20-2141, Sg Publikationen

Sachverhalt

Die B.___ AG ist Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z.___. Nach dem geltenden Zonenplan der Politischen Gemeinde Z.___ ist das Grundstück keiner Nutzungszone zugewiesen, sondern als hellgraue Fläche mit dem Hinweis "Verkehrsfläche aB (VF aB)" ausgeschieden. Es umfasst etwa 730 m Bahngleise entlang des Zü- richsees. Der überwiegende Teil der umliegenden Grundstücke befin- det sich in der Landwirtschaftszone. Das Grundstück Nr. 001 ist ge- mäss Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von na- tionaler Bedeutung (BLN) Teil des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee).

a) Mit Schreiben vom 2. Juli 2019 teilte die A.___ AG der Politi- schen Gemeinde Z.___ mit, dass sie beabsichtige auf Grundstück Nr. 001 eine Mobilfunkanlage zu erstellen. Gleichzeitig wurde die Mög- lichkeit eingeräumt, innerhalb von vierzig Arbeitstagen Alternativstand- orte innerhalb eines Radius von 200 m um die geplante Anlage anzu- geben. Auf Nachfrage hin präzisierte die A.___ AG mit E-Mail vom

9. Juli 2019 den geplanten Standort.

b) Mit Schreiben vom 12. Juli 2019 teilte die Bau- und Umweltkom- mission der Politischen Gemeinde Z.___ (im Folgenden: BUK) der A.___ AG mit, dass der Standort abgelehnt werde, da er sich im BLN- Gebiet Nr. 1406 befinde. Ein Alternativstandort innerhalb von 200 m könne nicht bezeichnet werden, da sich in der unmittelbaren Umge- bung alle Liegenschaften ausserhalb der Bauzone befinden würden.

c) Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 hielt die A.___ AG am ursprüng- lichen Standort fest. Mit Schreiben vom 14. August 2019 wiederholte die BUK, dass am fraglichen Standort keine Bewilligung in Aussicht gestellt werden könne.

d) Mit Baugesuch vom 28. Oktober 2019 beantragte die A.___ AG bei der BUK die Baubewilligung für den Neubau der 10 m hohen Mo- bilfunkantenne am ursprünglich geplanten Standort neben den Bahn- gleisen.

e) Mit Schreiben vom 20. November 2019 teilte die B.___ AG der BUK mit, dass sie dem Bauvorhaben gemäss Art. 18m Abs. 1 des eid- genössischen Eisenbahngesetzes (SR 742.101; abgekürzt EBG) un- ter Auflagen und Bedingungen zustimme.

f) Mit Schreiben vom 11. Dezember 2019 teilte das Amt für Umwelt (AFU) der BUK mit, dass die im Standortdatenblatt vom 30. Oktober 2019 ausgewiesenen Berechnungen korrekt und vollständig seien. Für die Orte mit empfindlicher Nutzung (abgekürzt OMEN) Nrn. 3 und 4

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 3/10

werde der Anlagegrenzwert nach der Berechnung zu 80% ausge- schöpft, so dass eine Abnahmemessung verlangt werden könne. Der Radius für den Umkreis der Einspracheberechtigten betrage 707 m.

g) Mit Beschluss vom 24. Februar 2020 verweigerte die BUK die Durchführung des Anzeige- und Auflageverfahrens und forderte die A.___ AG auf, einen anderen Standort zu evaluieren. Die BUK begrün- dete den Beschluss damit, dass sich die geplante Mobilfunkanlage im Perimeter des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) befinde. Eines der Schutzziele sei die Erhaltung der See- und Uferlandschaft. Die ge- plante Mobilfunkanlage beeinträchtige dieses Schutzziel massiv. So- dann befänden sich in der Nähe zwei Kulturobjekte von kantonaler Be- deutung (Bahnhofsgebäude Vers.-Nr. 002 und Stellwerkgebäude Vers.-Nr. 003 des ehemaligen Bahnhofs C.___). Darüber hinaus sei nicht nachgewiesen, dass eine Deckungs- und Kapazitätslücke be- stehe, die nicht in genügender Weise innerhalb der Bauzone beseitigt werden könne.

