20-125, Sg Publikationen

Sachverhalt

a) E.___, Y.___, ist Eigentümer von Grundstück Nr. 001, Grund- buch Z.___, an der G.___strasse in W.___. Das Grundstück liegt ge- mäss geltendem Zonenplan der Stadt Z.___ vom 9. März 2011 in der Dorfkernzone (DK2). Es ist mit einem Reihenmittelhaus (Vers.- Nr. 002) überbaut. Das Grundstück Nr. 001 grenzt unmittelbar an den Zürichsee.

b) In der Vergangenheit sind bereits mehrere Projekte für den Umbau des Reiheneinfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. 001 eingereicht worden. Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 hat das Baudepartement ein das Baugrundstück betreffendes Rekursverfahren aufgrund eines Rückzugs des Baugesuchs – die Teilverfügung des Amtes für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) hatte gefehlt – abgeschrieben (Verfahren Nr. 003).

a) Mit Baugesuch vom 29. April 2019 beantragte E.___ bei der Bau- und Umweltkommission Z.___ wiederum die Baubewilligung für den Umbau seines Reihenmittelhauses. Gegenstand des Baugesuchs ist im Untergeschoss der Abbruch der Wand des bestehenden Zim- mers und eine Erweiterung der Fläche dessen durch eine Abgrabung. Im Erdgeschoss werden die bestehende Schiebetür entfernt und das Cheminée sowie die Fensterfront ersetzt. Die Aussentreppe wird teil- weise abgebrochen.

b) Innert der Auflagefrist vom 29. Mai bis 11. Juni 2019 erhoben die Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus A.___, B.___ und C.___, alle X.___, sowie D.___, V.___, alle vertreten durch lic.iur. Christoph Fritzsche, Feldmeilen, Einsprache gegen das Bauvorhaben.

c) Mit Beschluss vom 16. Dezember 2019 erteilte die Bau- und Umweltkommission Z.___ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache der Erbengemeinschaft F.___ und von D.___ ab.

Gegen diesen Beschluss erhoben die Erbengemeinschaft F.___ und D.___ durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 6. Januar 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:

1. Die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft; (3-7 Anträge zum Verfahren)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 3/11

Zur Begründung wird mit Rekursergänzung vom 3. Februar 2020 gel- tend gemacht, der Umbau würde die Bestandes- und Erweiterungsga- rantie verletzen. Es würde dadurch sowohl eine Vermehrung als auch eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit begründet werden.

a) Mit Schreiben vom 21. Februar 2020 verzichtet die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung.

b) Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2020 beantragt der Rekursgegner, vertreten durch lic.iur. Matthias Geiser, Rechtsanwalt, Zürich, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass der Bestandesschutz greife, weil der um- baute Raum nicht vergrössert werde. Sodann liege schon heute eine geschlossene Bauweise und damit eine Grenzbaute vor. Eine zusätz- liche Vorschrift werde nicht verletzt.

c) Mit Vernehmlassung vom 30. April 2020 führt das AREG aus, der Umbau tangiere den übergangsrechtlichen Gewässerraum. Nach Angaben der Vorinstanz seien die betroffenen Bauten und Anlagen rechtmässig erstellt worden. Aus den Gesuchsunterlagen gehe hervor, dass der Umbau innerhalb des oberirdisch bereits allseitig umbauten Volumens eines massiven Wohnhauses stattfinde und der zusätzliche Raum im Untergeschoss den bestehenden Fussabdruck des gesam- ten Gebäudes nicht vergrössere. Es läge weder eine Vermehrung noch eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit vor. Das AREG habe seine Zustimmung für die Baubewilligung im Gewässer- raum gemäss Art. 90 Abs. 4 Bst. a des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) erteilt. An dieser Einschätzung ändere sich nichts.

d) Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2020 replizieren die Rekur- renten zu den eingereichten Vernehmlassungen der anderen Verfah- rensbeteiligten.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

E. 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Nicht ersichtlich ist, wie vom Rekursgegner

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 4/11

geltend gemacht, inwiefern die Fristerstreckung bis am 3. Feb- ruar 2020 (nicht erstreckbar) für die Rekursbegründung – der Rekurs ist am 8. Januar 2020 bei der Rekursinstanz eingegangen – unzuläs- sig gewesen sein sollte. Innert der Rekursfrist ist einzig das Rechts- mittel zu erheben. Es entspricht der gängigen Praxis der Rekurs- instanz (sowie des Verwaltungsgerichtes) eine weitere Frist – wobei drei Wochen nicht ausserordentlich lange erscheinen – für die Ergän- zung bzw. Begründung des Rekus einzuräumen (vgl. VerwGE B 2012/71 vom 1. Mai 2012 Erw. 1.2; Art. 48 Abs. 2 VRP). Auf den Re- kurs ist einzutreten.

