligten sowie den entsprechenden kantonalen Stellen eine Aussprache ("runder Tisch") durch, wobei beschlossen wurde, dass von Seiten der Gleitschirmvereine ein Baugesuch für den Startplatz D.___ eingereicht werde.

b) Nach mehrmaliger Mahnung reichte der Gleitschirmclub G.___ am 13. März 2014 ein Baugesuch betreffend Nutzung des Grundstücks Nr. 001 als Startplatz ein. Mit Verfügung vom 15. Mai 2014 erliess der Gemeinderat bis zum Entscheid über das Baugesuch ein Nutzungsverbot für das Starten von Hängegleitern auf Grundstück Nr. 001. Das Nutzungsverbot wurde vom Baudepartement (seit 1. Ok- tober 2021: Bau- und Umweltdepartement) mit BDE Nr. 73/2015 vom

19. Oktober 2015 bestätigt. Daraufhin wurde der Startplatz aufgege- ben und das Baugesuch zurückgezogen.

c) Im Jahr 2016 übernahm die Interessengemeinschaft C.___ (im Folgenden IGC.___) – welcher verschiedene Flugschulen angehören

– die Interessensvertretung für das Fluggebiet D.___. Mit Baugesuch vom 30. Mai 2017 beantragte die IGC.___ beim Gemeinderat Z.___ die Baubewilligung für zwei Startplätze und einen Landeplatz. Die Startplätze Ost (Grundstück Nr. 002, im Eigentum von E.___) und West (Grundstück Nr. 003, im Eigentum der Alpkoporation D.___) befanden sich in der Landwirtschaftszone; der Landeplatz (Grund- stück Nr. 004, im Eigentum von E.___) im übrigen Gemeindegebiet. Die Startplätze befanden sich in sensiblen Gebieten (Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung [BLN], Landschaftsschutzgebiete) oder tangierten diese (Lebensraum bedrohter Arten gemäss Richtplan, Lebensraum Kerngebiet gemäss Schutzverordnung). Das Gebiet um die Startplätze sollte über die H.___strasse (Gemeindestrasse 3. Klasse) erschlossen werden.

d) Mit Beschluss vom 25. November 2019 erteilte der Gemeinderat Z.___ die Baubewilligung unter Bedingungen und Aufla- gen und wies die Einsprachen ab. Gegen diesen Beschluss erhoben die Einsprecher A.___ und B.___, beide vertreten durch Dr. Christoph Bürgi, Rechtsanwalt, St.Gallen, Rekurs beim Baudepartement.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 3/13

e) Mit BDE Nr. 31/2021 vom 22. April 2021 wurde der Rekurs gut- geheissen und die Baubewilligung aufgehoben. Die Baugesuchunter- lagen erwiesen sich als unvollständig, so dass zahlreiche Rechtsfra- gen gar nicht beantwortet werden konnten. Ob die Startplätze hinrei- chend erschlossen seien, musste offengelassen werden.

f) Die von der IGC.___ erhobene Beschwerde schrieb das Verwal- tungsgericht mit Entscheid B 2021/105 vom 16. Juni 2021 zufolge Rückzugs ab.

a) Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 17. August 2021 ge- langten A.___ und B.___ an den Gemeinderat Z.___ und teilten mit, dass der Rekursentscheid zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen sei. Ob und wann ein neues Baugesuch betreffend Start- und Lande- platz eingereicht werde, sei noch offen. Fest stehe aber, dass weiter- hin keine Baubewilligung für die Nutzung des Gebiets D.___ als Start- platz bestehe. Es existiere weiterhin ein gewichtiges öffentliches Inte- resse, einen solchen Betrieb erst nach einer rechtlichen Beurteilung zuzulassen. Die tatsächliche Situation sehe dagegen anders aus, werde doch der Flugbetrieb wie auch die Bergfahrten auf der H.___strasse ohne Einschränkungen weitergeführt. Daher werde be- antragt, den Flugbetrieb bis zum Vorliegen der Baubewilligung zu un- tersagen. Darüber hinaus wurden weitere Anträge betreffend der pri- vaten Gleitschirmfliegerei und den Fahrten auf der H.___strasse ge- stellt.