Gegen diesen Beschluss erhob die A.___ AG, vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, Zürich, mit Schreiben vom

13. März 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende An- träge gestellt:

1. Der Beschluss der Bau- und Umweltkommission vom

24. Februar 2020 betreffend Neubau Mobilfunkanlage auf dem Grundstück Nr. 001 sei aufzuheben; 2. Die Rekursgegnerin sei anzuweisen, das Baugesuch betreffend Neubau Mobilfunkanlage auf dem Grund- stück Nr. 001 zu behandeln bzw. zu bewilligen; 3. Es sei ein Augenschein durchzuführen; 4. Die Vernehmlassung sei der Rekurrentin zur Stellung- nahme bzw. Kenntnisnahme zuzustellen; unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die geplante Mobilfunk- anlage die Schutzziele des BLN-Gebiets Nr. 1406 nicht beeinträchtige. Entlang des Obersees verlaufe das Bahntrasse der B.___ AG. Ent- sprechend sei das BLN-Gebiet bereits durch die Infrastrukturbauten der B.___ AG beeinträchtigt. Die geplante Mobilfunkanlage käme im Nahbereich der bereits bestehenden Infrastrukturbauten zu liegen. Die Mobilfunkanlage sei mit 10 m gleich hoch wie die bestehenden Fahr- leitungsmasten. Nur der Blitzfangstab rage über 10 m hinaus. Die Mo- bilfunkanlage sei erforderlich, um die Bahnstrecke zwischen den Bauzonen abzudecken. Die kommunalen Baubehörden dürften einen Bedürfnisnachweis nicht verlangen, da sich das Bauvorhaben aus- serhalb der Bauzone befinde, weshalb ohnehin die kantonale Behörde

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 4/10

zuständig sei. Zwischen der geplanten Mobilfunkanlage und den ge- nannten Kulturschutzobjekten beim Bahnhof C.___ bestehe eine Dis- tanz von 200 m. Ein optischer Bezug sei bereits von vornherein aus- geschlossen.

Mit Vernehmlassung vom 22. April 2020 hält die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (22 Absätze)

E. 1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

E. 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

E. 2 In formeller Hinsicht beantragt die Rekurrentin die Durchführung eines Augenscheins.

E. 2.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Be- weise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunfts- personen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeig- nete Weise. Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrneh- mung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Ob ein Augen- schein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urtei- lenden Instanz. Ergibt sich eine Tatsache zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxis- kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zü- rich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

E. 2.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den üb- rigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Die im Rekurs aufgeworfenen Fragen betreffen

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 5/10

vorab das Verfahrensrecht. Der Antrag auf Durchführung eines Au- genscheins ist deshalb abzulehnen.

E. 3 Der Rekurrentin beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Bau- gesuch zu behandeln bzw. zu bewilligen. Folglich ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt über das Baugesuch befinden durfte, ohne vorgängig das Baubewilligungsverfahren samt Bekanntmachung und Auflageverfahren nach Art. 139 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) durchgeführt zu haben.

E. 3.1 Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften sowie weiterer zu beachten- der öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu er- teilen. Nach ständiger Rechtsprechung ist es allein der Baugesuch- steller, der mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs be- stimmt (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen). Damit ist es auch allein der Bauge- suchsteller, der mit der Einreichung des Baugesuchs (mittels ausge- fülltem Baugesuchsformular) die Durchführung des Baubewilligungs- verfahrens beantragt und dieses damit auslöst.

E. 3.2 Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein solches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterla- gen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Be- willigungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11; abgekürzt PBV]). Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren (Art. 138 f. PBG) ist somit von Gesetzes wegen vor dem Entscheid der Bewilligungsbe- hörde stets – und zwar ausnahmslos – das Auflage- und Einsprache- verfahren durchzuführen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2018/IV/6).

