21-11556, Sg Publikationen

Sachverhalt

A.___, Z.___, ist u.a. Eigentümer von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z.___, an der Staatsstrasse in Z.___. Der westliche Grundstücksteil liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 9. April 1998 im übrigen Gemeindegebiet, der östliche, direkt an die Staatsstrasse angrenzende Grundstücksteil ist der zweigeschossigen Wohn-Gewerbezone zugewiesen. Der in der Bauzone gelegene Teil des Grundstücks ist mit einem Wohnhaus mit angebauter Scheune überbaut.

a) Am 5. August 2021 führte die Gemeindepräsidentin von Z.___ in Anwesenheit von A.___ u.a. auf Grundstück Nr. 001 eine Baukon- trolle durch. Dabei wurde u.a. festgestellt, dass westlich der Gebäude, am Hang oberhalb von Wohnhaus und Scheune, ein Felsabtrag vor- genommen und ein Einstellraum (Kaverne) in den Hang eingebaut worden waren.

Felsabtrag mit neuer Kaverne

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 3/10

b) Das Ergebnis der Bauabnahme wurde am 9. November 2021 im Gemeinderat Z.___ behandelt. Anschliessend wurde A.___ mit Schrei- ben der Bauverwaltung Z.___ vom 22. November 2021 u.a. aufgefor- dert, für den ohne Baubewilligung vorgenommenen Felsabtrag und den Einbau der Kaverne in die Felswand bis 31. Januar 2022 ein nach- trägliches Baugesuch einzureichen.

c) Am 22. Dezember 2021 stellte der Bauverwalter der Gemeinde Z.___ fest, dass an der erwähnten Felswand auf Grundstück Nr. 001 neuerlich unbewilligte Betonarbeiten durchgeführt wurden.

d) Am 27. Dezember 2021 erliess der Gemeinderat Z.___ deshalb folgende, an A.___ adressierte Verfügung:

1. Die Bauarbeiten bezüglich Umgebungsgestaltung/Ge- ländeanpassungen sind unverzüglich einzustellen. 2. Die Durchführung eines Baugesuchverfahrens und die rechtskräftige Baubewilligung bleiben in allen Teilen vorbehalten. Die Bauarbeiten zu allen nicht bewilligten Bauten und Anlagen dürfen nicht weitergeführt werden, bis die rechtskräftige Baubewilligung dafür vorliegt. Es steht ausser Frage, dass die vorgenommenen Bau- arbeiten/Veränderungen baubewilligungspflichtig sind. Deshalb muss der Bauverwaltung Z.___ bis

31. Januar 2022 (…) ein vollständiges Baugesuch (…) nachgereicht werden. 3. (Strafandrohung) 4. (Entzug der aufschiebenden Wirkung) 5. (Gebühr) (…)

Gegen diese Verfügung erhob A.___ mit Schreiben vom 28. Dezem- ber 2021 Rekurs beim Bau- und Umweltdepartement mit dem sinnge- mässen Antrag, die Baueinstellungsverfügung sei aufzuheben. Zur Begründung wird insbesondere geltend gemacht, er habe keine bau- bewilligungspflichtigen Umgebungsarbeiten oder Geländeanpassun- gen ausgeführt, sondern lediglich mit den Vorbereitungen für eine Hangsicherung begonnen. Diese Arbeiten seien nicht baubewilli- gungspflichtig. Eine Hangsicherung sei notwendig, um ein Abrutschen des Hangs auf seine Gebäude und deren Hinterhof vermeiden zu kön- nen. Dass für ihn "Gefahr in Verzug" vorliege, sehe man an einem teil-

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 4/10

weisen Geländeanriss, der sich bereits Ende des letzten Winters ein- gestellt und ihm einen Schaden von rund Fr. 10'000.– verursacht habe. Eine in Holz vorbestandene Hangsicherung habe den damali- gen Nassschneemassen nicht standgehalten und sei weggebrochen. Deshalb sei nun damit begonnen worden, die Abrissstelle vorzubeto- nieren. Die Stützmauer, welche dann am Schluss an dieser Stelle er- richtet werde, sei Teil des in Auftrag gegebenen Baugesuchs, für des- sen Einreichung ihm Frist bis 31. Januar 2022 angesetzt worden sei.

Mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2022 führt die Vorinstanz sinn- gemäss aus, der Rekurrent sei bei diversen Bauvorhaben auf seinen Grundstücken in Z.___ bereits wiederholt von den Bewilligungen ab- gewichen. Wie die Bauabnahme vom 5. August 2021 (auch auf seinen anderen Grundstücken) gezeigt habe, baue er auch teilweise ganz ohne Bewilligung. Beim vorliegend umstrittenen Vorhaben könne man schon aufgrund der Armierungseisen, die rund 2 m aus den bereits ohne Bewilligung betonierten Sockeln vorstünden, erkennen, dass wohl vor der gesamten Felswand hinter den Gebäuden des Rekurren- ten eine Stützmauer erstellt werden solle. Seit dem Erlass der Bauein- stellungsverfügung seien nun auch noch Felsverbindungsanker ge- bohrt und gesetzt worden. Solche Massnahmen seien baubewilli- gungspflichtig.

a) Das Bau- und Umweltdepartement setzte auf den 21. Januar 2022 vor Ort einen Augenschein mit den Verfahrensbeteiligten an. Dieser konnte jedoch vom zuständigen juristischen Mitarbeiter der Rechtsabteilung nicht durchgeführt werden, weil der Rekurrent ver- langte, dass fünf von ihm beigezogene anonyme Personen ebenfalls an der Begehung des Grundstücks teilnehmen dürfen.

b) Mit Schreiben vom 24. Januar 2022 räumte der zuständige ju- ristischen Mitarbeiter der Rechtsabteilung dem Rekurrenten die Mög- lichkeit ein, seinen Rekurs zurückzuziehen, andernfalls aufgrund der vorhandenen Akten entschieden werde.

c) Ein vom Rekurrenten am 25. Januar 2022 per E-Mail gestelltes Fristerstreckungsgesuch für den Rekursrückzug wurde von der Rechtsabteilung am 26. Januar 2022 abgelehnt. Weil der Rekurs in der Folge nicht zurückgezogen wurde, ist nun in der Sache zu ent- scheiden.