b) Mit Schreiben vom 13. September 2021 nahm der damalige Rechtsvertreter der IGC.___ Stellung und teilte mit, dass die Erstel- lung eines neuen Baugesuchs im Gang sei. Hierzu werde das Be- triebskonzept sowie die Frage der Erschliessung überarbeitet. Das Baugesuch werde voraussichtlich im vierten Quartal 2021 eingereicht. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage sei von Sofortmassnahmen abzusehen.

c) Mit Schreiben vom 14. September 2021 teilte der Gemeinderat Z.___ A.___ und B.___ mit, dass das Baugesuch derzeit überarbeitet werde. Hierbei werde auch die Frage der hinreichenden Erschliessung näher betrachtet. lm Zusammenhang mit der H.___strasse habe die Politische Gemeinde sodann die tatsächlichen Verhältnisse bezüglich Strassenbreiten und Ausweichstellen überprüft. Hierbei seien Abwei- chungen zwischen der Strassenklassierung und den effektiven Stras- senbreiten festgestellt worden. Momentan werde überprüft, mit wel- chen baulichen Massnahmen die hinreichende Erschliessung verbes- sert werden könne. Der Gemeinderat erachte daher die Anordnung von Sofortmassnahmen insgesamt als unverhältnismässig.

Aufgrund des Schreibens vom 14. September 2021 erhoben A.___ und B.___ durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 4/13

28. September 2021 Rechtsverweigerungs- und Aufsichtsbeschwerde beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:

1. Es sei der Gemeinderat Z.___ zu verpflichten, umge- hend die erforderlichen Massnahmen zur Wiederher- stellung des rechtmässigen Zustands bei der Gegend um die Alp D.___, welche seit längerer Zeit ohne jegli- che Bewilligung als Startgebiet für Hängegleiter – sprich Gleitschirme und Deltasegler – genutzt wird, zu treffen. 2. Insbesondere sei der Gemeinderat Z.___ zu folgen- den Massnahmen zu verpflichten: a. Sämtlichen Mitgliedern der IGC.___ und den üb- rigen kommerziellen Anbietern ist ihre Tätigkeit bzw. der Flugbetrieb zu untersagen. Dies gilt für Ausbildungs- und Tandemflüge sowie insbeson- dere auch Sicherheitskurse (SIKU). b. Der gewerbliche Fahrbetrieb zur Alp D.___ ist mit sofortiger Wirkung und unter Androhung der Un- gehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung zu untersagen. c. Für die privaten Gleitschirmpiloten muss analog der Parzelle 001 auch bei den Parzellen 003 und 002 ein Verbotsschild mit dem Text «Benutzung des Areals als Hängegleiter-Startplatz» aufge- stellt werden. d. Auf das Flugverbot in der Schutzzone muss er- gänzend zur Meldung der GPS-Daten an den Schweizerischen Hängegleiterverband mit einer genügend grossen Hinweistafel hingewiesen werden. Dabei ist ausdrücklich auf die Strafbe- stimmungen aufmerksam zu machen. e. Der Gemeinderat hat umgehend für die H.___strasse eine Verkehrsbeschränkung mit dem von der Mehrheit der Mitglieder der H.___strassenkorporation gewünschten Inhalt zu verfügen. Es ist somit der Verkehr auf Anstösser und Zubringer zu beschränken. Diese Verkehrs- beschränkung ist insbesondere in der Anfangs- phase nach dem Erlass und beim Start der Flug- saison verstärkt zu kontrollieren und es sind Verstösse dagegen zur Anzeige zu bringen. f. Private Gleitschirmpiloten sind mit geeigneten Mitteln darauf hinzuweisen, wo nicht gestartet und geflogen werden darf. 3. Sofern der Gemeinderat Z.___ die geforderten Mass- nahmen nicht umgehend verfügt und durchsetzt, habe