E. 2 Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewil- ligungsentscheid erging am 16. Dezember 2019. Mithin sind vorlie- gend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Best- immungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristi- sche Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

E. 3 Die Rekurrenten beantragen eine Sistierung des Rekursverfahrens.

E. 3.1 Die Sistierung bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz einer möglichst beförderlichen Erledigung des Verfahrens und bedarf daher einer Rechtfertigung. Eine Sistierung ist anzuordnen, wenn sie gesetz- lich vorgeschrieben oder wenn ein anderes Verfahren anhängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist. Zulässig ist die Ver- fahrenssistierung ausserdem, wenn sie aus gewichtigen Gründen ge- boten erscheint und ihr keine überwiegenden öffentlichen oder priva- ten Interessen entgegenstehen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsge- richtsbarkeit im Kanton St.Gallen, 2. Aufl., St.Gallen 2003, N 1093).

E. 3.2 Die Rekurrenten bringen selbst keine Begründung für ihren Sis- tierungsantrag vor. Es ist auch kein Grund ersichtlich, der eine Sistie- rung rechtfertigen würde. Das Begehren um Sistierung ist deshalb ab- zuweisen.

E. 4 Weiter verlangen die Rekurrenten einen Augenschein sowie den Bei- zug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003.

E. 4.1 Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besse- ren Verständnis des Sachverhalts. Die Entscheidung, ob eine Besich- tigung vor Ort durchzuführen ist, liegt allein im pflichtgemässen Ermes- sen der urteilenden Instanz. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 5/11

durch einen Augenschein überprüft zu werden, sofern eine Nachprü- fung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., N 966).

E. 4.2 Die relevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten des vorliegenden Verfahrens und den allgemein öf- fentlich zugänglichen Plänen und Daten wie das Geoportal. Auf einen Augenschein sowie den Beizug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003 kann somit verzichtet werden.

E. 5 Die Rekurrenten machen im Zusammenhang mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie geltend, die Rechtswidrigkeit des bestehenden bauvorschriftenwidrigen Gebäudes werde vermehrt. Denn durch den Umbau würde geschlossen an die Grenze gebaut werden, was neu einen unzulässigen Grenzbau darstelle. Weiter liege eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit vor, weil der Gewässerraum noch stärker als bis- her verletzt werde. Die vorgesehene Abgrabung liege ausserhalb des umbauten Raums. Die Abgrabung müsse sodann durch eine Stütz- mauer gesichert werden, welche zusätzlich in den Gewässerraum hin- einrage.

Dem hält der Rekursgegner entgegen, mit dem umbauten Raum seien oberirdische Fassaden, Abstützungen und das Dach gemeint (Art. 109 Abs. 2 PBG). Weil der umbaute Raum vorliegend nicht ver- grössert werde, greife der Bestandesschutz (Art. 109 Abs. 2 PBG). In Bezug auf das Cheminée-/Gartenzimmer (EG) sei festzuhalten, dass die aufschiebbare Fensterfront lediglich ersetzt und nicht neu gebaut werde. Es finde keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit statt. Zudem sei zu beachten, dass eine weitgehende Bestandespriviligierung im vorliegenden Fall greife. Dies sowie das neue Raumplanungsrecht des Bundes – im Sinn einer Siedlungsentwicklung nach innen – spreche gegen eine restriktive Auslegung der Bestimmung. Sodann liege schon heute eine geschlossene Bauweise und damit eine Grenzbaute vor, die keinen Grenzabstand zu beachten habe. Eine zusätzliche Vor- schrift werde nicht verletzt. Abschliessend wird draufhingewiesen, dass keine Stützmauer erstellt werde. Eine solche sei nicht in den Plä- nen ersichtlich.