Erwägungen (20 Absätze)

E. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis in Verbindung mit Art. 44 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

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E. 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

E. 2 Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 27. Dezember 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG an- wendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangs- rechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

E. 3 Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Beschluss (Ziff. 2 Abs. 3 des Dispositivs) die Baubewilligungspflicht der umstrittenen Betonarbeiten auf Grundstück Nr. 001 fest. Diese wird vom Rekurrenten in Abrede gestellt.

E. 3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgeset- zes (SR 700; abgekürzt RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit be- hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Baubewilli- gungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstim- mung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen ver- bunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen umfasst mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeig- net sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Er- schliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Als Bauten gel- ten im Allgemeinen ober- oder unterirdische Gebäude oder gebäude- ähnliche Objekte sowie Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Als Anlagen werden hingegen eher Einrichtungen bezeichnet, die das Gelände oder den umliegen- den Raum verändern und weniger wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sind. Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG bauliche Kleinvorhaben, die nur ein geringes Aus- mass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen be- rühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im In- nern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Fahrnisbauten (wie z.B. Zelte oder Wohnwagen), Gehege für Kleintiere, kleinere Gar- tenteiche, kleinere Fahrradunterstände oder andere Anlagen, die

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keine nennenswerten Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt bewirken. Wesentlich für die Frage der Bewilligungspflicht ist aber nicht nur das Vorhaben selbst, sondern auch die Art und die Empfind- lichkeit der Umgebung, in der dieses realisiert werden soll. Der bun- desrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf oder – mit anderen Worten – es ist ihnen nicht verwehrt, die Kleinstbauten, wel- che von Bundesrechts wegen keiner Bewilligungspflicht unterstehen, näher zu bezeichnen, solange sie dabei den von Art. 22 RPG vorge- gebenen Rahmen respektieren (BUDE Nr. 79/2021 vom 2. Dezember 2021 Erw. 3.1 mit Hinweisen).

E. 3.2 Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 136 Abs. 1 PBG als Grundsatz vor, dass Erstellung, Änderung und Beseitigung von Bau- ten und Anlagen der Bewilligung bedürfen. Soweit die baupolizeilichen und übrigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind, be- dürfen in der Bauzone u.a. Mauern und Einfriedungen von weniger als 1,20 m Höhe längs Gemeindestrassen, Wegen und Plätzen sowie von weniger als 1,80 m Höhe längs Grundstücksgrenzen keiner Baubewil- ligung, wenn ihnen nicht die Funktion als Stützmauer zukommt (Art. 136 Abs. 2 Bst. c PBG). Kommt einer Mauer jedoch die Funktion als Stützmauer zu, ist die Baubewilligungspflicht stets gegeben (M. MÖHR, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 136 N 16).

E. 3.3 Die vom Rekurrenten geplante Hangsicherung stellt eine Stütz- mauer dar, weshalb sie ohne weiteres baubewilligungspflichtig ist. Da- von scheint der Rekurrent auch selbst auszugehen, weil er vorbringt, die Stützmauer, welche letztlich errichtet werden solle, sei Teil des in Auftrag gegebenen Baugesuchs, für dessen Einreichung ihm von der Vorinstanz Frist bis 31. Januar 2022 angesetzt worden sei. Allerdings ist der Rekurrent der Auffassung, blosse Vorbereitungshandlungen für die später zu erstellende Stützmauer, wie etwa das Vorbetonieren ei- ner Abrissstelle am Hang oder das Erstellen des Stützmauerfunda- ments, seien nicht baubewilligungspflichtig, weshalb die angefochtene Baueinstellungsverfügung unrechtmässig sei.

Die von der Vorinstanz eingereichten Fotos vom 22. Dezember 2021 zeigen einen auf der Staatsstrasse vor dem Grundstück Nr. 001 des Rekurrenten abgestellten Betonmischer und eine Betonpumpe, die über das Dach der Gebäude Vers.-Nrn. 002 und 003 geführt wird und Beton in den Hangbereich hinter den beiden Bauten pumpt. Allein die Tatsache, dass vorliegend Beton in einer derart grossen Menge ein- gebracht und verarbeitet wurde, welche die Anlieferung mit einem Be- tonmischer nötig machte, indiziert bereits die Baubewilligungspflicht der vorgenommenen Arbeiten. Hinzu kommt, dass der Rekurrent auch nicht bestreitet, eine Hangsicherung in Form einer Stützmauer erstel- len zu wollen. Erweist sich eine Stützmauer nach dem oben Gesagten aber per se als baubewilligungspflichtig, ist nicht einsehbar, weshalb

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eine solche Stützkonstruktion in einzelnen Schritten sollte erstellt wer- den können, ohne dass auch diese Schritte die Baubewilligungspflicht auslösen würden. Das Erstellen des Mauerfundaments und das Vor- bereiten der im Fundament verlegten Armierungen ist baurechtlich als Teil der Stützmauer zu betrachten und damit ebenfalls baubewilli- gungspflichtig.

E. 3.4 Aufgrund der Tatsache, dass vor Beginn der Arbeiten kein Bau- gesuch eingereicht wurde, ist zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht klar, in welcher Art und Weise (Höhe, Länge, Neigung, Fundation, Armie- rung) der Rekurrent die besagte Hangsicherung und namentlich deren Fundament erstellen will. Dieses offenbar bereits ganz oder zumindest teilweise erstellte Fundament bzw. dessen genauer Umfang und Ver- lauf konnten im Rahmen des Rekursverfahrens aufgrund des Verhal- tens des Rekurrenten am Augenschein nicht abgeklärt werden. Dass der Rekurrent bei der angestrebten Sachverhaltsermittlung nicht mit- wirken wollte, obwohl er dazu nach Art. 12 Abs. 1 VRP verpflichtet ge- wesen wäre, hat er sich nun anrechnen zu lassen. Aufgrund der Ak- tenlage muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die vorge- nommenen Vorbereitungsarbeiten auf Grundstück Nr. 001 bereits ein Ausmass angenommen haben, die jene von Unterhaltsmassnahmen oder geringfügigen Reparaturarbeiten deutlich überschreiten. Der Re- kurs erweist sich somit hinsichtlich der Frage der Baubewilligungs- pflicht der umstrittenen Arbeiten als unbegründet.