E. 3.3 Durch den Verzicht auf die Bekanntmachung und das Auflage- verfahren hatten die vom Vorhaben betroffenen Anstösser keine Ge- legenheit, zum Baugesuch Stellung zu nehmen und allenfalls Einspra- che zu erheben. Darüber hinaus war es der Bewilligungsbehörde so auch nicht möglich, die ihr aufgrund von Art. 157 Abs. 1 PBG oblie- gende Verpflichtung zu erfüllen, über allfällige öffentlich-rechtliche Ein- sprachen gleichzeitig mit der Erteilung oder Ablehnung der Baubewil- ligung zu entscheiden. Auch aus Gründen der Verfahrensökonomie ist die Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens im Üb- rigen zwingend. Sollte sich nämlich im Rekursverfahren herausstellen, dass die durch die Vorinstanz angeführten Gründe für die Ablehnung

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 6/10

eines Baugesuchs nicht ausreichen, müsste die Streitsache zur nach- träglichen Durchführung des Anzeige- und Auflageverfahrens an die Bewilligungsbehörde zurückgewiesen werden, damit die betroffenen Anstösser ihre Interessen wahren können. Dies hätte zur Folge, dass in der gleichen Angelegenheit mehrere Rechtsmittelverfahren mit un- terschiedlich grossem Beteiligtenkreis durchgeführt werden müssten.

E. 3.4 Daran ändert auch die Bestimmung der Verfahrenskoordination nichts, wonach die politische Gemeinde das Gesuch im Rahmen ihrer Zuständigkeit abweist, wenn die Baute oder die Anlage offensichtlich nicht bewilligt werden kann (Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG). Bei den Art. 132 und 133 PBG handelt es sich ausschliesslich um Verfahrens- vorschriften für die Koordination von Baubewilligungsverfahren, in de- nen eine oder mehrere kantonale Stellen und eine politische Ge- meinde ihre Bewilligungen in einer Angelegenheit aufeinander abzu- stimmen haben. Diese Bestimmungen haben mit dem in den Art. 138

f. PBG geregelten ordentlichen Baubewilligungsverfahren von vorher- ein nichts zu tun. Will eine Bewilligungsbehörde eine offensichtlich nicht bewilligungsfähige Baute oder Anlage im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeit abweisen, bedeutet das lediglich, dass sie es nicht an die federführende kantonale Stelle weiter zu leiten braucht. Sie müsste das Gesuch vor ihrem Entscheid aber trotzdem dem Auflage- und Ein- spracheverfahren unterstellen (Baudepartement SG, Juristische Mit- teilungen 2018/IV/6).

E. 3.5 Indem die Vorinstanz von der Durchführung des Baubewilli- gungsverfahrens nach Art. 139 PBG absah, beging sie bei der Bauge- suchsbehandlung einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Dieser kann im Rekursverfahren nicht geheilt werden (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2018/IV/6). Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Beschluss vom 24. Februar 2020 aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungs- verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuwei- sen.

E. 4 Der Standort der geplanten Mobilfunkanlage befindet sich ausserhalb der Bauzone. Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kantonale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (Art. 25 Abs. 2 des eidgenös- sischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]). Das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) ist im Kanton St.Gallen die zuständige Stelle im Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG (Art. 112 PBG i.V.m. Art. 9 PBV). Die Vorinstanz hat die Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens – und damit auch die Weiter- leitung des Gesuchs ans AREG – unterlassen, da das Bauvorhaben mit den Schutzzielen des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) nicht ver- einbar sei, Kulturobjekte kantonaler Bedeutung beeinträchtigt würden und der Bedarf für eine Mobilfunkanlage nicht nachgewiesen sei. Es

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bleibt – insbesondere im Hinblick auf das noch durchzuführende Bau- gesuchsverfahren – zu prüfen, ob die unterlassene Weiterleitung ans AREG zulässig war.

E. 4.1 Wie oben dargelegt, kann die politische Gemeinde nach Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG das Gesuch für eine offensichtlich nicht bewilli- gungsfähige Baute oder Anlage im Rahmen ihrer eigenen Zuständig- keit abweisen. In diesem Fall kann die Weiterleitung an die federfüh- rende kantonale Stelle unterbleiben. Die Abweisung setzt jedoch vo- raus, dass die Baute oder Anlage einerseits offensichtlich nicht bewil- ligt werden kann und anderseits, dass der politischen Gemeinde bei der Beurteilung dieser Frage eigene Verfügungskompetenz zukommt.