E. 5.1 Der Gewässerraum wurde im Gebiet des Grundstücks Nr. 001 nach Art. 41b der eidgenössischen Gewässerschutzverordnung (SR 814.201; abgekürzt GSchV) noch nicht festgelegt. Somit sind die Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverord- nung vom 4. Mai 2011 anzuwenden. Entlang des Zürichsees gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV in ei- nem Uferstreifen mit einer Breite von 20 m. Unbestritten befindet sich somit das gesamte Gebäude mit der Versicherungs-Nr. 002 heute im übergangsrechtlichen Gewässerraum. Es ist – ebenfalls unbestritten – ursprünglich rechtmässig erstellt worden.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 6/11

E. 5.2 Entgegen der früheren Rechtsprechung der Rekursinstanz gilt heute innerhalb der Bauzone für bestehende (ursprünglich rechtmäs- sig erstellte) Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums ne- ben der Bestandesgarantie auch die Erweiterungs- und Wiederauf- baugarantie nach Art. 109 f. PBG (vgl. Baudepartement SG, Hand- buch der Rechtsabteilung des Baudepartementes zum neuen Pla- nungs- und Baugesetz, S. 134 f., Stand 6. Oktober 2020, https://www.sg.ch/recht/planungs-bau-umweltrecht/Planungs_und_ Baugesetz/Handbuch_PBG_Rechtsabteilung.html). Es ist daher zu prüfen, ob durch den geplanten Umbau eine Vermehrung oder wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit im Sinn von Art. 109 PBG erfolgt.

E. 5.3 Gemäss Art. 109 PBG sind nach Abs. 1 der Bestand und die Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen in- nerhalb der Bauzone, die den geltenden Vorschriften oder Plänen wi- dersprechen, gewährleistet. Umbauten, Zweckänderungen und Erwei- terungen sind zulässig, soweit dadurch die Rechtswidrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird. Keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn Bauten und Anlagen ohne Vergrösse- rung des umbauten Raums umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, sowie beim Anbringen einer Wärme- und Schalldämmung (vgl. Art. 109 Abs. 2 PBG). Gemäss Botschaft und Entwurf der Regie- rung zum Planungs- und Baugesetz vom 11. August 2015 weicht Art. 109 PBG in den zitierten Absätzen im Wesentlichen nicht von der Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Baugesetz ab (vgl. Art. 77bis BauG). Neu werde ergänzend ausdrücklich festgehal- ten, dass baurechtswidrige Bauten zusätzlich mit einer Wärme- und Schallisolation versehen werden können, auch wenn dies zu einer Verminderung der Abstände oder zur Überschreitung der Höhen-, Längen- oder Dichtevorschriften führen könne. Weitere Neuerungen werden nicht erwähnt (Botschaft und Entwurf der Regierung zum Pla- nungs- und Baugesetz vom 11. August 2015, S. 88). Daraus lässt sich insbesondere schliessen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bei Umbauten durch die etwas andere Formulierung "ohne Vergrösse- rung des umbauten Raums" materiell nicht neu definiert werden wollte.

E. 5.4.1 Mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie sollen die Möglichkeiten zur Änderung bestehender baurechtswidriger Bauten und Anlagen gelockert werden und die negativen Folgen der materiellen Rechtswidrigkeit, namentlich eingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten, gemildert werden. Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn die Änderung zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führt. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt demgegenüber vor, wenn eine bereits verletzte Vorschrift in noch stärkerem Mass verletzt wird. Die Wesentlichkeit beurteilt sich dabei nach der Schwere der Verletzung des Schutzzwecks der in Frage stehenden Norm und dem Ausmass der Erweiterung. Unwesentlich ist eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit nur, wenn weder der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, noch die Erweiterung

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 7/11

des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden muss (M.E. LOOSER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 109 N 11). Ist die bestehende Rechtswidrigkeit bereits erheblich, kann folglich eine an sich wenig bedeutende Erweiterung dazu führen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit insgesamt als wesentlich bezeichnet werden muss (VerwGE B 2010/106 vom 26. Januar 2011 Erw. 5.3.4).