E. 4 Der Rekurrent erachtet den Erlass des Baustopps auch als unverhält- nismässig, weil die Gefahr bestehe, dass der Hang zwischenzeitlich weiter abrutsche.

E. 4.1 Die Behörde kann zur Erhaltung des Zustands oder zur Siche- rung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen tref- fen (Art. 18 Abs. 1 VRP). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu be- stimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen un- verändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Sie müssen in jedem Fall durch ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse gerechtfertigt und verhältnismäs- sig sein. Im verwaltungsinternen Verfahren können vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen getroffen werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz 1107). Für den Entscheid sind die Interessen des Gesuchstellers sowie die der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzuwägen. In diese Abwägung können – mit Zurückhaltung – auch die Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, so- fern diese eindeutig sind. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz 1111).

E. 4.2 Art. 158 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 Bst. a PBG sieht im Sinn einer erläuternden, spezialgesetzlichen Bestimmung zu Art. 18 VRP vor, dass die politische Gemeinde die Einstellung der Arbeiten

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verfügen kann, wenn durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird. Unter einem Baustopp versteht man den Befehl der Baubehörde an den Bauherrn, sämtliche oder näher umschriebene Bauarbeiten unverzüglich einzustellen und bis zu einer gegenteiligen Anordnung ruhen zu lassen. Der gewöhnlich unbefristete Baustopp bleibt so lange in Kraft, bis eine abweichende vorsorgliche Mass- nahme verbunden mit der Baufreigabe oder aber der baurechtliche Entscheid in der Sache selbst bzw. eine andere Anordnung ergeht (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 631 ff. zu § 43; M. RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1999, S. 95; BDE Nr. 44/2019 vom 9. Juli 2019 Erw. 3.2).

E. 4.3 Die Baueinstellung kommt zunächst bei formell baurechtswidri- gen Bauarbeiten in Frage. Eine formelle Baurechtswidrigkeit ist gege- ben, wenn keine Bewilligung vorliegt, von einer solchen abgewichen wurde oder Bedingungen bis vor Baubeginn bzw. bis zu einem in der Baubewilligung bestimmten Zeitpunkt nicht erfüllt werden. Mit einem Baustopp bei Vorliegen einer formellen Baurechtswidrigkeit kann die Baubehörde sicherstellen, dass der Baubewilligungszwang nicht ohne Folgen umgangen werden kann, die präventive Kontrolle, welche die Baubehörde durch das Baubewilligungsverfahren gewährleistet, nicht unterlaufen wird, der illegal Bauende oder Nutzende gegenüber dem rechtstreuen Bürger keinen zeitlichen Vorteil hat sowie allfällige mate- rielle Baurechtswidrigkeiten nicht verstärkt werden (RUOSS FIERZ, a.a.O., S. 20 ff. und S. 98 f.; BDE Nr. 44/2019 vom 9. Juli 2019 Erw. 3.3).

E. 4.4 Vorliegend steht fest, dass es sich bei den vom Rekurrenten be- gonnenen Vorbereitungsarbeiten für die Stützmauer um baubewilli- gungspflichtige Arbeiten handelt. Damit ist die formelle Baurechtswid- rigkeit gegeben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die baubewilli- gungspflichtigen Arbeiten nicht ohne Baubewilligung fortgesetzt wer- den dürfen. Daran ändert nichts, dass der Rekurrent offenbar gewillt ist, bei der Vorinstanz bis 31. Januar 2022 ein Baugesuch einzu- reichen. Bis zum Vorliegen der Baubewilligung sind die Bauarbeiten unrechtmässig. Die Baupolizeibehörde ist grundsätzlich verpflichtet, einen Baustopp zu erlassen, wenn ohne Bewilligung gebaut oder von einer Baubewilligung abgewichen wird. Auch die Einleitung des Bau- bewilligungsverfahrens gibt keinen Anspruch auf Fortführung der Ar- beiten. Derjenige, der eine Baute oder Anlage ohne Bewilligung er- stellt, soll nicht bessergestellt werden als derjenige, welcher ordnungs- gemäss eine Bewilligung einholt und erst nachher von der Baute oder Anlage Gebrauch machen kann. Andernfalls würde das Rechtsinstitut der Baubewilligung ausgehöhlt und rechtlich geschützte Interessen wären bedroht (GVP 1980 Nr. 49). Unter diesen Umständen ist der Erlass des Baustopps rechtmässig.

E. 4.5 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Mass- nahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeig- net und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen

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Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln steht (BGE 128 I 3 Erw. 3e cc mit Hinweisen). Die Zweckmässigkeit einer Massnahme ist zu beja- hen, wenn sie für die Erreichung des angestrebten Ziels tauglich ist. Erforderlich ist sie, wenn sie im Hinblick auf das angestrebte Ziel nötig ist, wobei weder in sachlicher, noch in räumlicher, zeitlicher oder per- soneller Hinsicht eine mildere Massnahme zur Verfügung stehen darf (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/III/Nr. 23).

E. 4.6 Ein Baustopp bezweckt hauptsächlich die Verhinderung einer Besserstellung des eigenmächtig Vorgehenden und die Sicherung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Weil das Erstellen der geplanten Stützmauer baubewilligungspflichtig ist, gilt es zu ver- hindern, dass vom Rekurrenten während des Baubewilligungsverfah- rens faktisch Zustände geschaffen werden, die einen späteren Rück- bau verunmöglichen oder massiv verteuern; folglich ist die Baueinstel- lung erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht erkennbar. Die mit der Baueinstellung verbundenen Risiken und die allfällig damit zusam- menhängenden finanziellen Mehraufwendungen überwiegen das öf- fentliche Interesse an der Durchsetzung der formellen und materiellen Bauordnung keineswegs. Den aus der Baueinstellung allenfalls er- wachsenden Schaden hat der Rekurrent selbst zu verantworten. Wer ohne Baubewilligung baut, muss damit rechnen, dass die Bewilli- gungsbehörde eine Baueinstellung verfügt. Sein sinngemässer Ein- wand, die Baueinstellung sei unverhältnismässig, weil der Hang hinter seinem Haus weiter abzurutschen drohe, erscheint vorgeschoben. Der Rekurrent räumt selbst ein, der besagte Geländeanriss habe sich be- reits Ende des letzten Winters eingestellt. Damals habe eine hölzerne Hangsicherung den Nassschneemassen nicht mehr standgehalten und sei weggebrochen. Wenn dieser Hangrutsch bereits Ende des letzten Winters erfolgte, ist es wenig glaubwürdig, erst im darauffol- genden Spätherbst mit der Sanierung der Rutschstelle zu beginnen und gleichzeitig zu behaupten, es drohe eine akute Gefahr für weitere Rutschungen. Die von der Vorinstanz angeordnete Baueinstellung ist dementsprechend auch verhältnismässig.