E. 4.1.1 Unabdingbare Voraussetzung für die Verweigerung einer Bau- bewilligung ohne eine weitergehende, umfassende materielle Beurtei- lung ist das Vorhandensein eines offensichtlichen "Killers". Ein solcher ist beispielsweise gegeben, wenn eine Baute ein baureglementarisch festgelegtes Mass nicht einhält und die Erteilung einer Ausnahmebe- willigung offensichtlich nicht in Frage kommt. Kein "Killer" liegt dage- gen vor, wenn der Baubewilligungsbehörde bei der zu prüfenden öf- fentlichrechtlichen Bestimmung ein weiter Beurteilungsspielraum zu- steht, beispielsweise bei der Frage, ob ein Vorhaben verunstaltend ist (vgl. BDE Nr. 40/2007 vom 3. Dezember 2007 Erw. 5.2) oder ob ein Bauvorhaben sich gut in ein Landschaftsschutzgebiet einpasst (BDE Nr. 65/2014 vom 28. August 2014 Erw. 2.7.1). Die Vereinbarkeit eines Bauvorhabens mit den Schutzzielen eines BLN-Gebiets sowie die Be- einträchtigung von Schutzobjekten kann von vornherein kein "Killer" im Sinn von Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG sein. Von einem offensichtlich nicht bewilligungsfähigen Bauvorhaben kann deshalb keine Rede sein.

E. 4.1.2 Hinzu kommt, dass der Vorinstanz für die Beurteilung dieser Fragen ohnehin keine eigene Verfügungskompetenz zusteht. Bei Bau- vorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kanto- nale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Mobilfunkanlagen gehören zur Infrastruktur für die Bauzonen und sind daher grundsätzlich im Baugebiet selbst unter- zubringen. Ausnahmsweise können sie ausserhalb der Bauzone als standortgebunden im Sinn von Art. 24 RPG erstellt werden. Dies setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort aus- serhalb der Bauzonen erfordert (Bst. a) und dass keine überwiegen- den Interessen entgegenstehen (Bst. b). Die Aufzählung von Art. 24 Bst. a und b RPG meint, dass beide genannten Voraussetzungen ku- mulativ zu erfüllen sind: Selbst wenn eine Baute oder Anlage an einem konkreten Standort offensichtlich als standortgebunden gelten darf, muss die Ausnahmebewilligung verweigert werden, wenn dem Bau- vorhaben überwiegende Interessen entgegenstehen. In der Praxis er- fordert bereits der Entscheid, ob eine Anlage standortgebunden ist, eine Interessenabwägung, denn erforderlich sind besonders wichtige und objektive Gründe, die einen Standort ausserhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Sinnvollerweise werden daher die

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Anforderungen der Standortgebundenheit sowie fehlende entgegen- stehender Interessen in einer einzigen, umfassenden Standortevalua- tion und Interessenabwägung geprüft. Einzubeziehen und zu gewich- ten sind sämtliche für den Entscheid relevanten öffentlichen und pri- vaten Interessen. Die öffentlichen Interessen werden unter anderem durch die Planungsziele und -grundsätze der Art. 1 und 3 RPG, die Normen des Umweltrechts und des Natur- und Heimatschutzes kon- kretisiert (MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 24 N 20 f). Die Vorinstanz be- streitet im angefochtenen Entscheid, dass ein Bedarf für eine neue Mobilfunkanlage bestehe. Die Erforderlichkeit einer neuen Anlage hat jedoch nicht die politische Gemeinde, sondern das AREG als zustän- dige kantonale Stelle im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 RPG zu beurteilen. Bei der Gesamtbeurteilung hat das AREG auch die öffentlichen Interessen in Zusammenhang mit der Erhaltung des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) und der Kulturobjekte beim Bahnhof Bollingen zu berücksichtigen. Die von der Vorinstanz im an- gefochtenen Entscheid vorgebrachten Gründe für die Weigerung zur Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens liegen somit auch ausserhalb ihrer Verfügungskompetenz.