E. 5.4.2 Zur Beurteilung, ob der Umbau zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, ist auf das zusätzliche Gebäudevolumen im übergangsrechtlichen Gewässerraum abzustellen. Gemäss den eingereichten Plänen bestehen im Erdgeschoss ein Bereich Bad/Küche, ein Zimmer "Essen" (19,7 m2 Bruttogeschossfläche; abgekürzt BGF) sowie ein Zimmer "Wohnen" (24,3 m2 BGF). Im Wohnzimmer werden die Schiebetüre entfernt sowie das Cheminée und die Fensterfront ersetzt. Die Südseite des Wohnzimmers wird zusätzlich isoliert. Die Bruttogeschossfläche des Untergeschosses soll neu gesamthaft 45,1 m2 betragen. Unter dem Esszimmer des Erdgeschosses liegt heute bereits ein Zimmer. Die Grundrisse sind ähnlich, wobei beim Zimmer im Untergeschoss von einem Plus von 1,1 m2 BGF (45,1 m2 – 24,3 m2 – 19,7 m2) bzw. einer Bruttogeschossfläche von 20,8 m2 (19,7 m2 + 1,1 m2) auszugehen ist. Die südliche Wand dieses Zimmers soll abgebrochen werden und neu hinzukommen soll durch eine Abgrabung der Bereich unterhalb des Wohnzimmers des Erdgeschosses. Dabei ist von einem identischen Grundriss der beiden übereinanderliegenden Zimmern von Unter- und Erdgeschoss auszugehen (24,3 m2 BGF). Selbst wenn das Wohnzimmer im Erdgeschoss als Bestand in die Berechnung einbezogen wird – wobei vorliegend auch argumentiert werden könnte, die Nutzung intensiviere sich durch die Isolation und die ersetzte Fensterfront (vgl. zur vollständigen Schliessung eines überdachten Stizplatzes VerwGE B 2010/265 vom 3. Mai 2011 Erw. 3.2.4) –, entspricht die Bruttogeschossfläche der Erweiterung im Untergeschoss (Zimmerteil neu UG) im Verhältnis zum bestehenden Teil (Bad/Küche EG, Wohnzimmer EG, Esszimmer EG und Zimmerteil bestehend UG) innerhalb des übergangsrechtlichen Gewässerabstands einem Plus von etwas mehr als 25 Prozent. Entgegen der Ansicht des Rekursgegners, der Vorinstanz und des AREG kann es dabei keine Rolle spielen, dass der Fussabdruck des Gebäudes nicht vergrössert wird und sich das Zimmer im Untergeschoss befindet. Das Untergeschoss ist zum umbauten Raum zu zählen, denn auch dieser Bereich ist für den Gewässerschutz von Bedeutung. Zudem besteht bei Untergeschossen grundsätzlich eine grössere Hochwassergefahr. Damit ist klar, dass durch den geplanten Umbau eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit erfolgt, denn es wird einerseits der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, andererseits muss die Erweiterung des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden. Ohnehin befindet sich

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 8/11

das gesamte Gebäude im übergangsrechtlichen Gewässerabstand, weshalb die bestehende Rechtswidrigkeit sehr erheblich ist. Folglich würde selbst eine an sich wenig bedeutende Erweiterung bereits zu einer widerrechtlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führen. Der Rekurs ist in diesem Punkt gutzuheissen.

Baueingabe, Untergeschoss (UG) Baueingabe, Erdgeschoss (EG)

E. 5.5 Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass bereits heute eine Grenzbaute im Sinn von Art. 13 Abs. 2 des Baureglements der Stadt Z.___ vom 9. März 2011 (abgekürzt BauR) besteht. Denn das "Cheminéezimmer" bzw. Wohnzimmer im Erdgeschoss ist heute schon gedeckt und ist allseitig geschlossen. Kommt hinzu, dass nicht zwingend die ganze Gebäudelänge bündig mit der Baute auf dem Nachbarsgrundstück sein muss, um unter den Begriff der "geschlossenen Bauweise" gemäss Art. 13 Abs. 2 BauR zu fallen. Demnach wären keine Grenzabstandsvorschriften einzuhalten. Sodann würde sich die bestehende Gebäudelänge von 27,20 m, welche gemäss heutigem Baureglement der Stadt Z.___ unzulässige wäre (vgl. Art. 8 BauR, wonach die maximale Gebäudelänge in der DK2 20 m beträgt), durch den Umbau nicht verändern. Folglich würden keine zusätzlichen Rechtsnormen verletzt werden und es läge keine Vermehrung der Rechtswidrigkeit vor. Dies kann jedoch vorliegend offenbleiben, da ohnehin die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bejaht wurde.