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 5/13

das Baudepartement als Aufsichtsbehörde die erfor- derlichen Verfügungen und Weisungen zu erlassen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Gemeinderates Z.___. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf die Erwägungen von BDE Nr. 31/2021 vom 22. April 2021 verwiesen. Mit dem Entscheid sei die damalige Baubewilligung aufgehoben worden. Damit liege für den Gleitschirmflugbetrieb weiterhin keine Baubewilligung vor. An der vor- gängigen rechtlichen Beurteilung des Betriebs bestehe unverändert ein gewichtiges öffentliches Interesse. In Widerspruch dazu gehe der Flugbetrieb aber ungehindert weiter. Wie sich aus dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 14. September 2021 ergebe, lehne dieser aber "Sofortmassnahmen" ab und möchte ein neuerliches Baugesuch der IGC.___ abwarten. Dieses Vorgehen sei offensichtlich unzulässig. Die Beschwerdeführer hätten zwar erreicht, dass der Beschwerdegeg- ner mit Verfügung vom 15. Mai 2014 ein Nutzungsverbot für das Star- ten von Hängegleitern erlassen habe und der dagegen erhobene Re- kurs abgewiesen worden sei. Ebenso hätten sie gegen das Bauge- such der IGC.___ Einsprache und gegen die erteilte Baubewilligung erfolgreich Rekurs erhoben. Gegen die Mitteilung des Beschwerde- gegners, dass trotz abgewiesenem Baugesuch keine Massnahmen er- griffen würden, sei dagegen weder ein ordentliches Rechtsmittel ge- geben, noch habe ein solches zu einem früheren Zeitpunkt offen ge- standen. Entsprechend rechtfertige sich die vorliegende Rechtsver- weigerungsbeschwerde. Ein Benützungsverbot habe der Beschwer- degegner zwar bereits im Jahr 2014 verfügt. Indessen habe er dieses nie umgesetzt. Es gehe deshalb heute darum, den rechtmässigen Zu- stand wiederherzustellen. Die Frage, ob die H.___strasse als Er- schliessung für das Fluggelände bei der Alp D.___ genüge, sei im Re- kursentscheid offengelassen worden. Deshalb stelle sich die Frage, ob diesbezüglich eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben wer- den könne. Ergänzend werde deshalb Aufsichtsbeschwerde erhoben.

Mit Vernehmlassung vom 12. November 2021 beantragt der Be- schwerdegegner die Rechtsverweigerungsbeschwerde unter Kosten- folge abzuweisen. Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, dass das Schreiben vom 14. September 2021 keine anfechtbare Ver- fügung darstelle. Mit dem Schreiben sei lediglich mitgeteilt worden, dass zum damaligen Zeitpunkt der Erlass von Sofortmassnahmen als nicht notwendig erachtet werde. Dementsprechend sei der Rechtsver- treter der Beschwerdeführer um "Kenntnisnahme" ersucht worden. Aufgrund der Beurteilung durch die Gemeindeverwaltung seien die Anträge der Beschwerdeführer dem Gemeinderat Z.___ noch gar nicht zur Prüfung und Beschlussfassung vorgelegt worden.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 6/13

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (25 Absätze)

E. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes zur Behandlung der Rechtsverweigerungsbeschwerde ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 Bst. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Bst. b des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3, abgekürzt GeschR). Die Zuständigkeit zur Behandlung der aufsichtsrechtlichen Anzeige ergibt sich aus Art. 156 Bst. b des Gemeindegesetzes (sGS 151.2; abgekürzt GG) in Verbindung mit Art. 25 Bst. a und b GeschR.

E. 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse nach Art. 90 VRP und Art. 92 in Verbindung mit Art. 48 VRP sind erfüllt. Auf die Rechtsverweige- rungsbeschwerde ist somit einzutreten.