E. 4.2 Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Vorinstanz das Baugesuch nicht im Rahmen ihrer Zuständigkeit hätte abweisen dür- fen. Entsprechend hätte die Vorinstanz das Gesuch dem AREG als federführende Stelle zur Behandlung weiterleiten müssen.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschluss der Vorinstanz vom 24. Februar 2020 infolge von Verfahrensfehlern aufzuheben ist. Die Streitsache ist zur unverzüglichen Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

E. 6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung wird – in Abkehr von der in Art. 95 Abs. 3 VRP formulierten Regel – nicht verzichtet, weil die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen gegen elementare Verfahrensvorschriften des Baubewilligungsverfahrens verstossen hat.

E. 6.2 Der vom Rechtsvertreter der Rekurrentin am 19. März 2020 ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 9/10

E. 7 Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

E. 7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

E. 7.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen. Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflich- tig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehr- wertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwert- steuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194). Die Entschädigung ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs der A.___ AG wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

b) Der Beschluss der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom

24. Februar 2020 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

a) Die Politische Gemeinde Z.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.

b) Der von der D.___ AG am 19. März 2020 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 10/10

Das Begehren der A.___ AG um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt die A.___ AG ausseramtlich mit Fr. 2'750.–.

Der Vorsteher

Marc Mächler Regierungsrat

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 20-2141 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 25.06.2020 Entscheiddatum: 25.05.2020 BDE 2020 Nr. 46 Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG, Art. 139 PBG, Art. 25 Abs. 2 RPG. Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein solches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren (Art. 138 f. PBG) ist somit von Gesetzes wegen vor dem Entscheid der Bewilligungsbehörde stets – und zwar ausnahmslos – das Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen (Erw. 3.2). Daran ändert auch die Bestimmung der Verfahrenskoordination nichts, wonach die politische Gemeinde das Gesuch im Rahmen ihrer Zuständigkeit abweist, wenn die Baute oder die Anlage offensichtlich nicht bewilligt werden kann (Erw. 3.4). Unabdingbare Voraussetzung für die Verweigerung einer Baubewilligung ohne eine weitergehende, umfassende materielle Beurteilung ist das Vorhandensein eines offensichtlichen "Killers". Die Vereinbarkeit eines Bauvorhabens mit den Schutzzielen eines BLN-Gebiets sowie die Beeinträchtigung von Schutzobjekten kann von vornherein kein "Killer" im Sinn von Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG sein (Erw. 4.1.1). Hinzu kommt, dass der Vorinstanz für die Beurteilung dieser Fragen ohnehin keine eigene Verfügungskompetenz zusteht. Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kantonale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (Erw. 4.1.2). BDE 2020 Nr. 46 finden Sie im angehängten PDF-Dokument © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/11

Kanton St.Gallen Baudepartement

20-2141 Entscheid Nr. 46/2020 vom 25. Mai 2020 Rekurrentin

A.___ AG vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, Mühlebachstrasse 32, 8024 Zürich gegen Vorinstanz Politische Gemeinde Z.___ (Entscheid vom 24. Februar 2020) Betreff Baugesuch (Neubau Mobilfunkanlage)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 2/10

Sachverhalt A.

9. Juli 2019 den geplanten Standort.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 3/10

werde der Anlagegrenzwert nach der Berechnung zu 80% ausge- schöpft, so dass eine Abnahmemessung verlangt werden könne. Der Radius für den Umkreis der Einspracheberechtigten betrage 707 m.

Gegen diesen Beschluss erhob die A.___ AG, vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, Zürich, mit Schreiben vom

13. März 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende An- träge gestellt:

1. Der Beschluss der Bau- und Umweltkommission vom

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 4/10

Mit Vernehmlassung vom 22. April 2020 hält die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

In formeller Hinsicht beantragt die Rekurrentin die Durchführung eines Augenscheins.

2.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Be- weise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunfts- personen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeig- nete Weise. Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrneh- mung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Ob ein Augen- schein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urtei- lenden Instanz. Ergibt sich eine Tatsache zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxis- kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zü- rich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

2.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den üb- rigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Die im Rekurs aufgeworfenen Fragen betreffen

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 5/10

vorab das Verfahrensrecht. Der Antrag auf Durchführung eines Au- genscheins ist deshalb abzulehnen.