Zimmerteil (bestehend) Bad/Küche (bestehend) Esszimmer (bestehend) Wohnzimmer (bestehend) Zimmerteil (neu)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 9/11

E. 6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umbau die Rechtswidrigkeit verstärkt und nicht unter die Bestandes- und Erweiterungsgarantie fällt. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom 16. Dezember 2019 samt Teilverfügung des AREG vom 5. September 2019 sind deshalb aufzu- heben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Er- wägungen gutzuheissen.

E. 7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekursgegner zu überbinden.

E. 7.2 Der von den Rekurrenten am 20. Januar 2020 geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

E. 8 Die Rekurrenten und der Rekursgegner stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

E. 8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine aus- seramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO; vgl. dazu und zum Folgenden: VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff., zusammengefasst in: Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6). Dass ihnen gleichwohl er- satzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und be- darf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädi- gung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Auf- wand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Ver- hältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Baudepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezug- nahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. auch hierzu VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 5, insbeson- dere Erw. 5.1 mit Hinweisen).

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 10/11

E. 8.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Sie sind nicht an- waltlich vertreten, denn ihr Rechtsvertreter verfügt nicht über das An- waltspatent. Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung bei Vertretungen durch Personen, die nicht über das Anwalts- oder Rechtsagentenpatent verfügen, aber im Rahmen von Art. 12 Bst. d des Anwaltsgesetztes (sGS 963.70) zur entgeltlichen Vertretung be- rechtigt sind, gibt es keine. Entsprechend den obigen Ausführungen ist folglich auch ihnen lediglich eine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen (vgl. R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Ver- waltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 198 f.; VerwGE vom 13. September 2005 i.S. B.C.; Baudepartement SG, Ju- ristische Mitteilung 2005/III/25). Diese ausseramtliche Entschädigung ist ermessensweise auf Fr. 500.– festzulegen; sie ist vom Rekursgeg- ner zu bezahlen.

E. 8.3 Da der Rekursgegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs der Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus A.___, B.___ und C.___, alle X.___, sowie D.___, V.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

b) Baubewilligung und Einspracheentscheid der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom 16. Dezember 2019 sowie die Teilverfügung des Amtes für Raumentwicklung und Geoinformation vom 5. September 2019 werden aufgehoben.

a) E.___, Y.___, bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.

b) Der am 20. Januar 2020 von Christoph Fritzsche, Feldmeilen, geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

a) Das Begehren der Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus A.___, B.___, C.___ und D.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. E.___ entschädigt die Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus A.___, B.___ und C.___, sowie D.___ ausseramtlich mit insgesamt Fr. 500.–.

b) Das Begehren von E.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kos- ten wird abgewiesen.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 11/11

Die Vorsteherin

Susanne Hartmann Regierungsrätin

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 20-125 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 02.12.2020 Entscheiddatum: 27.10.2020 BDE 2020 Nr. 101 Art. 48 Abs. 2 VRP, Art. 41b, 41c GschV, Art. 109 PBG. Nach der Rechtsprechung gilt innerhalb der Bauzone für bestehende (ursprünglich rechtmässig erstellte) Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums neben der Bestandesgarantie auch die Erweiterungs- und Wiederaufbaugarantie nach Art. 109 f. PBG (Erw. 5.2). Vorliegend wurde zur Beurteilung, ob der geplante Umbau zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, in erster Linie auf das zusätzliche Gebäudevolumen im übergangsrechtlichen Gewässerraum abgestellt. Bei einem Plus von etwas mehr als 25 Prozent – wobei es keine Rolle spielt, dass der Fussabdruck des Gebäudes nicht vergrössert wird und sich das Zimmer im Untergeschoss befindet – liegt eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit vor und der Umbau fällt nicht mehr unter die Bestandes- und Erweiterungsgarantie (Erw. 5.4.2). BDE 2020 Nr. 101 finden Sie im angehängten PDF-Dokument © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/12

Kanton St.Gallen Baudepartement

20-125

Entscheid Nr. 101/2020 vom 27. Oktober 2020 Rekurrenten

Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus

- A.___

- B.___

- C.___ D.___ alle vertreten durch lic.iur. Christoph Fritzsche, Rebbergstrasse 134, 8706 Feldmeilen gegen Vorinstanz Bau- und Umweltkommission Z.___ (Entscheid vom

16. Dezember 2019) Rekursgegner E.___ vertreten durch lic.iur. Matthias Geiser, Rechtsanwalt, Dufourstrasse 48, 8024 Zürich Betreff Baubewilligung (Umbau Reiheneinfamilienhaus)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 2/11

Sachverhalt A.