E. 2 Die Beschwerdeführer machen eine Rechtsverweigerung geltend, weil der Beschwerdegegner die Anordnung von Massnahmen – insbeson- dere eines Nutzungsverbots – mit Schreiben vom 14. September 2021 abgelehnt habe.

E. 2.1 Rechtsverweigerungsbeschwerde kann erhoben werden, soweit kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist oder offenstand (Art. 88 Abs. 1 VRP). Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist somit ein aus- serordentliches und absolut subsidiäres Rechtsmittel. Vor ihrer Ergrei- fung müssen sämtliche ordentlichen Rechtsmittel ausgeschöpft wer- den. Wird namentlich die Einsprache- und Rekursmöglichkeit ver- säumt, bleibt die Rechtsverweigerungsbeschwerde ausgeschlossen. Eine Besonderheit der Rechtsverweigerungsbeschwerde liegt darin, dass es diesem Rechtsmittel oftmals an einem Anfechtungsobjekt fehlt oder gegen das Anfechtungsobjekt kein ordentliches Rechtsmittel of- fensteht (BDE Nr. 20/2020 vom 20. März 2020 Erw. 1.2 mit Hinwei- sen). Bei den Gründen für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde wird unterschieden zwischen formeller und materieller Rechtsverweige- rung. Art. 88 Abs. 2 Bst. a VRP nennt die formellen Gründe. Es sind dies die Weigerung, eine vorgeschriebene Amtshandlung vorzuneh- men (formelle Rechtsverweigerung im engen Sinn) sowie die unge- rechtfertigte Verzögerung einer Amtshandlung bzw. die Verschlep- pung des Verfahrens (Rechtsverzögerung). Bei der formellen Rechts- verweigerung im engen Sinn fällt die an sich zuständige Behörde zu Unrecht keine Entscheidung bzw. nur eine Teilentscheidung oder un-

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 7/13

terlässt es zu Unrecht, die für die Beurteilung notwendigen Abklärun- gen zu treffen. Erforderlich ist dabei zunächst, dass der Betroffene ei- nen Anspruch auf die Vornahme der entsprechenden Handlung res- pektive den Erlass einer Verfügung hat. Ist eine solche nicht vorge- schrieben, fehlt es an einem Anspruch auf die geforderte Amtshand- lung und entsprechend an der Voraussetzung für die Rechtsverweige- rungsbeschwerde im engen Sinn. Die Weigerung, die vorgeschrie- bene Amtshandlung vorzunehmen, kann ausdrücklich oder stillschwei- gend erfolgen. Dabei muss aus den Umständen eindeutig hervorge- hen, dass die Behörde in der Sache nicht tätig zu werden gedenkt (BDE Nr. 20/2020 vom 20. März 2020 Erw. 1.3 mit Hinweisen).

E. 2.2 Der zweite formelle Grund für eine Rechtsverweigerungsbe- schwerde besteht in einer ungerechtfertigten Verzögerung des Verfah- rens. Es lassen sich insbesondere die schlichte Untätigkeit der Behörde und ein tatsächliches Tun in Form von als ungerechtfertigt erachteten Instruktionsmassnahmen (z.B. Sistierungen, Fristerstre- ckungen) unterscheiden. Eine ungerechtfertigte Verzögerung ist gege- ben, wenn die Behandlung der Angelegenheit nicht innert angemes- sener Frist erfolgt. Was unter einer angemessenen Behandlungsfrist zu verstehen ist, bestimmt sich nach der Natur und den Umständen der betreffenden Angelegenheit, namentlich der Bedeutung der Sache für die am Verfahren Beteiligten, deren Verhalten sowie der Natur und Komplexität des zugrundeliegenden Sachverhalts. Allgemein ist davon auszugehen, dass die Frist umso kürzer ist, je höher die Interessen der Betroffenen an einem raschen Entscheid sind. Den Behörden ist beispielsweise Rechtsverzögerung vorzuhalten, wenn sie ohne ersichtlichen Grund während längerer Perioden keine konkreten Vor- kehren treffen, ungerechtfertigte Instruktionsmassnahmen vornehmen oder generell überlange Vernehmlassungsfristen ansetzen (BDE Nr. 26/2021 vom 25. März 2021 Erw. 2.1 mit Hinweisen).