E. 4.7 Nachdem eine Baueinstellungsverfügung grundsätzlich keinen Sinn macht, wenn einem allfälligen Rekurs nicht gleichzeitig auch die aufschiebende Wirkung entzogen wird, und die vom Rekurrenten be- fürchteten weiteren Rutschungen wenig glaubhaft sind, ist auch der von der Vorinstanz angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.

E. 4.8 Dasselbe gilt in Bezug auf eine allfällige Anfechtung des vorlie- genden Rekursentscheids. Auch eine Beschwerde ans Verwaltungs- gericht hat nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP grund- sätzlich aufschiebende Wirkung. Soll die aufschiebende Wirkung ent- zogen bleiben, muss die Rekursinstanz den Entzug der aufschieben- den Wirkung im Rekursentscheid erneut anordnen (T. ZUBER-HAGEN, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 51 N 53; BDE Nr. 131/2020 vom 17. Dezember 2020 Erw. 4.3). Aufgrund der obigen

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Ausführungen erweist es sich im Interesse der Einhaltung des korrek- ten Verfahrensablaufs, der Rechtssicherheit und der Gleichbehand- lung aller Baugesuchsteller als gerechtfertigt, auch einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die privaten Inte- ressen des Rekurrenten vermögen daran nichts zu ändern und verdie- nen keinen Schutz.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittenen baulichen Massnahmen auf Grundstück Nr. 001 baubewilligungspflichtig sind und der Baustopp recht- und verhältnismässig ist. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

E. 6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.

E. 6.2 Der vom Rekurrenten am 4. Januar 2022 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen. Entscheid 1.

Der Rekurs von A.___, Z.___, wird abgewiesen.

Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf Ziffer 1 dieses Ent- scheids bzw. in Bezug auf die angeordnete Baueinstellung vom

27. Dezember 2021 die aufschiebende Wirkung entzogen.

a) A.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'500.–.

b) Der am 4. Januar 2022 von A.___ geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.