Gegen diesen Beschluss erhoben die Erbengemeinschaft F.___ und D.___ durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 6. Januar 2020 Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:

1. Die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft; (3-7 Anträge zum Verfahren)

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 3/11

a) Mit Schreiben vom 21. Februar 2020 verzichtet die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung.

d) Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2020 replizieren die Rekur- renten zu den eingereichten Vernehmlassungen der anderen Verfah- rensbeteiligten.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Nicht ersichtlich ist, wie vom Rekursgegner

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 4/11

Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewil- ligungsentscheid erging am 16. Dezember 2019. Mithin sind vorlie- gend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Best- immungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristi- sche Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

Die Rekurrenten beantragen eine Sistierung des Rekursverfahrens.

3.1 Die Sistierung bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz einer möglichst beförderlichen Erledigung des Verfahrens und bedarf daher einer Rechtfertigung. Eine Sistierung ist anzuordnen, wenn sie gesetz- lich vorgeschrieben oder wenn ein anderes Verfahren anhängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist. Zulässig ist die Ver- fahrenssistierung ausserdem, wenn sie aus gewichtigen Gründen ge- boten erscheint und ihr keine überwiegenden öffentlichen oder priva- ten Interessen entgegenstehen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsge- richtsbarkeit im Kanton St.Gallen, 2. Aufl., St.Gallen 2003, N 1093).

3.2 Die Rekurrenten bringen selbst keine Begründung für ihren Sis- tierungsantrag vor. Es ist auch kein Grund ersichtlich, der eine Sistie- rung rechtfertigen würde. Das Begehren um Sistierung ist deshalb ab- zuweisen.

Weiter verlangen die Rekurrenten einen Augenschein sowie den Bei- zug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003.

4.1 Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besse- ren Verständnis des Sachverhalts. Die Entscheidung, ob eine Besich- tigung vor Ort durchzuführen ist, liegt allein im pflichtgemässen Ermes- sen der urteilenden Instanz. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 5/11

durch einen Augenschein überprüft zu werden, sofern eine Nachprü- fung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., N 966).

4.2 Die relevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten des vorliegenden Verfahrens und den allgemein öf- fentlich zugänglichen Plänen und Daten wie das Geoportal. Auf einen Augenschein sowie den Beizug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003 kann somit verzichtet werden.

Die Rekurrenten machen im Zusammenhang mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie geltend, die Rechtswidrigkeit des bestehenden bauvorschriftenwidrigen Gebäudes werde vermehrt. Denn durch den Umbau würde geschlossen an die Grenze gebaut werden, was neu einen unzulässigen Grenzbau darstelle. Weiter liege eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit vor, weil der Gewässerraum noch stärker als bis- her verletzt werde. Die vorgesehene Abgrabung liege ausserhalb des umbauten Raums. Die Abgrabung müsse sodann durch eine Stütz- mauer gesichert werden, welche zusätzlich in den Gewässerraum hin- einrage.

5.1 Der Gewässerraum wurde im Gebiet des Grundstücks Nr. 001 nach Art. 41b der eidgenössischen Gewässerschutzverordnung (SR 814.201; abgekürzt GSchV) noch nicht festgelegt. Somit sind die Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverord- nung vom 4. Mai 2011 anzuwenden. Entlang des Zürichsees gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV in ei- nem Uferstreifen mit einer Breite von 20 m. Unbestritten befindet sich somit das gesamte Gebäude mit der Versicherungs-Nr. 002 heute im übergangsrechtlichen Gewässerraum. Es ist – ebenfalls unbestritten – ursprünglich rechtmässig erstellt worden.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 6/11

5.2 Entgegen der früheren Rechtsprechung der Rekursinstanz gilt heute innerhalb der Bauzone für bestehende (ursprünglich rechtmäs- sig erstellte) Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums ne- ben der Bestandesgarantie auch die Erweiterungs- und Wiederauf- baugarantie nach Art. 109 f. PBG (vgl. Baudepartement SG, Hand- buch der Rechtsabteilung des Baudepartementes zum neuen Pla- nungs- und Baugesetz, S. 134 f., Stand 6. Oktober 2020, https://www.sg.ch/recht/planungs-bau-umweltrecht/Planungs_und_ Baugesetz/Handbuch_PBG_Rechtsabteilung.html). Es ist daher zu prüfen, ob durch den geplanten Umbau eine Vermehrung oder wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit im Sinn von Art. 109 PBG erfolgt.