Der Rekurrentin beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Bau- gesuch zu behandeln bzw. zu bewilligen. Folglich ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt über das Baugesuch befinden durfte, ohne vorgängig das Baubewilligungsverfahren samt Bekanntmachung und Auflageverfahren nach Art. 139 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) durchgeführt zu haben.

3.1 Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften sowie weiterer zu beachten- der öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu er- teilen. Nach ständiger Rechtsprechung ist es allein der Baugesuch- steller, der mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs be- stimmt (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen). Damit ist es auch allein der Bauge- suchsteller, der mit der Einreichung des Baugesuchs (mittels ausge- fülltem Baugesuchsformular) die Durchführung des Baubewilligungs- verfahrens beantragt und dieses damit auslöst.

3.2 Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein solches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterla- gen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Be- willigungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11; abgekürzt PBV]). Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren (Art. 138 f. PBG) ist somit von Gesetzes wegen vor dem Entscheid der Bewilligungsbe- hörde stets – und zwar ausnahmslos – das Auflage- und Einsprache- verfahren durchzuführen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2018/IV/6).

3.3 Durch den Verzicht auf die Bekanntmachung und das Auflage- verfahren hatten die vom Vorhaben betroffenen Anstösser keine Ge- legenheit, zum Baugesuch Stellung zu nehmen und allenfalls Einspra- che zu erheben. Darüber hinaus war es der Bewilligungsbehörde so auch nicht möglich, die ihr aufgrund von Art. 157 Abs. 1 PBG oblie- gende Verpflichtung zu erfüllen, über allfällige öffentlich-rechtliche Ein- sprachen gleichzeitig mit der Erteilung oder Ablehnung der Baubewil- ligung zu entscheiden. Auch aus Gründen der Verfahrensökonomie ist die Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens im Üb- rigen zwingend. Sollte sich nämlich im Rekursverfahren herausstellen, dass die durch die Vorinstanz angeführten Gründe für die Ablehnung

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 6/10

3.4 Daran ändert auch die Bestimmung der Verfahrenskoordination nichts, wonach die politische Gemeinde das Gesuch im Rahmen ihrer Zuständigkeit abweist, wenn die Baute oder die Anlage offensichtlich nicht bewilligt werden kann (Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG). Bei den Art. 132 und 133 PBG handelt es sich ausschliesslich um Verfahrens- vorschriften für die Koordination von Baubewilligungsverfahren, in de- nen eine oder mehrere kantonale Stellen und eine politische Ge- meinde ihre Bewilligungen in einer Angelegenheit aufeinander abzu- stimmen haben. Diese Bestimmungen haben mit dem in den Art. 138

3.5 Indem die Vorinstanz von der Durchführung des Baubewilli- gungsverfahrens nach Art. 139 PBG absah, beging sie bei der Bauge- suchsbehandlung einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Dieser kann im Rekursverfahren nicht geheilt werden (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2018/IV/6). Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Beschluss vom 24. Februar 2020 aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungs- verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuwei- sen.

Der Standort der geplanten Mobilfunkanlage befindet sich ausserhalb der Bauzone. Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kantonale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (Art. 25 Abs. 2 des eidgenös- sischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]). Das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) ist im Kanton St.Gallen die zuständige Stelle im Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG (Art. 112 PBG i.V.m. Art. 9 PBV). Die Vorinstanz hat die Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens – und damit auch die Weiter- leitung des Gesuchs ans AREG – unterlassen, da das Bauvorhaben mit den Schutzzielen des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) nicht ver- einbar sei, Kulturobjekte kantonaler Bedeutung beeinträchtigt würden und der Bedarf für eine Mobilfunkanlage nicht nachgewiesen sei. Es

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bleibt – insbesondere im Hinblick auf das noch durchzuführende Bau- gesuchsverfahren – zu prüfen, ob die unterlassene Weiterleitung ans AREG zulässig war.

4.1 Wie oben dargelegt, kann die politische Gemeinde nach Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG das Gesuch für eine offensichtlich nicht bewilli- gungsfähige Baute oder Anlage im Rahmen ihrer eigenen Zuständig- keit abweisen. In diesem Fall kann die Weiterleitung an die federfüh- rende kantonale Stelle unterbleiben. Die Abweisung setzt jedoch vo- raus, dass die Baute oder Anlage einerseits offensichtlich nicht bewil- ligt werden kann und anderseits, dass der politischen Gemeinde bei der Beurteilung dieser Frage eigene Verfügungskompetenz zukommt.