Die Vorsteherin

Susanne Hartmann Regierungsrätin

Dispositiv

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis in Verbindung mit Art. 44 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 5/10 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 27. Dezember 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG an- wendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangs- rechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.
Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Beschluss (Ziff. 2 Abs. 3 des Dispositivs) die Baubewilligungspflicht der umstrittenen Betonarbeiten auf Grundstück Nr. 001 fest. Diese wird vom Rekurrenten in Abrede gestellt. 3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgeset- zes (SR 700; abgekürzt RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit be- hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Baubewilli- gungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstim- mung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen ver- bunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen umfasst mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeig- net sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Er- schliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Als Bauten gel- ten im Allgemeinen ober- oder unterirdische Gebäude oder gebäude- ähnliche Objekte sowie Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Als Anlagen werden hingegen eher Einrichtungen bezeichnet, die das Gelände oder den umliegen- den Raum verändern und weniger wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sind. Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG bauliche Kleinvorhaben, die nur ein geringes Aus- mass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen be- rühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im In- nern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Fahrnisbauten (wie z.B. Zelte oder Wohnwagen), Gehege für Kleintiere, kleinere Gar- tenteiche, kleinere Fahrradunterstände oder andere Anlagen, die Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 6/10 keine nennenswerten Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt bewirken. Wesentlich für die Frage der Bewilligungspflicht ist aber nicht nur das Vorhaben selbst, sondern auch die Art und die Empfind- lichkeit der Umgebung, in der dieses realisiert werden soll. Der bun- desrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf oder – mit anderen Worten – es ist ihnen nicht verwehrt, die Kleinstbauten, wel- che von Bundesrechts wegen keiner Bewilligungspflicht unterstehen, näher zu bezeichnen, solange sie dabei den von Art. 22 RPG vorge- gebenen Rahmen respektieren (BUDE Nr. 79/2021 vom 2. Dezember 2021 Erw. 3.1 mit Hinweisen). 3.2 Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 136 Abs. 1 PBG als Grundsatz vor, dass Erstellung, Änderung und Beseitigung von Bau- ten und Anlagen der Bewilligung bedürfen. Soweit die baupolizeilichen und übrigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind, be- dürfen in der Bauzone u.a. Mauern und Einfriedungen von weniger als 1,20 m Höhe längs Gemeindestrassen, Wegen und Plätzen sowie von weniger als 1,80 m Höhe längs Grundstücksgrenzen keiner Baubewil- ligung, wenn ihnen nicht die Funktion als Stützmauer zukommt (Art. 136 Abs. 2 Bst. c PBG). Kommt einer Mauer jedoch die Funktion als Stützmauer zu, ist die Baubewilligungspflicht stets gegeben (M. MÖHR, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 136 N 16). 3.3 Die vom Rekurrenten geplante Hangsicherung stellt eine Stütz- mauer dar, weshalb sie ohne weiteres baubewilligungspflichtig ist. Da- von scheint der Rekurrent auch selbst auszugehen, weil er vorbringt, die Stützmauer, welche letztlich errichtet werden solle, sei Teil des in Auftrag gegebenen Baugesuchs, für dessen Einreichung ihm von der Vorinstanz Frist bis 31. Januar 2022 angesetzt worden sei. Allerdings ist der Rekurrent der Auffassung, blosse Vorbereitungshandlungen für die später zu erstellende Stützmauer, wie etwa das Vorbetonieren ei- ner Abrissstelle am Hang oder das Erstellen des Stützmauerfunda- ments, seien nicht baubewilligungspflichtig, weshalb die angefochtene Baueinstellungsverfügung unrechtmässig sei. Die von der Vorinstanz eingereichten Fotos vom 22. Dezember 2021 zeigen einen auf der Staatsstrasse vor dem Grundstück Nr. 001 des Rekurrenten abgestellten Betonmischer und eine Betonpumpe, die über das Dach der Gebäude Vers.-Nrn. 002 und 003 geführt wird und Beton in den Hangbereich hinter den beiden Bauten pumpt. Allein die Tatsache, dass vorliegend Beton in einer derart grossen Menge ein- gebracht und verarbeitet wurde, welche die Anlieferung mit einem Be- tonmischer nötig machte, indiziert bereits die Baubewilligungspflicht der vorgenommenen Arbeiten. Hinzu kommt, dass der Rekurrent auch nicht bestreitet, eine Hangsicherung in Form einer Stützmauer erstel- len zu wollen. Erweist sich eine Stützmauer nach dem oben Gesagten aber per se als baubewilligungspflichtig, ist nicht einsehbar, weshalb Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 7/10 eine solche Stützkonstruktion in einzelnen Schritten sollte erstellt wer- den können, ohne dass auch diese Schritte die Baubewilligungspflicht auslösen würden. Das Erstellen des Mauerfundaments und das Vor- bereiten der im Fundament verlegten Armierungen ist baurechtlich als Teil der Stützmauer zu betrachten und damit ebenfalls baubewilli- gungspflichtig. 3.4 Aufgrund der Tatsache, dass vor Beginn der Arbeiten kein Bau- gesuch eingereicht wurde, ist zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht klar, in welcher Art und Weise (Höhe, Länge, Neigung, Fundation, Armie- rung) der Rekurrent die besagte Hangsicherung und namentlich deren Fundament erstellen will. Dieses offenbar bereits ganz oder zumindest teilweise erstellte Fundament bzw. dessen genauer Umfang und Ver- lauf konnten im Rahmen des Rekursverfahrens aufgrund des Verhal- tens des Rekurrenten am Augenschein nicht abgeklärt werden. Dass der Rekurrent bei der angestrebten Sachverhaltsermittlung nicht mit- wirken wollte, obwohl er dazu nach Art. 12 Abs. 1 VRP verpflichtet ge- wesen wäre, hat er sich nun anrechnen zu lassen. Aufgrund der Ak- tenlage muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die vorge- nommenen Vorbereitungsarbeiten auf Grundstück Nr. 001 bereits ein Ausmass angenommen haben, die jene von Unterhaltsmassnahmen oder geringfügigen Reparaturarbeiten deutlich überschreiten. Der Re- kurs erweist sich somit hinsichtlich der Frage der Baubewilligungs- pflicht der umstrittenen Arbeiten als unbegründet.
Der Rekurrent erachtet den Erlass des Baustopps auch als unverhält- nismässig, weil die Gefahr bestehe, dass der Hang zwischenzeitlich weiter abrutsche. 4.1 Die Behörde kann zur Erhaltung des Zustands oder zur Siche- rung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen tref- fen (Art. 18 Abs. 1 VRP). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu be- stimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen un- verändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Sie müssen in jedem Fall durch ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse gerechtfertigt und verhältnismäs- sig sein. Im verwaltungsinternen Verfahren können vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen getroffen werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz 1107). Für den Entscheid sind die Interessen des Gesuchstellers sowie die der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzuwägen. In diese Abwägung können – mit Zurückhaltung – auch die Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, so- fern diese eindeutig sind. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz 1111). 