5.3 Gemäss Art. 109 PBG sind nach Abs. 1 der Bestand und die Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen in- nerhalb der Bauzone, die den geltenden Vorschriften oder Plänen wi- dersprechen, gewährleistet. Umbauten, Zweckänderungen und Erwei- terungen sind zulässig, soweit dadurch die Rechtswidrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird. Keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn Bauten und Anlagen ohne Vergrösse- rung des umbauten Raums umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, sowie beim Anbringen einer Wärme- und Schalldämmung (vgl. Art. 109 Abs. 2 PBG). Gemäss Botschaft und Entwurf der Regie- rung zum Planungs- und Baugesetz vom 11. August 2015 weicht Art. 109 PBG in den zitierten Absätzen im Wesentlichen nicht von der Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Baugesetz ab (vgl. Art. 77bis BauG). Neu werde ergänzend ausdrücklich festgehal- ten, dass baurechtswidrige Bauten zusätzlich mit einer Wärme- und Schallisolation versehen werden können, auch wenn dies zu einer Verminderung der Abstände oder zur Überschreitung der Höhen-, Längen- oder Dichtevorschriften führen könne. Weitere Neuerungen werden nicht erwähnt (Botschaft und Entwurf der Regierung zum Pla- nungs- und Baugesetz vom 11. August 2015, S. 88). Daraus lässt sich insbesondere schliessen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bei Umbauten durch die etwas andere Formulierung "ohne Vergrösse- rung des umbauten Raums" materiell nicht neu definiert werden wollte.

5.4

5.4.1 Mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie sollen die Möglichkeiten zur Änderung bestehender baurechtswidriger Bauten und Anlagen gelockert werden und die negativen Folgen der materiellen Rechtswidrigkeit, namentlich eingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten, gemildert werden. Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn die Änderung zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führt. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt demgegenüber vor, wenn eine bereits verletzte Vorschrift in noch stärkerem Mass verletzt wird. Die Wesentlichkeit beurteilt sich dabei nach der Schwere der Verletzung des Schutzzwecks der in Frage stehenden Norm und dem Ausmass der Erweiterung. Unwesentlich ist eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit nur, wenn weder der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, noch die Erweiterung

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 7/11

5.4.2 Zur Beurteilung, ob der Umbau zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, ist auf das zusätzliche Gebäudevolumen im übergangsrechtlichen Gewässerraum abzustellen. Gemäss den eingereichten Plänen bestehen im Erdgeschoss ein Bereich Bad/Küche, ein Zimmer "Essen" (19,7 m2 Bruttogeschossfläche; abgekürzt BGF) sowie ein Zimmer "Wohnen" (24,3 m2 BGF). Im Wohnzimmer werden die Schiebetüre entfernt sowie das Cheminée und die Fensterfront ersetzt. Die Südseite des Wohnzimmers wird zusätzlich isoliert. Die Bruttogeschossfläche des Untergeschosses soll neu gesamthaft 45,1 m2 betragen. Unter dem Esszimmer des Erdgeschosses liegt heute bereits ein Zimmer. Die Grundrisse sind ähnlich, wobei beim Zimmer im Untergeschoss von einem Plus von 1,1 m2 BGF (45,1 m2 – 24,3 m2 – 19,7 m2) bzw. einer Bruttogeschossfläche von 20,8 m2 (19,7 m2 + 1,1 m2) auszugehen ist. Die südliche Wand dieses Zimmers soll abgebrochen werden und neu hinzukommen soll durch eine Abgrabung der Bereich unterhalb des Wohnzimmers des Erdgeschosses. Dabei ist von einem identischen Grundriss der beiden übereinanderliegenden Zimmern von Unter- und Erdgeschoss auszugehen (24,3 m2 BGF). Selbst wenn das Wohnzimmer im Erdgeschoss als Bestand in die Berechnung einbezogen wird – wobei vorliegend auch argumentiert werden könnte, die Nutzung intensiviere sich durch die Isolation und die ersetzte Fensterfront (vgl. zur vollständigen Schliessung eines überdachten Stizplatzes VerwGE B 2010/265 vom 3. Mai 2011 Erw. 3.2.4) –, entspricht die Bruttogeschossfläche der Erweiterung im Untergeschoss (Zimmerteil neu UG) im Verhältnis zum bestehenden Teil (Bad/Küche EG, Wohnzimmer EG, Esszimmer EG und Zimmerteil bestehend UG) innerhalb des übergangsrechtlichen Gewässerabstands einem Plus von etwas mehr als 25 Prozent. Entgegen der Ansicht des Rekursgegners, der Vorinstanz und des AREG kann es dabei keine Rolle spielen, dass der Fussabdruck des Gebäudes nicht vergrössert wird und sich das Zimmer im Untergeschoss befindet. Das Untergeschoss ist zum umbauten Raum zu zählen, denn auch dieser Bereich ist für den Gewässerschutz von Bedeutung. Zudem besteht bei Untergeschossen grundsätzlich eine grössere Hochwassergefahr. Damit ist klar, dass durch den geplanten Umbau eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit erfolgt, denn es wird einerseits der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, andererseits muss die Erweiterung des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden. Ohnehin befindet sich