E. 2.3 Aufgrund der behaupteten unbewilligten Nutzung durch die Gleitschirmschulen und die privaten Piloten haben die Beschwerde- führer mit Schreiben vom 17. August 2021 den Erlass von verschiede- nen nutzungseinschränkenden Massnahmen beantragt. Die Tatsa- che, dass die Beschwerdeführer Anspruch auf zeitnahen Entscheid über ihre Anträge haben, bedarf keiner weitergehenden Begründung. Haben doch die Gemeinden bereits von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird (Art. 158 ff. des Planungs- und Baugesetz [sGS 731.1; abgekürzt PBG]). Sie sind befugt und auch verpflichtet, gegen gesetzeswidrige Zustände einzuschreiten und diese zu beseitigen. In diesem Zusam- menhang stehen verschiedene Massnahmen zur Verfügung, nament- lich auch Nutzungsverbote (CH. KÄGI, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 159 N 3).

E. 2.4 In formeller Hinsicht stellt sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt, dass es sich beim Schreiben vom 14. September 2021

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 8/13

nicht um eine anfechtbare Verfügung, sondern lediglich um eine Infor- mation im Sinn einer vorläufigen Beurteilung handle. Die Anträge der Beschwerdeführer seien demgegenüber noch gar nicht dem Gemein- derat zur Prüfung und Beschlussfassung vorgelegt worden. Somit könne auch keine formelle Rechtsverweigerung vorliegen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Besonderheit der Rechtsverweigerungs- beschwerde gerade darin liegt, dass es an einem Anfechtungsobjekt fehlt. Die Auffassung des Beschwerdegegners, wonach über die ge- stellten Anträge noch nicht befunden worden sei, weist gerade auf eine Rechtsverweigerung hin. Mehr noch verdeutlicht das Schreiben vom

14. September 2021, dass der Beschwerdegegner gar nicht gewillt ist, über die Anträge zu entscheiden. Damit brachte der Beschwerdegeg- ner klar die Verweigerung zum Ausdruck, die Amtshandlung – den Ent- scheid über die gestellten Anträge – vorzunehmen. Damit hat er eine Rechtsverweigerung begangen. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet.

E. 3 Die Beschwerdeführer beantragen, dass der Beschwerdegegner zu verpflichten sei, die erforderlichen Massnahmen (Flugverbot für kom- merzielle Anbieter, Verbot gewerblicher Fahrbetriebe, Hinweistafeln für private Piloten und Verkehrsbeschränkungen auf der H.___strasse) zu erlassen.

E. 3.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde beschränkt sich auf die Frage, ob eine Rechtsverweigerung begangen wurde oder nicht. Im Falle einer Gutheissung wird die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (z.B. auf die Sache einzutreten, eine Amtshandlung vorzunehmen oder unverzüglich einen Entscheid zu fällen und den Parteien zu eröffnen). Gutheissung einer Rechtsver- weigerungsbeschwerde führt nicht zur Gutheissung des Begehrens in der Hauptsache. Das Gericht darf nicht anstelle der untätig gebliebe- nen Behörde entscheiden, da es sonst zu einer Verkürzung des Instanzenzugs käme (T. ZOGG/J. WYSS, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechts- pflege [VRP], Zürich/St.Gallen 2020, Art. 88 N 11).