4.2 Art. 158 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 Bst. a PBG sieht im Sinn einer erläuternden, spezialgesetzlichen Bestimmung zu Art. 18 VRP vor, dass die politische Gemeinde die Einstellung der Arbeiten Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 8/10 verfügen kann, wenn durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird. Unter einem Baustopp versteht man den Befehl der Baubehörde an den Bauherrn, sämtliche oder näher umschriebene Bauarbeiten unverzüglich einzustellen und bis zu einer gegenteiligen Anordnung ruhen zu lassen. Der gewöhnlich unbefristete Baustopp bleibt so lange in Kraft, bis eine abweichende vorsorgliche Mass- nahme verbunden mit der Baufreigabe oder aber der baurechtliche Entscheid in der Sache selbst bzw. eine andere Anordnung ergeht (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 631 ff. zu § 43; M. RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1999, S. 95; BDE Nr. 44/2019 vom 9. Juli 2019 Erw. 3.2). 4.3 Die Baueinstellung kommt zunächst bei formell baurechtswidri- gen Bauarbeiten in Frage. Eine formelle Baurechtswidrigkeit ist gege- ben, wenn keine Bewilligung vorliegt, von einer solchen abgewichen wurde oder Bedingungen bis vor Baubeginn bzw. bis zu einem in der Baubewilligung bestimmten Zeitpunkt nicht erfüllt werden. Mit einem Baustopp bei Vorliegen einer formellen Baurechtswidrigkeit kann die Baubehörde sicherstellen, dass der Baubewilligungszwang nicht ohne Folgen umgangen werden kann, die präventive Kontrolle, welche die Baubehörde durch das Baubewilligungsverfahren gewährleistet, nicht unterlaufen wird, der illegal Bauende oder Nutzende gegenüber dem rechtstreuen Bürger keinen zeitlichen Vorteil hat sowie allfällige mate- rielle Baurechtswidrigkeiten nicht verstärkt werden (RUOSS FIERZ, a.a.O., S. 20 ff. und S. 98 f.; BDE Nr. 44/2019 vom 9. Juli 2019 Erw. 3.3). 4.4 Vorliegend steht fest, dass es sich bei den vom Rekurrenten be- gonnenen Vorbereitungsarbeiten für die Stützmauer um baubewilli- gungspflichtige Arbeiten handelt. Damit ist die formelle Baurechtswid- rigkeit gegeben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die baubewilli- gungspflichtigen Arbeiten nicht ohne Baubewilligung fortgesetzt wer- den dürfen. Daran ändert nichts, dass der Rekurrent offenbar gewillt ist, bei der Vorinstanz bis 31. Januar 2022 ein Baugesuch einzu- reichen. Bis zum Vorliegen der Baubewilligung sind die Bauarbeiten unrechtmässig. Die Baupolizeibehörde ist grundsätzlich verpflichtet, einen Baustopp zu erlassen, wenn ohne Bewilligung gebaut oder von einer Baubewilligung abgewichen wird. Auch die Einleitung des Bau- bewilligungsverfahrens gibt keinen Anspruch auf Fortführung der Ar- beiten. Derjenige, der eine Baute oder Anlage ohne Bewilligung er- stellt, soll nicht bessergestellt werden als derjenige, welcher ordnungs- gemäss eine Bewilligung einholt und erst nachher von der Baute oder Anlage Gebrauch machen kann. Andernfalls würde das Rechtsinstitut der Baubewilligung ausgehöhlt und rechtlich geschützte Interessen wären bedroht (GVP 1980 Nr. 49). Unter diesen Umständen ist der Erlass des Baustopps rechtmässig. 4.5 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Mass- nahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeig- net und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 9/10 Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln steht (BGE 128 I 3 Erw. 3e cc mit Hinweisen). Die Zweckmässigkeit einer Massnahme ist zu beja- hen, wenn sie für die Erreichung des angestrebten Ziels tauglich ist. Erforderlich ist sie, wenn sie im Hinblick auf das angestrebte Ziel nötig ist, wobei weder in sachlicher, noch in räumlicher, zeitlicher oder per- soneller Hinsicht eine mildere Massnahme zur Verfügung stehen darf (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/III/Nr. 23). 4.6 Ein Baustopp bezweckt hauptsächlich die Verhinderung einer Besserstellung des eigenmächtig Vorgehenden und die Sicherung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Weil das Erstellen der geplanten Stützmauer baubewilligungspflichtig ist, gilt es zu ver- hindern, dass vom Rekurrenten während des Baubewilligungsverfah- rens faktisch Zustände geschaffen werden, die einen späteren Rück- bau verunmöglichen oder massiv verteuern; folglich ist die Baueinstel- lung erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht erkennbar. Die mit der Baueinstellung verbundenen Risiken und die allfällig damit zusam- menhängenden finanziellen Mehraufwendungen überwiegen das öf- fentliche Interesse an der Durchsetzung der formellen und materiellen Bauordnung keineswegs. Den aus der Baueinstellung allenfalls er- wachsenden Schaden hat der Rekurrent selbst zu verantworten. Wer ohne Baubewilligung baut, muss damit rechnen, dass die Bewilli- gungsbehörde eine Baueinstellung verfügt. Sein sinngemässer Ein- wand, die Baueinstellung sei unverhältnismässig, weil der Hang hinter seinem Haus weiter abzurutschen drohe, erscheint vorgeschoben. Der Rekurrent räumt selbst ein, der besagte Geländeanriss habe sich be- reits Ende des letzten Winters eingestellt. Damals habe eine hölzerne Hangsicherung den Nassschneemassen nicht mehr standgehalten und sei weggebrochen. Wenn dieser Hangrutsch bereits Ende des letzten Winters erfolgte, ist es wenig glaubwürdig, erst im darauffol- genden Spätherbst mit der Sanierung der Rutschstelle zu beginnen und gleichzeitig zu behaupten, es drohe eine akute Gefahr für weitere Rutschungen. Die von der Vorinstanz angeordnete Baueinstellung ist dementsprechend auch verhältnismässig. 4.7 Nachdem eine Baueinstellungsverfügung grundsätzlich keinen Sinn macht, wenn einem allfälligen Rekurs nicht gleichzeitig auch die aufschiebende Wirkung entzogen wird, und die vom Rekurrenten be- fürchteten weiteren Rutschungen wenig glaubhaft sind, ist auch der von der Vorinstanz angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden. 4.8 Dasselbe gilt in Bezug auf eine allfällige Anfechtung des vorlie- genden Rekursentscheids. Auch eine Beschwerde ans Verwaltungs- gericht hat nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP grund- sätzlich aufschiebende Wirkung. Soll die aufschiebende Wirkung ent- zogen bleiben, muss die Rekursinstanz den Entzug der aufschieben- den Wirkung im Rekursentscheid erneut anordnen (T. ZUBER-HAGEN, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 51 N 53; BDE Nr. 131/2020 vom 17. Dezember 2020 Erw. 4.3). Aufgrund der obigen Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 10/10 Ausführungen erweist es sich im Interesse der Einhaltung des korrek- ten Verfahrensablaufs, der Rechtssicherheit und der Gleichbehand- lung aller Baugesuchsteller als gerechtfertigt, auch einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die privaten Inte- ressen des Rekurrenten vermögen daran nichts zu ändern und verdie- nen keinen Schutz.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittenen baulichen Massnahmen auf Grundstück Nr. 001 baubewilligungspflichtig sind und der Baustopp recht- und verhältnismässig ist. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden. 6.2 Der vom Rekurrenten am 4. Januar 2022 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen. Entscheid
Der Rekurs von A.___, Z.___, wird abgewiesen.
Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf Ziffer 1 dieses Ent- scheids bzw. in Bezug auf die angeordnete Baueinstellung vom
Dezember 2021 die aufschiebende Wirkung entzogen.
a) A.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'500.–. b) Der am 4. Januar 2022 von A.___ geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 21-11556 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 23.02.2022 Entscheiddatum: 02.02.2022 BUDE 2022 Nr. 010 Art. 136 Abs. 2 Bst. c und Art. 159 Abs. 1 Bst. a PBG. Kommt einer Mauer die Funktion als Stützmauer zu, ist die Baubewilligungspflicht stets gegeben. Das Erstellen des Mauerfundaments ist baurechtlich als Teil der Stützmauer zu betrachten und damit bereits baubewilligungspflichtig (Erw. 3.2 f.). Die Baupolizeibehörde ist grundsätzlich verpflichtet, einen Baustopp zu erlassen, wenn ohne Bewilligung gebaut oder von einer Baubewilligung abgewichen wird; auch die Einleitung des Baubewilligungsverfahrens gibt keinen Anspruch auf Fortführung der Arbeiten (Erw. 4.4). BUDE 2022 Nr. 10 finden Sie im angehängten PDF-Dokument © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/11

Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement

21-110016

Entscheid Nr. 10/2022 vom 2. Februar 2022 Rekurrent

A.___ gegen Vorinstanz Gemeinderat Z.___ (Entscheid vom 27. Dezember 2021) Betreff Baustopp

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 2/10

Sachverhalt A.

Felsabtrag mit neuer Kaverne

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 3/10

c) Am 22. Dezember 2021 stellte der Bauverwalter der Gemeinde Z.___ fest, dass an der erwähnten Felswand auf Grundstück Nr. 001 neuerlich unbewilligte Betonarbeiten durchgeführt wurden.

d) Am 27. Dezember 2021 erliess der Gemeinderat Z.___ deshalb folgende, an A.___ adressierte Verfügung:

31. Januar 2022 (…) ein vollständiges Baugesuch (…) nachgereicht werden. 3. (Strafandrohung) 4. (Entzug der aufschiebenden Wirkung) 5. (Gebühr) (…)

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 4/10

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis in Verbindung mit Art. 44 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 5/10

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 27. Dezember 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG an- wendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangs- rechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Beschluss (Ziff. 2 Abs. 3 des Dispositivs) die Baubewilligungspflicht der umstrittenen Betonarbeiten auf Grundstück Nr. 001 fest. Diese wird vom Rekurrenten in Abrede gestellt.

3.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgeset- zes (SR 700; abgekürzt RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit be- hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Baubewilli- gungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstim- mung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen ver- bunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen umfasst mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeig- net sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Er- schliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Als Bauten gel- ten im Allgemeinen ober- oder unterirdische Gebäude oder gebäude- ähnliche Objekte sowie Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Als Anlagen werden hingegen eher Einrichtungen bezeichnet, die das Gelände oder den umliegen- den Raum verändern und weniger wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sind. Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG bauliche Kleinvorhaben, die nur ein geringes Aus- mass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen be- rühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im In- nern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Fahrnisbauten (wie z.B. Zelte oder Wohnwagen), Gehege für Kleintiere, kleinere Gar- tenteiche, kleinere Fahrradunterstände oder andere Anlagen, die

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 6/10

3.2 Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 136 Abs. 1 PBG als Grundsatz vor, dass Erstellung, Änderung und Beseitigung von Bau- ten und Anlagen der Bewilligung bedürfen. Soweit die baupolizeilichen und übrigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind, be- dürfen in der Bauzone u.a. Mauern und Einfriedungen von weniger als 1,20 m Höhe längs Gemeindestrassen, Wegen und Plätzen sowie von weniger als 1,80 m Höhe längs Grundstücksgrenzen keiner Baubewil- ligung, wenn ihnen nicht die Funktion als Stützmauer zukommt (Art. 136 Abs. 2 Bst. c PBG). Kommt einer Mauer jedoch die Funktion als Stützmauer zu, ist die Baubewilligungspflicht stets gegeben (M. MÖHR, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 136 N 16).

3.3 Die vom Rekurrenten geplante Hangsicherung stellt eine Stütz- mauer dar, weshalb sie ohne weiteres baubewilligungspflichtig ist. Da- von scheint der Rekurrent auch selbst auszugehen, weil er vorbringt, die Stützmauer, welche letztlich errichtet werden solle, sei Teil des in Auftrag gegebenen Baugesuchs, für dessen Einreichung ihm von der Vorinstanz Frist bis 31. Januar 2022 angesetzt worden sei. Allerdings ist der Rekurrent der Auffassung, blosse Vorbereitungshandlungen für die später zu erstellende Stützmauer, wie etwa das Vorbetonieren ei- ner Abrissstelle am Hang oder das Erstellen des Stützmauerfunda- ments, seien nicht baubewilligungspflichtig, weshalb die angefochtene Baueinstellungsverfügung unrechtmässig sei.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 7/10

3.4 Aufgrund der Tatsache, dass vor Beginn der Arbeiten kein Bau- gesuch eingereicht wurde, ist zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht klar, in welcher Art und Weise (Höhe, Länge, Neigung, Fundation, Armie- rung) der Rekurrent die besagte Hangsicherung und namentlich deren Fundament erstellen will. Dieses offenbar bereits ganz oder zumindest teilweise erstellte Fundament bzw. dessen genauer Umfang und Ver- lauf konnten im Rahmen des Rekursverfahrens aufgrund des Verhal- tens des Rekurrenten am Augenschein nicht abgeklärt werden. Dass der Rekurrent bei der angestrebten Sachverhaltsermittlung nicht mit- wirken wollte, obwohl er dazu nach Art. 12 Abs. 1 VRP verpflichtet ge- wesen wäre, hat er sich nun anrechnen zu lassen. Aufgrund der Ak- tenlage muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die vorge- nommenen Vorbereitungsarbeiten auf Grundstück Nr. 001 bereits ein Ausmass angenommen haben, die jene von Unterhaltsmassnahmen oder geringfügigen Reparaturarbeiten deutlich überschreiten. Der Re- kurs erweist sich somit hinsichtlich der Frage der Baubewilligungs- pflicht der umstrittenen Arbeiten als unbegründet.

Der Rekurrent erachtet den Erlass des Baustopps auch als unverhält- nismässig, weil die Gefahr bestehe, dass der Hang zwischenzeitlich weiter abrutsche.

4.1 Die Behörde kann zur Erhaltung des Zustands oder zur Siche- rung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen tref- fen (Art. 18 Abs. 1 VRP). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu be- stimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen un- verändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Sie müssen in jedem Fall durch ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse gerechtfertigt und verhältnismäs- sig sein. Im verwaltungsinternen Verfahren können vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen getroffen werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz 1107). Für den Entscheid sind die Interessen des Gesuchstellers sowie die der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzuwägen. In diese Abwägung können – mit Zurückhaltung – auch die Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, so- fern diese eindeutig sind. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz 1111).