4.1.1 Unabdingbare Voraussetzung für die Verweigerung einer Bau- bewilligung ohne eine weitergehende, umfassende materielle Beurtei- lung ist das Vorhandensein eines offensichtlichen "Killers". Ein solcher ist beispielsweise gegeben, wenn eine Baute ein baureglementarisch festgelegtes Mass nicht einhält und die Erteilung einer Ausnahmebe- willigung offensichtlich nicht in Frage kommt. Kein "Killer" liegt dage- gen vor, wenn der Baubewilligungsbehörde bei der zu prüfenden öf- fentlichrechtlichen Bestimmung ein weiter Beurteilungsspielraum zu- steht, beispielsweise bei der Frage, ob ein Vorhaben verunstaltend ist (vgl. BDE Nr. 40/2007 vom 3. Dezember 2007 Erw. 5.2) oder ob ein Bauvorhaben sich gut in ein Landschaftsschutzgebiet einpasst (BDE Nr. 65/2014 vom 28. August 2014 Erw. 2.7.1). Die Vereinbarkeit eines Bauvorhabens mit den Schutzzielen eines BLN-Gebiets sowie die Be- einträchtigung von Schutzobjekten kann von vornherein kein "Killer" im Sinn von Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG sein. Von einem offensichtlich nicht bewilligungsfähigen Bauvorhaben kann deshalb keine Rede sein.

4.1.2 Hinzu kommt, dass der Vorinstanz für die Beurteilung dieser Fragen ohnehin keine eigene Verfügungskompetenz zusteht. Bei Bau- vorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kanto- nale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Mobilfunkanlagen gehören zur Infrastruktur für die Bauzonen und sind daher grundsätzlich im Baugebiet selbst unter- zubringen. Ausnahmsweise können sie ausserhalb der Bauzone als standortgebunden im Sinn von Art. 24 RPG erstellt werden. Dies setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort aus- serhalb der Bauzonen erfordert (Bst. a) und dass keine überwiegen- den Interessen entgegenstehen (Bst. b). Die Aufzählung von Art. 24 Bst. a und b RPG meint, dass beide genannten Voraussetzungen ku- mulativ zu erfüllen sind: Selbst wenn eine Baute oder Anlage an einem konkreten Standort offensichtlich als standortgebunden gelten darf, muss die Ausnahmebewilligung verweigert werden, wenn dem Bau- vorhaben überwiegende Interessen entgegenstehen. In der Praxis er- fordert bereits der Entscheid, ob eine Anlage standortgebunden ist, eine Interessenabwägung, denn erforderlich sind besonders wichtige und objektive Gründe, die einen Standort ausserhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Sinnvollerweise werden daher die

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4.2 Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Vorinstanz das Baugesuch nicht im Rahmen ihrer Zuständigkeit hätte abweisen dür- fen. Entsprechend hätte die Vorinstanz das Gesuch dem AREG als federführende Stelle zur Behandlung weiterleiten müssen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschluss der Vorinstanz vom 24. Februar 2020 infolge von Verfahrensfehlern aufzuheben ist. Die Streitsache ist zur unverzüglichen Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung wird – in Abkehr von der in Art. 95 Abs. 3 VRP formulierten Regel – nicht verzichtet, weil die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen gegen elementare Verfahrensvorschriften des Baubewilligungsverfahrens verstossen hat.

6.2 Der vom Rechtsvertreter der Rekurrentin am 19. März 2020 ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

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Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

7.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen. Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflich- tig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehr- wertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwert- steuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194). Die Entschädigung ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs der A.___ AG wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

b) Der Beschluss der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom

24. Februar 2020 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

a) Die Politische Gemeinde Z.___ bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.

b) Der von der D.___ AG am 19. März 2020 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

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Das Begehren der A.___ AG um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt die A.___ AG ausseramtlich mit Fr. 2'750.–.

Der Vorsteher

Marc Mächler Regierungsrat