E. 3.2 Dem Bau- und Umweltdepartement ist es somit vorliegend ver- wehrt, anstelle des untätig gebliebenen Beschwerdegegners zu ent- scheiden. Der Beschwerdegegner ist somit anzuweisen spätestens innert sechs Wochen nach Rechtskraft dieses Entscheids, über die geforderten Massnahmen zu befinden. In diesem Zusammenhang ist noch auf Folgendes hinzuweisen:

E. 3.2.1 Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners lässt erahnen, dass auf die Anordnung von Massnahmen verzichtet werde. Der Be- schwerdegegner vertritt in der Vernehmlassung den Standpunkt, dass im vorliegenden Fall der Erlass eines Nutzungsverbots angesichts der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – im Gegensatz zum Nutzungsverbot aus dem Jahr 2014 – nicht mehr angezeigt sei. Die für die Verfügung eines Benützungsverbots zuständige politische

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 9/13

Gemeinde habe – so gehe es aus VerwGE B 2020/223 vom 23. April 2021 hervor – zu unterscheiden: Stehe bereits fest oder sei es zumin- dest sehr wahrscheinlich, dass eine Nutzung materiell-rechtlich unzu- lässig sei, sei das Interesse der Bauherrschaft an einer vorläufigen Weiternutzung in der Regel nicht schutzwürdig. In diesem Fall sei der Erlass eines Benützungsverbots grundsätzlich gerechtfertigt. Sei da- gegen die angestrebte Nutzung möglicherweise bewilligungsfähig, also im Prüfungszeitpunkt nur formell baurechtswidrig, könne es un- verhältnismässig sein, den Betrieb sofort oder in naher Zukunft einzu- stellen. Massgeblich für den Erlass eines Benützungsverbots sei dem- nach die Prognose, ob ein Vorhaben materiell bewilligungsfähig ist oder nicht. Dies sei vorfrageweise zu prüfen. Aus dem vorausgegan- genen Baubewilligungsverfahren und BDE Nr. 31/2021 vom 22. April 2021 gehe – so die Ansicht des Beschwerdegegners – hervor, dass die Startplätze und das Hängegleiterfliegen am fraglichen Ort grund- sätzlich erlaubt seien, jedoch deren Umfang verschiedener Festlegun- gen bedürfe. Ebenfalls sei die H.___strasse vertieft zu prüfen und al- lenfalls mit baulichen Anpassungen zu verbessern. Aus diesen Grün- den könne ein Benützungsverbot von vorneherein nicht gerechtfertigt sein.

E. 3.2.2 Der Beschwerdegegner ist darauf hinzuweisen, dass im er- wähnten VerwGE B 2020/223 vom 23. April 2021 (Erw. 4.2 dritter Ab- satz) weiter unterschieden wird, ob für die fragliche Nutzung bereits ein Baugesuch eingereicht worden ist. Die sofortige Einstellung könne dann bspw. unverhältnismässig sein – so das Verwaltungsgericht –, wenn ein Betrieb bereits lange Zeit unbeanstandet geführt und ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren bereits eingeleitet worden sei. Falls sich eine Bauherrschaft indessen weigere, ein nachträgli- ches Baugesuch einzureichen oder ein solches gemäss den Vorgaben der zuständigen Baupolizeibehörde zu ergänzen, bleibe der Baube- hörde einzig die Möglichkeit beziehungsweise die Pflicht, von Amtes wegen die Verfügung eines Benützungsverbots zu prüfen sowie ein Wiederherstellungsverfahren einzuleiten. Neben dem Aspekt des hän- gigen Baugesuchs ist auch zu beachten, dass die materiell-rechtliche Bewilligungsfähigkeit vorliegend wohl nicht als offensichtlich bezeich- net werden kann. Geht doch der Beschwerdegegner selbst davon aus, dass zuerst die Erschliessungsstrasse mit baulichen Massnahmen verbessert werden muss. Es ist zweifelhaft, dass ein Benützungsver- bot angesichts der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung offensichtlich nicht gerechtfertigt ist. Ein solcher Entscheid bräuchte jedenfalls einer eingehenderen Begründung als sie in der Vernehm- lassung vorgenommen worden ist.

E. 4 Damit bleibt die Frage, ob der Erlass der geforderten Massnahmen – wie von den Beschwerdeführern beantragt – allenfalls aus aufsichts- rechtlichen Gründen angezeigt ist.