4.2 Art. 158 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 Bst. a PBG sieht im Sinn einer erläuternden, spezialgesetzlichen Bestimmung zu Art. 18 VRP vor, dass die politische Gemeinde die Einstellung der Arbeiten

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 8/10

4.3 Die Baueinstellung kommt zunächst bei formell baurechtswidri- gen Bauarbeiten in Frage. Eine formelle Baurechtswidrigkeit ist gege- ben, wenn keine Bewilligung vorliegt, von einer solchen abgewichen wurde oder Bedingungen bis vor Baubeginn bzw. bis zu einem in der Baubewilligung bestimmten Zeitpunkt nicht erfüllt werden. Mit einem Baustopp bei Vorliegen einer formellen Baurechtswidrigkeit kann die Baubehörde sicherstellen, dass der Baubewilligungszwang nicht ohne Folgen umgangen werden kann, die präventive Kontrolle, welche die Baubehörde durch das Baubewilligungsverfahren gewährleistet, nicht unterlaufen wird, der illegal Bauende oder Nutzende gegenüber dem rechtstreuen Bürger keinen zeitlichen Vorteil hat sowie allfällige mate- rielle Baurechtswidrigkeiten nicht verstärkt werden (RUOSS FIERZ, a.a.O., S. 20 ff. und S. 98 f.; BDE Nr. 44/2019 vom 9. Juli 2019 Erw. 3.3).

4.4 Vorliegend steht fest, dass es sich bei den vom Rekurrenten be- gonnenen Vorbereitungsarbeiten für die Stützmauer um baubewilli- gungspflichtige Arbeiten handelt. Damit ist die formelle Baurechtswid- rigkeit gegeben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die baubewilli- gungspflichtigen Arbeiten nicht ohne Baubewilligung fortgesetzt wer- den dürfen. Daran ändert nichts, dass der Rekurrent offenbar gewillt ist, bei der Vorinstanz bis 31. Januar 2022 ein Baugesuch einzu- reichen. Bis zum Vorliegen der Baubewilligung sind die Bauarbeiten unrechtmässig. Die Baupolizeibehörde ist grundsätzlich verpflichtet, einen Baustopp zu erlassen, wenn ohne Bewilligung gebaut oder von einer Baubewilligung abgewichen wird. Auch die Einleitung des Bau- bewilligungsverfahrens gibt keinen Anspruch auf Fortführung der Ar- beiten. Derjenige, der eine Baute oder Anlage ohne Bewilligung er- stellt, soll nicht bessergestellt werden als derjenige, welcher ordnungs- gemäss eine Bewilligung einholt und erst nachher von der Baute oder Anlage Gebrauch machen kann. Andernfalls würde das Rechtsinstitut der Baubewilligung ausgehöhlt und rechtlich geschützte Interessen wären bedroht (GVP 1980 Nr. 49). Unter diesen Umständen ist der Erlass des Baustopps rechtmässig.

4.5 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Mass- nahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeig- net und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 9/10

4.6 Ein Baustopp bezweckt hauptsächlich die Verhinderung einer Besserstellung des eigenmächtig Vorgehenden und die Sicherung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Weil das Erstellen der geplanten Stützmauer baubewilligungspflichtig ist, gilt es zu ver- hindern, dass vom Rekurrenten während des Baubewilligungsverfah- rens faktisch Zustände geschaffen werden, die einen späteren Rück- bau verunmöglichen oder massiv verteuern; folglich ist die Baueinstel- lung erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht erkennbar. Die mit der Baueinstellung verbundenen Risiken und die allfällig damit zusam- menhängenden finanziellen Mehraufwendungen überwiegen das öf- fentliche Interesse an der Durchsetzung der formellen und materiellen Bauordnung keineswegs. Den aus der Baueinstellung allenfalls er- wachsenden Schaden hat der Rekurrent selbst zu verantworten. Wer ohne Baubewilligung baut, muss damit rechnen, dass die Bewilli- gungsbehörde eine Baueinstellung verfügt. Sein sinngemässer Ein- wand, die Baueinstellung sei unverhältnismässig, weil der Hang hinter seinem Haus weiter abzurutschen drohe, erscheint vorgeschoben. Der Rekurrent räumt selbst ein, der besagte Geländeanriss habe sich be- reits Ende des letzten Winters eingestellt. Damals habe eine hölzerne Hangsicherung den Nassschneemassen nicht mehr standgehalten und sei weggebrochen. Wenn dieser Hangrutsch bereits Ende des letzten Winters erfolgte, ist es wenig glaubwürdig, erst im darauffol- genden Spätherbst mit der Sanierung der Rutschstelle zu beginnen und gleichzeitig zu behaupten, es drohe eine akute Gefahr für weitere Rutschungen. Die von der Vorinstanz angeordnete Baueinstellung ist dementsprechend auch verhältnismässig.

4.7 Nachdem eine Baueinstellungsverfügung grundsätzlich keinen Sinn macht, wenn einem allfälligen Rekurs nicht gleichzeitig auch die aufschiebende Wirkung entzogen wird, und die vom Rekurrenten be- fürchteten weiteren Rutschungen wenig glaubhaft sind, ist auch der von der Vorinstanz angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.

4.8 Dasselbe gilt in Bezug auf eine allfällige Anfechtung des vorlie- genden Rekursentscheids. Auch eine Beschwerde ans Verwaltungs- gericht hat nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP grund- sätzlich aufschiebende Wirkung. Soll die aufschiebende Wirkung ent- zogen bleiben, muss die Rekursinstanz den Entzug der aufschieben- den Wirkung im Rekursentscheid erneut anordnen (T. ZUBER-HAGEN, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 51 N 53; BDE Nr. 131/2020 vom 17. Dezember 2020 Erw. 4.3). Aufgrund der obigen

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 10/2022), Seite 10/10

Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittenen baulichen Massnahmen auf Grundstück Nr. 001 baubewilligungspflichtig sind und der Baustopp recht- und verhältnismässig ist. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.

6.2 Der vom Rekurrenten am 4. Januar 2022 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen. Entscheid 1.

Der Rekurs von A.___, Z.___, wird abgewiesen.

Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf Ziffer 1 dieses Ent- scheids bzw. in Bezug auf die angeordnete Baueinstellung vom

27. Dezember 2021 die aufschiebende Wirkung entzogen.

a) A.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'500.–.

b) Der am 4. Januar 2022 von A.___ geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.

Die Vorsteherin

Susanne Hartmann Regierungsrätin