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Baueingabe, Untergeschoss (UG) Baueingabe, Erdgeschoss (EG)

5.5 Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass bereits heute eine Grenzbaute im Sinn von Art. 13 Abs. 2 des Baureglements der Stadt Z.___ vom 9. März 2011 (abgekürzt BauR) besteht. Denn das "Cheminéezimmer" bzw. Wohnzimmer im Erdgeschoss ist heute schon gedeckt und ist allseitig geschlossen. Kommt hinzu, dass nicht zwingend die ganze Gebäudelänge bündig mit der Baute auf dem Nachbarsgrundstück sein muss, um unter den Begriff der "geschlossenen Bauweise" gemäss Art. 13 Abs. 2 BauR zu fallen. Demnach wären keine Grenzabstandsvorschriften einzuhalten. Sodann würde sich die bestehende Gebäudelänge von 27,20 m, welche gemäss heutigem Baureglement der Stadt Z.___ unzulässige wäre (vgl. Art. 8 BauR, wonach die maximale Gebäudelänge in der DK2 20 m beträgt), durch den Umbau nicht verändern. Folglich würden keine zusätzlichen Rechtsnormen verletzt werden und es läge keine Vermehrung der Rechtswidrigkeit vor. Dies kann jedoch vorliegend offenbleiben, da ohnehin die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bejaht wurde.

Zimmerteil (bestehend) Bad/Küche (bestehend) Esszimmer (bestehend) Wohnzimmer (bestehend) Zimmerteil (neu)

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Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umbau die Rechtswidrigkeit verstärkt und nicht unter die Bestandes- und Erweiterungsgarantie fällt. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom 16. Dezember 2019 samt Teilverfügung des AREG vom 5. September 2019 sind deshalb aufzu- heben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Er- wägungen gutzuheissen.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekursgegner zu überbinden.

7.2 Der von den Rekurrenten am 20. Januar 2020 geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

Die Rekurrenten und der Rekursgegner stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

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8.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Sie sind nicht an- waltlich vertreten, denn ihr Rechtsvertreter verfügt nicht über das An- waltspatent. Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung bei Vertretungen durch Personen, die nicht über das Anwalts- oder Rechtsagentenpatent verfügen, aber im Rahmen von Art. 12 Bst. d des Anwaltsgesetztes (sGS 963.70) zur entgeltlichen Vertretung be- rechtigt sind, gibt es keine. Entsprechend den obigen Ausführungen ist folglich auch ihnen lediglich eine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen (vgl. R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Ver- waltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 198 f.; VerwGE vom 13. September 2005 i.S. B.C.; Baudepartement SG, Ju- ristische Mitteilung 2005/III/25). Diese ausseramtliche Entschädigung ist ermessensweise auf Fr. 500.– festzulegen; sie ist vom Rekursgeg- ner zu bezahlen.

8.3 Da der Rekursgegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen. Entscheid 1.

a) Der Rekurs der Erbengemeinschaft F.___, bestehend aus A.___, B.___ und C.___, alle X.___, sowie D.___, V.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

a) E.___, Y.___, bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.

b) Der am 20. Januar 2020 von Christoph Fritzsche, Feldmeilen, geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

b) Das Begehren von E.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kos- ten wird abgewiesen.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 11/11

Die Vorsteherin

Susanne Hartmann Regierungsrätin