E. 4.1 Nach Art. 162 Abs. 1 GG kann jede Person Mängel in der Füh- rung der Verwaltung einer Gemeinde anzeigen. Die Aufsichtsbehörde

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 10/13

bestätigt den Empfang, prüft die Angelegenheit und trifft, wenn nötig Massnahmen. Sie stellt der anzeigenden Person eine schriftliche Stel- lungnahme zu (Art. 162 Abs. 2 GG). Mit der Anzeige können grund- sätzlich alle Tatsachen, die im Rahmen der Staatsaufsicht ein Ein- schreiten gegen die Behörde von Amtes wegen erfordern, der Auf- sichtsinstanz zur Kenntnis gebracht werden. Die aufsichtsrechtliche Anzeige ermöglicht in Fällen, in denen mangels Anfechtungsobjekt oder Beschwerdebefugnis der ordentliche Rechtsmittelweg verbaut ist, behördliche Fehlleistungen bei der vorgesetzten Behörde zu rügen und dieser Sachverhalte bekannt zu geben, die ihr ansonsten möglich- erweise nicht bekannt würden, die aber ein aufsichtsrechtliches Ein- schreiten erfordern können. Damit dient die aufsichtsrechtliche An- zeige der Verwaltungskontrolle. Das aufsichtsrechtliche Verfahren ist grundsätzlich subsidiär und steht nach konstanter Praxis nicht zur Ver- fügung, wenn formelle Rechtsmittel zur Geltendmachung der behaup- teten Verwaltungsfehler gegeben sind. Dies gilt jedenfalls, soweit das aufsichtsrechtliche Verfahren zur Durchsetzung lediglich privater Inte- ressen des Anzeigers dienen soll und keine öffentlichen Interessen auf dem Spiel stehen, die ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde von Am- tes wegen erforderten. Aufsichtsrechtliches Einschreiten ist sodann nur zulässig, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 1999/III/36 und 2004/I/9).

E. 4.2 Untätigkeit der Vorinstanz ist – vorbehältlich eines ordentlichen Rechtsmittels – grundsätzlich mittels Rechtsverweigerungsbe- schwerde zu rügen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 1999/II/22 und 1999/III/36); die vorliegende aufsichtsrechtliche An- zeige ist zu dieser lediglich subsidiär. Das bedeutet, es darf grundsätz- lich kein anderes ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Geltendmachung der behaupteten Verwaltungsfehler zur Verfü- gung stehen (vgl. Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/I/9). Da vorliegend die Rechtsverweigerungsbeschwerde offen- stand und von dieser auch Gebrauch gemacht wurde, liegen keine Gründe für aufsichtsrechtliche Massnahmen vor, weshalb der auf- sichtsrechtlichen Anzeige keine Folge zu geben ist.

E. 4.3 Da der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine Folge gegeben wird, steht diesbezüglich kein Rechtsmittel zur Verfügung (BGE 103 Ib 158; GVP 1974 Nr. 20).

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsverweigerungsbe- schwerde begründet und gutzuheissen ist. Der Beschwerdegegner wird umgehend, spätestens aber innert sechs Wochen nach Rechts- kraft dieses Entscheids, über die beantragten Massnahmen zu befin- den haben. Demgegenüber ist der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine Folge zu leisten.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 11/13

E. 6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Ge- meindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

E. 6.2 Der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 11. Oktober 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstat- ten.

E. 6.3 In Anwendung von Art. 162 Abs. 3 GG werden für die Behand- lung der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine amtlichen Kosten erho- ben.

E. 7 Beschwerdeführer und Beschwerdegegner stellen sowohl im Verfah- ren der Rechtsverweigerungsbeschwerde als auch bei der aufsichts- rechtlichen Anzeige Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

E. 7.1 Im Beschwerdeverfahren werden ausseramtliche Kosten ent- schädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweize- rischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

E. 7.2 Die Beschwerdeführer obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Ver- fahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwert- steuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 ge- änderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.

E. 7.3 Da der Beschwerdegegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschä- digung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.

E. 7.4 Das Gemeindegesetz enthält hinsichtlich der ausseramtlichen Entschädigung in Bezug auf die aufsichtsrechtliche Anzeige keine Re- gelung. Für eine Entschädigung besteht auf Grund der Stellung der

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 12/13

Beteiligten bei einer aufsichtsrechtlichen Anzeige und der grundsätzli- chen Kostenlosigkeit dieses Verfahrens auch kein Anlass. Daran än- dert auch Art. 162 Abs. 3 GG, wonach bei einer offensichtlich unbe- gründeten Anzeige die anzeigende Person zur Zahlung einer Gebühr und zum Ersatz der entstandenen Kosten verpflichtet werden kann, nichts. Von einer offensichtlich unbegründeten Anzeige kann – mit Blick auf das Resultat der Rechtsverweigerungsbeschwerde – denn auch keine Rede sein. Das Begehren der Beschwerdebeteiligten ist entsprechend abzuweisen.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 13/13

Entscheid

Dispositiv

a) Die Rechtsverweigerungsbeschwerde von A.___ und B.___ wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. b) Der Gemeinderat Z.___ wird angewiesen, innert sechs Wochen nach Rechtskraft dieses Entscheids über die beantragten Massnahmen zu befinden. c) Der aufsichtsrechtlichen Anzeige von A.___ und B.___ wird keine Folge gegeben.
a) Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 3'000.– bei der Politischen Gemeinde Z.___ wird verzichtet. b) Der am 11. Oktober 2021 von Dr.iur. Christoph Bürgi, St.Gallen, geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.
a) Das Begehren von A.___ und B.___ um Ersatz der ausseramt- lichen Kosten im Rechtsverweigerungs-beschwerdeverfahren wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt A.___ und B.___ ausseramtlich mit insgesamt Fr. 2'750.–. b) Das Begehren der Politische Gemeinde Z.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten im Rechtsverweigerungs- beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
a) Das Begehren von A.___ und B.___ um Ersatz der ausseramt- lichen Kosten betreffend aufsichtsrechtliche Anzeige wird abgewiesen. b) Das Begehren der Politische Gemeinde Z.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten betreffend aufsichtsrechtliche Anzeige wird abgewiesen. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 21-9028 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 29.04.2022 Entscheiddatum: 08.04.2022 BUDE 2022 Nr. 031 Art. 88 VRP, Art. 162 GG. Mit Schreiben vom 14. September 2021 brachte der Beschwerdegegner klar die Verweigerung zum Ausdruck, über die gestellten Anträge zu befinden, womit er eine Rechtsverweigerung begangen hat. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet (Erw. 2). Dem Bau- und Umweltdepartement ist es vorliegend jedoch verwehrt, anstelle des untätig gebliebenen Beschwerdegegners zu entscheiden. Der Beschwerdegegner ist somit anzuweisen, über die geforderten Massnahmen zu befinden (Erw. 3). Da vorliegend die Rechtsverweigerungsbeschwerde offenstand und von dieser auch Gebrauch gemacht wurde, liegen keine Gründe für aufsichtsrechtliche Massnahmen vor (Erw. 4). BUDE 2022 Nr. 31 finden Sie im angehängten PDF-Dokument. © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/14

Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement

21-9028

Entscheid Nr. 31/2022 vom 8. April 2022 Beschwerdeführer / Anzeiger

A.___ B.___ vertreten durch Dr.iur. Christoph Bürgi, Rechtsanwalt, Bogenstrasse 9, 9000 St.Gallen gegen Beschwerdegegner Gemeinderat Z.___ Beschwerdebeteiligte 1 Beschwerdebeteiligte 2 Beschwerdebeteiligte 3 Interessengemeinschaft C.___ Alpkoporation D.___ E.___ Betreff Rechtsverweigerungsbeschwerde und aufsichtsrechtliche Anzeige (nicht bewilligte Nutzung von Start- und Landeplätzen für Hängegleiter)

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 31/2022), Seite 2/13

Sachverhalt A.